8Ob605/85 – OGH Entscheidung

Der Akt wird dem Erstgericht im Wege des Rekursgerichtes mit dem Auftrag zurückgestellt, dem inzwischen großjährig gewordenen E***** N***** unter Setzung einer entsprechenden Frist aufzutragen, innerhalb dieser Frist zu erklären, ob er die Einbringung des Rekurses gegen den Beschluß des Erstgerichtes auf Rückzahlung des Unterhaltsvorschusses durch seine damalige gesetzliche Vertreterin und Mutter W***** M***** und das anschließende Rekursverfahren genehmigt.

Der Akt ist nach Vorliegen der Erklärung oder fruchtlosem Verstreichen der dafür gesetzten Frist wieder vorzulegen.

Begründung:

Das Erstgericht verpflichtete den ***** 1966 geborenen E***** N*****, die ihm vom 1. August 1981 bis 31. Jänner 1982 sowie vom 1. August 1982 bis 30. September 1982 von der Republik Österreich zu Unrecht ausbezahlten Unterhaltsvorschüsse im Betrage von S 10.378,--, beginnend ab Jänner 1986 in 10 aufeinanderfolgenden Monatsraten à S 1.037,80 an jedem Ersten eines Monats bei Exekution rückzuzahlen. Das Rückersatzbegehren gegenüber der gesetzlichen Vertreterin des damals Minderjährigen, W***** M*****, wurde abgewiesen. Dem dagegen von dieser für den mj. E***** N***** vor Rechtskraft der ihr gegenüber erfolgten Abweisung erhobenen Rekurs gab das Rekursgericht nicht Folge.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des in der Zwischenzeit großjährig gewordenen E***** N***** mit dem erkennbaren Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß der Rückersatzantrag abgewiesen werde.

Vor der Behandlung des Rechtsmittels, das nach § 16 AußStrG zu beurteilen ist (vgl. JBl 1980, 209; RZ 1979, 60, S 207; 1 Ob 665, 682, 683/83; 6 Ob 520/82 ua.) war jedoch zu prüfen, ob der erst im Zug des Verfahrens großjährig gewordene E***** N***** überhaupt rechtswirksam vertreten war:

Dies ist zwar für den Verfahrensabschnitt vor dem Erstgericht zu bejahen, weil hier ein Kollisionskurator bestellt war, der auch eine entsprechende Stellungnahme zum Rückerstattungsbegehren abgab (ON 183); an dem Rekursverfahren beteiligte sich der Kollisionskurator jedoch nicht; den Rekurs brachte vielmehr W***** M***** als gesetzliche Vertreterin des mj. E***** N***** ein.

Wie der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach aussprach, besteht wegen der u.a. die Mutter und Vormünderin treffenden Mitteilungspflicht nach § 21 UVG und der für sie allenfalls zutreffenden subsidiären Haftung nach § 22 Abs 1 UVG eine Kollision mit den Interessen des Minderjährigen (SZ 55/24; 8 Ob 592/84 ua.). Eine solche lag im vorliegenden Fall zumindest im Zeitpunkt der Erhebung des Rekurses noch vor, zumal auch das Rückersatzbegehren der Mutter und gesetzlichen Vertreterin gegenüber noch nicht rechtskräftig abgewiesen war. Da sich schließlich der damals Minderjährige in diesem Verfahren nicht selbst vertreten konnte (6 Ob 520/82; 8 Ob 592/84 ua.), nützte die Mitunterfertigung des Rekurses durch ihn nichts. Das Rekursverfahren leidet daher am Nichtigkeitsgrund des § 477 Z 5 ZPO.

So wie die Nichtigkeitsgründe des § 477 ZPO (SZ 43/228; SZ 44/180; SZ 49/156; 8 Ob 592/84 ua.) gelten auch die Bestimmungen der §§ 6 und 7 ZPO sinngemäß im Verfahren außer Streitsachen (SZ 49/156 ua.). Aus Anlaß des vorliegenden Rekurses ist daher zunächst zu versuchen, eine Sanierung dieses Mangels zu erreichen. Dem Erstgericht war demgemäß – da E***** N***** in der Zwischenzeit großjährig wurde – aufzutragen, diesen selbst zur Sanierung des aufgezeigten Mangels zu befragen. Erst nach Vorliegen seiner Erklärung, ob er die seinerzeitige Einbringung des Rekurses durch seine gesetzliche Vertreterin und Mutter und damit das Rekursverfahren genehmigt oder nicht bzw. nach fruchtlosem Verstreichen der dafür gesetzten Frist wird über den vorliegenden Revisionsrekurs zu entscheiden sein.

Dem Erstgericht war daher der aus dem Spruch ersichtliche Auftrag zu erteilen.