5Ob129/08v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. Roch als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin Regina K*****, vertreten durch LEXACTA, Tröthandl Rupprecht Schenz Haider Rechtsanwälte OEG in Baden, gegen die Antragsgegner 1.) Beate A*****, 2.) Ulrike A*****, 3.) Hans E*****, alle *****, alle vertreten durch Dr. Helmut Kientzl, Rechtsanwalt in Wr. Neustadt, wegen § 52 Abs 1 Z 3 und 6 WEG infolge des Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts Wr. Neustadt als Rekursgericht vom 29. Februar 2008, GZ 17 R 439/07s 19, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Ebreichsdorf vom 11. Oktober 2007, GZ 2 Msch 5/07h 9, bestätigt wurde, nachstehenden

Sachbeschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Antragstellerin ist schuldig, den Antragsgegnern deren mit 961,73 EUR bestimmte Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin 160,29 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Verfahrensparteien sind sämtliche Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ ***** mit der Liegenschaftsadresse *****. Das Objekt besteht lediglich aus 4 Eigentumswohnungen.

Am 10. 5. 2002 kündigten alle Wohnungseigentümer gemeinsam eine damals bestehende Fremdverwaltung per 31. 8. 2002 auf. In einer Eigentümerversammlung vom 13. 4. 2002 beschlossen sie, zur Kosteneinsparung die Hausverwaltung künftig selbst zu übernehmen. Dabei erklärte sich die Zweitantragsgegnerin bereit, „die Agenden zu übernehmen".

Darüber besteht eine „Vereinbarung betreffend die Aufgaben von Frau A***** [= Zweitantragsgegnerin]", der sämtliche Wohnungseigentümer zugestimmt haben.

Darin heißt es auszugsweise:

„Entgegennehmen und Einzahlen diverser Rechnungen, die allgemein das Objekt betreffen

Führung des allgemeinen Kontos bei der BAWAG, mit deren banküblichen Konditionen

Durchführung der Jahresabrechnung gemeinsam mit Frau A***** [= Erstantragsgegnerin], Prüfung derselben durch Fr. K***** [= Antragstellerin] und Herrn und Frau G***** [Rechtsvorgänger des Drittantragsgegners] mit Unterschrift

Eröffnung eines Sparbuchs bei der BAWAG nach erfolgter Abrechnung 2004 mit derzeit banküblichen Zinsen. Zweck: Bildung der gesetzlich vorgeschriebenen Rücklagen

Frau A***** ist keine Hausverwaltung, sondern lediglich für die oben genannten Punkte zuständig. Ihre Tätigkeit umfasst nicht die Haftung für Schäden und Mängel und deren Behebung (dies gilt für Personen- und Sachschäden zB bei Unterlassung der Eigentümerpflichten keine Schneeräumung laut Plan bzw zu den gesetzlich vorgeschriebenen Zeiten). Sie ist auch nicht für versicherungstechnische und sonstige Probleme, die die einzelnen Wohnungen betreffen, zuständig

...

Die oben genannten Punkte werden von Frau A***** freiwillig durchgeführt, da sich die Mehrheit der Eigentümer gegen eine ordentliche Hausverwaltung entschlossen hat. Es wird rückwirkend ab Jänner 2004 von Frau A***** ein Unkostenbeitrag von 20 EUR monatlich eingehoben".

In der Folge erstellte die Zweitantragsgegnerin jährlich Betriebskostenabrechnungen, führte das Konto der Eigentümergemeinschaft und bezahlte deren Rechnungen. In den von ihr erstellten Betriebskostenabrechnungen wird keine Umsatzsteuer ausgewiesen.

Es steht nicht fest, dass die Betriebskostenabrechnung des Jahres 2006 nicht ordnungsgemäß erstellt wurde.

Für ihre Tätigkeit erhält die Zweitantragsgegnerin monatlich 20 EUR an Unkostenbeitrag.

Aufgrund eines einstimmigen Beschlusses der Eigentümergemeinschaft vom 14. 9. 2002 hat die Erstantragsgegnerin zwischen der in ihrem Wohnungseigentum stehenden Wohnung und dem ebenfalls in ihrem Wohnungseigentum stehenden Keller eine Wendeltreppe errichtet und benützt seither den Keller als Lagerraum und zum Aufstellen einer Waschmaschine. Darüber hinaus hat sie - ebenfalls gedeckt durch einstimmigen Beschluss der Eigentümergemeinschaft - im allgemeinen Teil des Kellers ihren Heizkessel samt Wasserspeicher aufgestellt und diesen Bereich abgemauert. Seit April 2003 bezahlt sie für die Nutzung dieses Heizraums monatlich 10 EUR an die Wohnungseigentümergemeinschaft.

Die Antragstellerin brachte insgesamt 3 Anträge gegen die Zweitantragsgegnerin bzw die Antragsgegner ein, die vom Erstgericht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden wurden. Sie begehrt damit 1.) der Zweitantragsgegnerin aufzutragen, bei sonstigen Zwangsfolgen betreffend das Jahr 2006 eine dem Gesetz entsprechende Betriebskostenabrechnung der Liegenschaft zu legen; 2.) sie wegen grober Vernachlässigung von Verwalterpflichten als Verwalterin der Liegenschaft zu entheben und den Wohnungseigentümern die Bestellung eines gemeinsamen Verwalters aufzutragen; 3.) den übrigen Wohnungseigentümern die Bestellung eines gemeinsamen Verwalters aufzutragen [im Sinn des § 30 Abs 1 Z 6 WEG zu erkennen, das ein gemeinsamer Verwalter zu bestellen sei] sowie einen vorläufigen Verwalter im Sinn des § 23 WEG zu bestellen.

Als anspruchsbegründend brachte die Antragstellerin zu 1.) vor, die Zweitantragsgegnerin sei Hausverwalterin der bezeichneten Liegenschaft, komme jedoch ihrer gesetzlichen Abrechnungspflicht nicht ordnungsgemäß nach. Die von ihr gelegte Abrechnung weise keine Umsatzsteuer aus. Das sei für die Antragstellerin von wesentlicher Bedeutung, weil sie mehrere Objekte, so auch ihr Wohnungseigentumsobjekt vermiete und vorsteuerabzugsberechtigt sei. Die Betriebskostenabrechung sei zwar rechnerisch hinsichtlich der Salden korrekt; sie erfülle jedoch nicht das Erfordernis einer Ordnungsgemäßheit.

Die Zweitantragsgegnerin hielt dem entgegen, dass sie nicht bestellte Hausverwalterin sei und daher zu einer Rechnungslegung im Sinn der Bestimmungen des WEG nicht verpflichtet sei. Sie habe nur eine vereinfachte Abrechnung der Betriebskosten zu erstellen.

Zu 2.) brachte die Antragstellerin vor, die Unterlassung der Ausweisung der Umsatzsteuer bei den einzelnen Vorschreibungen stelle eine grobe Vernachlässigung von Verwalterpflichten dar.

Weiters habe es die Zweitantragsgegnerin trotz eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft unterlassen, eine notwendige Sanierung von Wasserleitungen und Ausmalarbeiten des Stiegenhauses in Auftrag zu geben. Der Aufforderung der Antragstellerin, zumindest 3 Kostenvoranschläge für betreffende Arbeiten einzuholen, habe die Zweitantragsgegnerin widersprochen.

Des weiteren nehme die Zweitantragsgegnerin eine unrichtige Betriebskostenaufteilung vor, bei der die baulichen Änderungen durch die Erstantragsgegnerin unberücksichtigt blieben.

Insgesamt seien alle diese Verstöße so gewichtig, dass sie eine Abberufung der Zweitantragsgegnerin als Hausverwalterin rechtfertigten.

Die Zweitantragsgegnerin hielt dem entgegen, zur Ausweisung der Umsatzsteuer/Vorsteuer für die Antragstellerin nicht verpflichtet zu sein. Mangels ihrer Eigenschaft als Hausverwalterin könne sie auch Hausverwalterpflichten nicht in grober Weise vernachlässigt haben. Die Geltendmachung ihrer Abberufung im außerstreitigen Verfahren sei unzulässig. Im Übrigen seien konkrete Sanierungsarbeiten nicht beschlossen worden.

Zu 3.) brachte die Antragstellerin vor: Für den Fall, dass die Zweitantragsgegnerin nicht Hausverwalterin im Sinn des WEG sei, dass eben kein Hausverwalter bestellt sei, begehre sie die Entscheidung des Gerichts gemäß § 30 Abs 1 Z 6 WEG darüber, dass ein Verwalter im Sinn der §§ 19 WEG bzw ein vorläufiger Verwalter im Sinn des § 23 WEG zu bestellen sei.

Sämtliche Antragsgegner sprachen sich gegen diesen Antrag aus, weil keine gesetzliche Verpflichtung zur Bestellung eines Hausverwalters bestehe. Mit Rücksicht auf die Überschaubarkeit der Wohnungseigentumsanlage und der ordnungsgemäßen Verrichtung der von der Zweitantragsgegnerin übernommenen Tätigkeiten sei eine kostenverursachende Bestellung eines Fremdverwalters nicht erforderlich. Die Voraussetzung, dass eine Selbstverwaltung nicht möglich oder nicht tunlich sei und die Bestellung eines Fremdverwalters im Interesse aller Miteigentümer liege, sei von der Antragstellerin nicht erwiesen worden.

Das Erstgericht wies - ausgehend vom festgestellten Sachverhalt - sämtliche Anträge ab und begründete dies in rechtlicher Hinsicht wie folgt:

Die Zweitantragsgegnerin sei aufgrund der einstimmig getroffenen Vereinbarung, worin sie nur mit einzelnen Agenden betraut worden sei, nicht Hausverwalterin im Sinn der §§ 19 f WEG. Schon daran scheitere das Begehren der Antragstellerin, die Antragsgegnerin zur Erfüllung von Hausverwalterpflichten zu zwingen oder sie wegen Vernachlässigung von Hausverwalterpflichten abzuberufen.

Nach § 30 Abs 1 Z 6 WEG stehe zwar jedem Wohnungseigentümer ein Individualrecht dahin zu, die Entscheidung des Gerichts darüber zu verlangen, dass ein Verwalter oder vorläufiger Verwalter bestellt werde. Dazu müsse jedoch nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung zum WEG 1975 (vgl 5 Ob 85/92 = RIS Justiz RS0083080) eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen des Antragstellers vorliegen, die von der Mehrheit gewünschte Selbstverwaltung in eine Fremdverwaltung umzuwandeln. Voraussetzung sei, dass eine Selbstverwaltung durch die Miteigentümer nicht möglich oder nicht tunlich sei und die Bestellung im Interesse aller Miteigentümer liege.

Dazu reiche das Vorbringen der Antragstellerin nicht aus. Es sei nicht Aufgabe eines Hausverwalters, den Interessen eines Wohnungseigentümers entsprechend für dessen Vermietung jeweils die Umsatzsteuer auszuweisen. Der Antragstellerin stehen es frei, aus den einzelnen Positionen (Belegen) der Abrechnung die jeweils enthaltene Umsatzsteuer zu ermitteln.

Es bestehe somit kein berechtigtes Interesse der Antragstellerin auf Bestellung eines Verwalters.

Einem dagegen erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge. Es verwies auf die zutreffende Rechtsansicht des Erstgerichts (§ 500a ZPO) wonach im vorliegenden Fall Selbstverwaltung vereinbart worden sei und die Zweitantragsgegnerin nur einzelne Aufgaben, keineswegs aber die gesamte Verwaltung der Liegenschaft übernommen habe. Weder könne von ihr die Legung einer WEG konformen Abrechnung erzwungen werden noch könne sie wegen - ohnedies nicht erwiesener Verletzung von Verwalterpflichten abberufen werden.

Auch in der Frage, welche Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 30 Abs 1 Z 6 WEG vorliegen müssten, teilte das Rekursgericht die Ansicht des Erstgerichts. Nur wenn eine bestehende Selbstverwaltung durch die Miteigentümer nicht möglich oder nicht tunlich sei und der Übergang zur Fremdverwaltung im Interesse aller Miteigentümer liege, komme das Minderheitsrecht des § 30 Abs 1 Z 6 WEG auf Durchsetzung einer Verwalterbestellung zum Tragen. Das habe auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 5 Ob 85/92 = MietSlg 44.634 (zum WEG 1975) ausgesprochen (vgl auch Spruzina in Schwimann ABGB2 Rz 16 zu § 13a WEG). Dem entgegen könne anderen Autoren, auf die sich die Antragstellerin berufe, die keine weiteren Voraussetzungen für die Einsetzung eines Verwalters forderten, nicht gefolgt werden.

Es sei daher zu prüfen, ob Unmöglichkeit oder Untunlichkeit der bestehenden Selbstverwaltung vorliege und ob entgegen dem Willen der Mehrheit das Interesse der Antragstellerin auf Bestellung eines Verwalters überwiege. Das sei im Ergebnis zu verneinen. Die Antragstellerin habe keinen Anspruch darauf, dass in der Betriebskostenabrechnung bei jeder einzelnen Ausgabenpost die Umsatzsteuerbelastung ersichtlich sei (MietSlg 50.607; 5 Ob 464/97i). Dass die Eigentümergemeinschaft ihrer Verpflichtung zur Legung einer Rechnung gemäß § 11 UStG nicht nachgekommen wäre, werde nicht behauptet.

Der weiters erhobene Vorwurf, die Aufteilung der Aufwendungen sei unrichtig und entspreche nicht der getroffenen Vereinbarung (§ 32 Abs 1 WEG), sei im Verfahren über die Verwalterbestellung nicht zu klären. Vor allem sei nicht ersichtlich, wieso einem solchen Mangel in der Abrechnung der selbstverwaltenden Eigentümergemeinschaft nicht abgeholfen werden könnte.

Insgesamt bestünden also keine hinreichenden Gründe, gegen den Mehrheitswillen die Selbstverwaltung zu beenden und einen Verwalter zu bestellen.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage inhaltlicher Voraussetzungen der Bestellung eines Verwalters nach § 30 Abs 1 Z 6 WEG 2002 im Fall einer bis dahin bestehenden Selbstverwaltung der Wohnungseigentümer vorliege.

Gegen diesen Sachbeschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne einer Stattgebung ihrer verfahrenseinleitenden Anträge. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragsgegner beantragen, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs der Antragstellerin ist aus dem vom Rekursgericht bezeichneten Grund zulässig. Er ist jedoch nicht berechtigt.

Zu Unrecht beharrt die Revisionsrekurswerberin darauf, die Zweitantragsgegnerin sei Verwalterin im Sinn der §§ 19 ff WEG mit allen daraus resultierenden Verpflichtungen.

Die maßgeblichen Feststellungen über den Inhalt der vertraglichen Ausgestaltung der Selbstverwaltung durch die Mit- und Wohnungseigentümer sind von seltener Deutlichkeit, was die von der Zweitantragsgegnerin übernommenen Aufgabenbereiche betrifft. Eine derartige Teilung von Aufgaben und Beschränkung der Verantwortlichkeiten ist jedenfalls zulässig (vgl jüngst 5 Ob 40/08f; Löcker in Hausmann/Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht Rz 66 zu § 18 WEG; Würth in Rummel 3 Rz 8 zu § 18 WEG). Wenn bei Selbstverwaltung einzelne Wohnungseigentümer bestimmte Ausschnitte von Verwaltungsaufgaben wahrnehmen, werden sie dadurch nicht zu „Verwaltern" im Sinn der §§ 19 ff WEG und daher von den entsprechenden Verwalterpflichten des WEG nicht erfasst. Selbstverwaltung liegt vor, solange die Eigentümergemeinschaft nach dem Mehrheitswillen ihrer Teilhaber die Verwaltung selbstverantwortlich führt, auch wenn einzelne Aufgaben von bestimmten Wohnungseigentümern wahrgenommen werden (vgl 5 Ob 25/07y; 5 Ob 40/08f).

Die Zweitantragsgegnerin ist also nicht Adressatin der in § 20 WEG normierten Verwalterpflichten, weshalb solche gegen sie weder durchsetzbar sind noch aus der Unterlassung solcher Aufgaben eine Verwalterabberufung in Betracht kommt.

Unter Abberufung eines bloß faktischen WEG Verwalters wird die Abberufung des ohne Bestellungsbeschluss verwaltenden Mehrheitseigentümers verstanden (5 Ob 2064/96g = MietSlg 48/25).

Die Selbstverwaltung der Miteigentümer, die in § 833 ABGB geregelt ist, gilt grundsätzlich auch für die Eigentümergemeinschaft und ist sogar als Normalfall der Verwaltung konzipiert (vgl Gamerith in Rummel ³ Rz 3 zu § 833 mwN; 5 Ob 2064/96g mwN).

Ein Übergang von der Selbst- zur Fremdverwaltung, sowohl was die Beendigung der Selbstverwaltung betrifft als auch die Auswahl der Person des Verwalters, kann von der Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer beschlossen werden (§ 28 Abs 1 Z 5 WEG; vgl 5 Ob 2064/96g). Daneben besteht aber ein Minderheitsrecht jedes Mit- und Wohnungseigentümers, vom Gericht die Entscheidung darüber zu verlangen, dass ein gemeinsamer Verwalter bestellt wird (§ 30 Abs 1 Z 6 WEG).

Entgegen der von der Rekurswerberin in Übereinstimmung mit Würth ( Würth/Zingher WohnR 94 Anm 17 zu § 17 WEG 1975) und E. M. Hausmann (in Hausmann/Vonkilch Österreichisches Wohnrecht Rz 2 zu § 19 WEG und Rz 8 zu § 23 WEG) vertretenen Ansicht reicht es aber für diese rechtsgestaltende Entscheidung des Gerichts nicht (schon) aus, dass noch kein Verwalter bestellt ist:

Infolge der Schwere des Eingriffs in die Rechtsposition der Eigentümergemeinschaft, die auch E. M. Hausmann - allerdings nur für den Fall der Antragstellung durch einen Dritten (§ 23 WEG) - zugesteht, bedarf es der Behauptung und des Nachweises eines wichtigen Interesses des antragstellenden Wohnungseigentümers. Die Rechtsprechung hat sowohl zur Rechtslage nach dem WEG 1948, das in § 8 Abs 3 diesbezüglich auf die §§ 833 f ABGB verweist (vgl 7 Ob 478/57), als auch zur Rechtslage nach dem WEG 1975 (vgl 5 Ob 85/92; 5 Ob 2102/96w) als Voraussetzung für die rechtsgestaltende Anordnung des Außerstreitrichters, dass ein Verwalter zu bestellen sei, ein „darzulegendes Interesse an der Fremdverwaltung" bzw die Dartuung der „Untunlichkeit oder Unmöglichkeit der Selbstverwaltung" gefordert. Faistenberger/Barta/Call (Wohnungseigentumsgesetz 1975, Rz 16 zu § 15) teilen diese Ansicht, obwohl die im Begutachtungsverfahren vorgesehene Einschränkung, „.... die Bestellung eines gemeinsamen Verwalters zu verlangen, wenn dies zur Wahrung der gemeinsamen Interessen geboten ist", keinen Eingang in die Textierung des § 15 WEG 1975 gefunden hat. Der Gesetzgeber habe sich nicht zu einer zwingenden Verpflichtung der Gemeinschaft zur Bestellung eines gemeinsamen Verwalters entschließen können, weshalb das Individualrecht des Einzelnen, eine Verwalterbestellung zu verlangen, unter dem Gesichtspunkt der Schutzfunktion, dh abhängig von berechtigten Interessen des Einzelnen und der Gemeinschaft restriktiv verstanden werden müsse. Es dürfe nicht übersehen werden, dass das WEG nirgends expressis verbis die unbedingte Pflicht anordne, dass überhaupt ein Verwalter bestellt werden müsse. Lege man aber die Bestimmung wortwörtlich aus, bedeute dies praktisch einen Verwaltungszwang zugunsten eines Immobilienverwalters (vgl aaO).

Auf diese Meinung hat sich schon die bisherige höchstgerichtliche Rechtsprechung zum WEG 1975 berufen.

Zuletzt war das hier in Frage stehende Individualrecht in § 13a Abs 1 Z 6 WEG 1975 (zuvor § 15 Abs 1 Z 5 WEG 1975) geregelt, nunmehr gleichlautend in § 30 Abs 1 Z 6 WEG 2002. Eine Rechtsänderung ist also nicht eingetreten.

Der erkennende Senat hält daher an seiner zum WEG 1975 ergangenen Rechtsprechung fest, dass die rechtsgestaltende Entscheidung des Außerstreitrichters darüber, ob auf Antrag eines Mit- und Wohnungseigentümers (anstelle der bisherigen Selbstverwaltung) ein Verwalter zu bestellen ist, von der Dartuung der Untunlichkeit der Aufrechterhaltung der Selbstverwaltung abhängt.

Dafür müssten bei einem Haus mit nur 4 Wohnungseigentumseinheiten Gründe dargetan werden, die über die von der Antragstellerin herangezogenen Umstände hinausgehen.

Was die Frage betrifft, es sei hinsichtlich jeder einzelnen Ausgabenpost in der Abrechnung ein Ausweis über die Umsatzsteuer erforderlich, wird dies auch für den Verwalter abgelehnt (vgl E. M. Hausmann aaO Rz 71 zu § 32 WEG mwN; RIS Justiz RS0083513).

Nicht von maßgeblichen Feststellungen gedeckt ist die Behauptung, der Umbau durch die Erstantragsgegnerin sei rechtswidrig erfolgt, steht doch ein entsprechender einstimmiger Beschluss der Eigentümergemeinschaft fest.

Haben die Wohnungseigentümer im Sinn des § 32 Abs 2 WEG einen von der Regelung des Abs 1 abweichenden Aufteilungsschlüssel vereinbart, nämlich den nach dem Verhältnis der Nutzflächen des MRG, gilt Folgendes: Keller und Dachbodenräume, soweit sie ihrer Ausstattung nach nicht für Wohn- oder Geschäftszwecke geeignet sind, sowie Treppen etc sind bei der Berechnung der Nutzfläche nicht zu berücksichtigen (§ 17 Abs 2 MRG). Damit kann nach den maßgeblichen Feststellungen über die Beschaffenheit des Kellerraums sowie des Heizungsbereichs davon ausgegangen werden, dass eine Änderung des Aufteilungsschlüssels ohnedies nicht gerechtfertigt wäre.

Weil keine auch nur irgendwie zum Nachteil der Antragstellerin ins Gewicht fallenden Unzulänglichkeiten in der Hausbewirtschaftung durch die Zweitantragsgegnerin erwiesen sind und daher kein wichtiges Interesse der Antragstellerin an der Beendigung der Selbstverwaltung dargetan ist, besteht kein hinreichender Grund für das Begehren auf Bestellung eines Verwalters. Für die Bestellung eines vorläufigen Verwalters müssten - abgesehen vom Nachweis einer konkreten Dringlichkeit - die beschriebenen Voraussetzungen ebenfalls gegeben sein (vgl 5 Ob 2102/96w).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 2 WEG iVm § 37 Abs 3 Z 17 MRG.