Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** AG *****, vertreten durch Dr. Michael Pressl und andere Rechtsanwälte in Salzburg, sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Roger Reyman, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei N***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Leopold Hirsch, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen EUR 7.484,18 sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht vom 15. September 2004, GZ 53 R 302/04z 30, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 9. April 2002, GZ 16 C 1340/02t 19, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 732,23 (darin EUR 122,04 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).
Das Berufungsgericht hat die ordentliche Revision zugelassen, weil eine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Haftung des Vermieters eines Baggers bei einem Kabelbruchschaden nicht vorliege.
Die Haftung für einen solchen Schaden trifft nach ständiger Rechtsprechung den verantwortlichen Bauführer (RIS Justiz RS0038135, vgl RS0038090, RS0021969). Schon daraus ergibt sich, dass der bloße Vermieter von Arbeitsmaschinen, der nicht selbst mit den Grabungsarbeiten beauftragt wurde, von dieser Haftung nicht erfasst wird. Überdies hat dies der erkennende Senat bereits in 5 Ob 680/77 = RZ 1978/57 und in 5 Ob 691/78 (RIS Justiz RS0037850) ausgesprochen. Nach dieser Judikatur fehlt dem gewerbsmäßigen Vermieter einer Baumaschine samt Fahrer nämlich die tatsächliche Sachherrschaft, die allein dem Mieter oder dem von diesem beauftragten Bauführer zukommt. Alleine aus der Möglichkeit, mit einer solchen Maschine bei Grabungsarbeiten Schäden an Erdeinbauten herbeizuführen, kann grundsätzlich keine dem Vermieter des Gerätes obliegende besondere Sorgfaltspflicht abgeleitet werden. Den Vermieter trifft insoweit keine vertragliche Schutzpflicht gegenüber Dritten. Hingegen ist die Entscheidung 5 Ob 136/72, welche eine Haftung des Vermieters noch bejaht hatte, vereinzelt geblieben.
Auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, für die Abgrenzung zwischen Miet- und Werkvertrag sei entscheidend, ob technische Hilfsmittel im Einzelfall dem Kunden für eine bestimmte Zeit gegen Entgelt zum Gebrauch überlassen (Mietvertrag) oder aber vom Unternehmer selbst zur eigenverantwortlichen Herbeiführung des vom Besteller gewünschten Arbeitserfolges verwendet werden (Werkvertrag), ist durch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gedeckt (RIS Justiz RS0020619, RS0020613). Dementsprechend wurde die bloße Zurverfügungstellung einer Arbeitsmaschine (samt Überlassung einer Arbeitskraft) zum Gebrauch nach Belieben des Berechtigten nicht als Werkvertrag, sondern als Mietvertrag qualifiziert (RIS Justiz RS0020656). Im vorliegenden Fall sind die erstinstanzlichen Feststellungen über den Inhalt des Auftragstelefonates nicht allzu deutlich, sie reichen aber aus, um die vorgenommene Qualifizierung des Vertragsverhältnisses zwischen Beklagter und Nebenintervenientin als Mietvertrag zumindest als vertretbar erscheinen zu lassen. Auch insoweit liegt daher keine erhebliche Rechtsfrage vor.
Die Revision war daher - ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruches des Berufungsgerichtes - als unzulässig zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.
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