4Ob16/94 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter,Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Fiebinger Polak Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei H***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Swoboda, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren: 440.000 S; Revisionsrekursinteresse: 355.000 S), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 22.Oktober 1993, GZ 5 R 88/93-18, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 25.Februar 1993, GZ 37 Cg 35/93p-6, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Revisionsrekursbeantwortung der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Die am 7.2.1992 gegründete Klägerin führt seit ihrer Registrierung am 14.2.1992 die von ihrem Geschäftsführer Christoph K***** schon seit 1989 betriebene System-Gastronomie in Form eines Pizza-Zustellunternehmens weiter. Derzeit unterhält sie zwei Betriebe in W***** 7, ***** und in W***** 9, *****; sie erzeugt dort Pizzas, welche in ganz W*****, so auch in 2., 21. und 22.Bezirk, zugestellt werden.

Christoph K***** ist Inhaber der nachstehenden, beim Österreichischen Patentamt mit Beginn der Schutzdauer 8.6.1990 für die Klassen 30 (Pizzas), 35 (Werbung, Franchise von Restaurants, Speisezustelldiensten und Selbstbedienungsrestaurants, Franchise-Beratung für Franchise für Restaurants, Speise- und Getränkezustellung, wie insbesondere Zustellung von Pizzas, und Selbstbedienungsrestaurants), 39 (Transportwesen, Pizzazustellwesen, Verpackung und Versand [Verteilung] von Speisen) und 42 (Restaurant, Selbstbedienungsrestaurant, Schnellimbißrestaurant, Zustellung von Speisen) eingetragenen Wort-Bild-Marke Nr.131.080 in den Farben rot (Hintergrund), grün (alle Umrißkonturen) und weiß:

Im September 1989 hat Robert K*****, der Schöpfer des "Pizza-Männchens" der Marke, Christoph K***** das ausschließliche Verwertungsrecht erteilt, jenes "(auch verändert oder abgewandelt) für sich zu verwenden und diese Rechte teilweise oder zur Gänze entgeltlich oder unentgeltlich, zeitlich beschränkt oder unbeschränkt an Dritte zu übertragen."

Mit Vereinbarung vom 1.3.1992 erteilte Christoph K***** der Klägerin das ausschließliche Recht, die Wort-Bild-Marke Nr.131.080 des Österreichischen Patentamtes beim Betrieb der "Hallo Pizza" GmbH für eigene Zwecke zu nutzen.

Die von der Klägerin nach einem abgestimmten System in immer gleichbleibender Qualität hergestellten Pizzas werden - in Transportkartons und Thermohüllen verpackt - per eigenem Zustelldienst an Haushalte in ganz Wien geliefert. Der Kunde wählt die Telefonkurznummer 52 113, bestellt aus dem Speisen- und Getränkeanbot der Klägerin und erhält kurze Zeit später seine Pizza zugestellt. Pizzas können - allenfalls auch nach telefonischer Vorbestellung - in den Filialen der Klägerin auch abgeholt werden.

Von Anfang an hatte das "Hallo Pizza-System" drei Grundpfeiler:

Ausrichtung auf Hauszustellung und Selbstabholung von Pizzas;

eigenständiges Design, welches von der Gestaltung der "Door-Hangers", Speisekarten, Fahrzeuge und Uniformen der Zusteller bis hin zur farblichen Gestaltung der Filialen einheitlich durchgehalten wird und das System von allen anderen Pizzerias und Pizza-Zustellsystemen unterscheiden soll;

Systemerweiterung durch Eröffnung weiterer Filialen und Franchisevergabe bei einheitlicher Konzeption und Werbegestaltung.

Der Aufbau eines Systems-Gastronomiekonzeptes ist aufwendig und teuer. Die wesentlichen Elemente (äußere Gestaltung und Image des Systems, insbesondere Marken und Logos; Feinabstimmung der Produktpalette und Preise; Gestaltung der Verkaufsstellen; Vereinheitlichung zur Ermöglichung einer Vervielfältigung durch Franchisevergabe) müssen durch Austesten am Markt und Fehlersuche genau abgestimmt werden, bis ein ausgeklügeltes System-Gastronomiekonzept entstanden ist, das sich nach Plan multiplizieren läßt. Christoph K***** hat für die Entwicklung des "Hallo Pizza-Zustellkonzepts" (technische und werbemäßige Optimierung der Lokalausstattung, Marken, Logo, Farben, äußere Ausstattung, EDV-System, Organisation des Zustellwesens, Optimierung des Speisen- und Getränkeanbotes) etwa 18 Monate gebraucht und hohe Geldsummen investiert.

Die Klägerin wirbt für ihr Angebot überwiegend mit sog. "Door-Hangers", welche - insbesondere in Häusern der näheren Umgebung ihrer Filialen - an die Türklinken gehängt werden. Die Vorderseite der "Door-Hangers" entspricht auch farblich wie folgt der Wort-Bild-Marke Nr.130.080:

Die Rückseite der "Door-Hangers" enthält nachstehende Speisekarte der Klägerin (weiße Zwischenüberschriften in grünen Balken;

Pizzadarstellungen, Speisennamen und Preise: rot; übriger Text:

grün):

Die in den Lokalen der Klägerin aufliegende Speisekarte besteht aus einem zweifach gefalteten Blatt in den Farben der "Door-Hangers"; deren Vorderseite weist - auseinandergeklappt - folgende Gestaltung auf:

Die - auseinandergeklappte - Rückseite enthält nachstehende Speisekarte der Klägerin:

Seit 3.2.1992 war Christian Sch***** zunächst Dienstnehmer des Christoph K***** und dann der Klägerin. Er hatte zu allen betrieblichen Unterlagen insbesondere Unternehmenskonzepten, Werbematerialien und internen Formularen Zugang. In seinem schriftlichen Dienstvertrag verpflichtete er sich zur vertraulichen Behandlung aller Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse auch über den Ablauf des Dienstverhältnisses hinaus. Es war ihm untersagt, Kostenberechnungen, Statistiken, Zeichnungen oder vergleichbare Unterlagen in Abschriften, Fotokopien oder Auszügen außerbetrieblich anzufertigen, zu benutzen oder gar weiterzugeben; dies galt insbesondere für das Betriebshandbuch bzw alle von "Hallo Pizza" zur Verfügung gestellten Unterlagen der Betriebsführung.

Die mit Gesellschaftsvertrag vom 15.9.1992 von den Gesellschaftern Erwin K***** und Herbert H***** gegründete und am 28.10.1992 im Firmenbuch registrierte Beklagte betreibt gleichfalls von zwei W***** Standorten aus (W***** 21, *****, und W***** 22, *****) einen Pizza-Zustelldienst; ihr Geschäftsführer ist Herbert H*****.

Im Sommer 1992 trat Erwin K***** - damals noch Immobilienmakler und ohne Erfahrung in der Gastronomie - an die Klägerin heran und bewarb sich zunächst um eine Unternehmensbeteiligung und später als Franchisenehmer; er hatte jene zwei Standorte an der Hand, an denen heute die Beklagte ihren Betrieb führt. Erwin K***** erhielt im Zuge der Vertragsverhandlungen Einsicht in Unternehmensunterlagen und auch Kopien zahlreicher Unternehmensunterlagen; aus dem Gang der Verhandlungen konnte er unmißverständlich erkennen, daß alle ihm erteilten Informationen im Vertrauen auf den künftigen Vertragsabschluß gegeben wurden. Anfang September 1992 waren die Verhandlungen so weit gediehen, daß die Klägerin Erwin K***** auf dessen Wunsch einen Entwurf des Lizenzvertrages übermittelte und ihren Küchenplaner mit der Lokalvermessung (der heutigen Filialen der Beklagten) zur Planung der Einrichtung beauftragte. Erwin K***** ersuchte die Klägerin und deren Küchenplaner, die Besichtigungen und Vermessungen am 19.9.1992 durchzuführen; noch am 18.9.1992 verhandelte er mit Christoph K***** über den Lizenzvertrag, obwohl er schon am 15.9.1992, dem Tag des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages zur Gründung der Beklagten, die Wortmarke "Pizza-Flitzer" beim Österreichischen Patentamt angemeldet hatte. Mit Schreiben vom 21.9.1992 brach Erwin K***** die Vertragsverhandlungen mit der Klägerin ab, weil er sich entschlossen habe, eine für ihn vorteilhaftere Minderheitsbeteiligung bei einem anderen System einzugehen. Er teilte dem Geschäftsführer der Klägerin bei einem aus Anlaß dieses Schreibens geführten Telefonat mit, daß er sich an einem etablierten ausländischen Gastronomie-System beteiligen wolle.

Bereits am 7.9.1992 hatte die Klägerin Christian Sch***** entlassen, da ihn Christoph K***** verdächtigte, in der Nacht vom 3. auf den 4.9.1992 Unterlagen über das "Hallo Pizza-System", insbesondere das EDV-Pflichtenheft, kopiert zu haben. Daß Christian Sch***** tatsächlich das EDV-Pflichtenheft der Klägerin kopiert hat, konnte aber nicht als bescheinigt angenommen werden. Eine diesbezügliche Strafanzeige der Bundespolizeidirektion W***** (Polizeikommissariat N*****) wurde von der Staatsanwaltschaft W***** am 13.1.1993 zurückgelegt.

So wie die Klägerin wirbt auch die Beklagte vor allem mit nachstehenden "Door-Hangers" und zweifach gefalteten Speisekarten, welche jenen der Klägerin bewußt nachgeahmt wurden:

1) "Door-Hangers"/Vorderseite in den Farben rot (Hintergrund, mittlerer Teil der Pizza und Schalkrawatte des "Pizza-Flitzers"; um eine Nuance dünkler als das Rot der Klägerin), schwarz (Konturen der bildlichen Darstellung, Hose und Sonnenbrille des "Pizza-Flitzers"), grün (Motorroller, einzelne Stücke der Pizza-Auflage sowie Wort- und Ziffernkonturen), gelb (Pizza-Überguß, Haare des "Pizza-Flitzers" und Scheinwerfer des Motorrollers) und weiß:

Die Rückseite der "Door-Hangers" der Beklagten enthält nachstehende Speisekarte (grüne Zwischenüberschriften, rot unterstrichen;

Speisennamen: rot; Preise: überwiegend grün; übriger Text: schwarz):

2.) Die Vorderseite der Speisekarte der Beklagten in den Farben der "Door-Hangers" weist - auseinandergefaltet - folgende Gestaltung auf:

Die - auseinandergeklappte - Rückseite enthält nachstehende Speisekarte:

Auch das System der Pizza-Abholung und -Zustellung der Beklagten ist demjenigen der Klägerin gleich: Wer eine Pizza selbst abholt, erhält bei der Beklagten so wie bei der Klägerin mittels einer "Bonus-Card" je nach Größe der abgeholten Pizza Preisgutschriften über 10, 20 oder 30 S; zugestellt wird innerhalb gleicher Fristen. Auch die Beklagte bietet ab einer Mindestbestellsumme von 120 S die kostenlose Zustellung in die Zustellbezirke an. Zur Bestellung kann sich der Kunde auch an sie über eine Telefonkurznummer wenden.

Die Beklagte verwendet für ihre beiden Filialen eine zentrale, EDV-mäßig koordinierte Bestellorganisation. Ob das hiefür notwendige und im Auftrag der Beklagten von der C*****gesellschaft mbH erstellte Computerprogramm von jenem der Klägerin abgeleitet ist und ihm ähnelt, war nicht feststellbar.

Das von Christoph K***** aufgebaute Franchise-Konzept ist für W***** und Österreich vollkommen neu. Zwar gibt es in W***** und in Österreich schon mehrere Unternehmungen, die Pizza-Zustellungen auf Grund telefonischer Bestellung durchführen, aber nur die Streitteile verwenden in diesem Zusammenhang ein zentrales, EDV-unterstütztes Bestellwesen mit einer Telefonkurznummer; keines der anderen Systeme sieht auch in gleicher Weise wie bei den Streitteilen eine "Komposition von Wunschpizzas" in verschiedenen Größen und mit vom Kunden ausgewählten Auflagen vor.

Zur Sicherung inhaltsgleicher Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche begehrt die Klägerin, der Beklagten - soweit für das Revisionsrekursverfahren noch von Bedeutung - mit einstweiliger Verfügung

I.) zu untersagen:

1. die Herstellung, das Inverkehrbringen und das Verteilen von Werbematerialien, insbesonderes "Door-Hangers" mit Figuren-Darstellungen, welche dem Bildbestandteil der ÖM Nr.131.080 verwechselbar ähnlich sind, sohin insbesondere die Herstellung, das Inverkehrbringen und Verteilen von Werbematerial, auf welchem ein in der rechten Hand eine Pizza balancierendes Männchen mit wehender Serviette auf einem Fahrzeug, insbesondere Moped, dahineilend abgebildet ist;

2. die Herstellung, das Inverkehrbringen und Verteilen von Werbematerialien, insbesondere einer Speisekarte, welche jener der Klägerin verwechselbar ähnlich ist, sohin insbesondere die Herstellung, das Inverkehrbringen und Verteilen von Speisekarten für (im wesentlichen) Pizzaprodukte, deren Charakteristikum es ist, dem Kunden zu ermöglichen in drei Pizzagrößen durch Zusammenstellung von Pizzaauflagen individuelle Pizzas zu "komponieren";

3. das Unterhalten eines zentralen Bestellwesens für Pizza-Hauszustellungen unter einer Telefonkurznummer, wenn ein solches zentrales Bestellwesen durch ein Computerprogramm geführt und unterhalten wird, welches dem (Computerprogramm) der Klägerin verwechselbar ähnlich ist und von diesem ohne Zustimmung der Klägerin abgeleitet ist;

II. zu gebieten, bereits ausgelieferte Werbematerialien, wie insbesondere "Door-Hangers" und Speisekarten, welche "in Verstoß gegen Punkt 1. und 2." Werbung für Pizza oder Pizza-Zustellungen enthalten, soweit sie noch in ihrer Verfügungsgewalt, auch bei Dritten, (stehen), einzuziehen und solche noch vorhandene Werbematerialien, soweit ihr die Verfügung darüber zusteht, aus dem Verkehr zu ziehen.

Die Klägerin stützt die noch in Rede stehenden Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche auf jeden erdenklichen Rechtsgrund, insbesondere auf §§ 1 und 9 UWG sowie auf das UrhG. Die Beklagte habe in die der Klägerin zustehenden Werknutzungsrechte am Bildbestandteil der ÖM Nr.131.080 dadurch eingegriffen, daß sie ohne deren Zustimmung das "Hallo Pizza-Männchen" - ein Werk der bildenden Kunst - in ihren eigenen Werbematerialien verwende. Sie greife damit aber auch in das Markenlizenzrecht der Klägerin ein, bestehe doch durch die von der Beklagten übernommenen wesentlichen Markenbestandteile (werbendes Motiv und roter Hintergrund) in der Eile des geschäftlichen Verkehrs die Gefahr von Verwechslungen. Auch die Ausgestaltung und der Text der Speisekarte der Klägerin habe kennzeichnenden Charakter und genieße Urheberrechtsschutz, weshalb die Beklagte durch Nachgestaltung verwechselbar ähnlicher Speisekarten gegen § 9 Abs 3 UWG und das UrhG verstoßen habe. Die Nachahmung der Werbemaßnahmen der Klägerin durch die Beklagte sei auch deshalb sittenwidrig, weil ihr Gesellschafter dadurch einen Vertrauenbruch begangen habe, daß er nur zum Schein Vertragsverhandlungen aufgenommen und so interne Informationen erlangt habe, welche sich die Beklagte zunutze mache. Das gelte auch für das dienstvertragswidrige Verhalten des früheren Angestellten der Klägerin Christian Sch*****, der ihr insbesondere das Pflichtenheft des EDV-Programmes entwendet habe, welches sich nunmehr die Beklagte zunutze mache. Schließlich habe die Beklagte das unter hohem Kosten- und Zeitaufwand hergestellte Werbematerial der Klägerin durch unmittelbare Leistungsübernahme ohne jeden sachlichen Grund in erheblichen Teil sogar glatt übernommen und so gegen § 1 UWG verstoßen.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrages. Ihr Werbematerial, welches sie mit großem Aufwand selbst entwickelt habe, sei jenem der Klägerin nicht verwechselbar ähnlich, habe sie doch ihr Augenmerk auf eine "möglichst italienische Wirkung" gerichtet. Die Grundfarben ihrer Werbung seien die italienischen Staatsfarben grün-weiß-rot, wobei zusätzlich noch das typisch italienische "Ferrari-Rot" gewählt worden sei. Als weiteres typisch italienisches "Markenzeichen" scheine die "Vespa" auf; der Eindruck des Italienischen werde auch noch durch die Sonnenbrille und das Halstuch des "Pizza-Flitzers" verstärkt. Demgegenüber deute das "Pizza-Männchen" der Klägerin mit seinen Rollschuhen eher auf den amerikanischen Kulturkreis hin. "Door-Hangers" seien keine der Klägerin vorbehaltene Werbemittel, werde mit ihnen doch ein großer Prozentsatz der Haustürwerbung auch von anderen Unternehmen betrieben. Pizzarezepturen seien zumindest seit Jahrzehnten identisch; alle Pizza-Produzenten hätten verschiedene Größen von Pizzas in ihren Angeboten, wobei dem Konsumenten auch die Möglichkeit geboten werde, den von ihm gewünschten Belag zu wählen. Die Speisekarte der Beklagten unterscheide sich im übrigen nicht nur rein optisch, sondern auch inhaltlich von jener der Klägerin; sie sei auch wesentlich umfangreicher. Die Beklagte habe ihr Computerprogramm von einem EDV-Beratungsunternehmen völlig neu erstellen lassen; es sei nicht von jenem der Klägerin abgeleitet.

Das Erstgericht wies Punkt I/3. des Sicherungsantrages der Klägerin ab, weil ihr die Bescheinigung der behaupteten Ableitung des Computerprogrammes der Beklagten vom eigenen Computerprogramm und die "verwechslungsfähige Ähnlichkeit" der beiden Computerprogramme nicht gelungen sei. Im übrigen erließ das Erstgericht die beantragte einstweilige Verfügung. Hinsichtlich der Werbematerialien, insbesondere "Door-Hangers" und der Speisekarte habe, die Beklagte mit der Darstellung ihres "Pizza-Flitzers" gegen § 9 Abs 3 UWG verstoßen, sei ihr Zusteller doch dem "Pizza-Männchen" der Wort-Bild-Marke Nr.131.080 verwechselbar ähnlich. Die täuschende Ähnlichkeit des in derselben graphischen Manier gehaltenen Bildmotivs werde schon durch die gleich grelle Farbe der die figurativen Elemente umreißenden Fläche, die gleiche Richtung und Dynamik der Figuren, die gleiche Haltung der Pizza über dem Kopf und die wehende Serviette bewirkt. In Ansehung der Speisekarte habe die Beklagte gegen § 1 UWG verstoßen, habe sie doch das Arbeitsergebnis der Klägerin ohne ins Gewicht fallenden eigenen Schaffensvorgang glatt übernommen, um ihr so mit deren eigener erprobter Leistung mit gleichen Werbemitteln sowie mit gleicher Bestell- und Zustellorganisation, also mit innerbetrieblichen Daten, die ihrem Minderheitsgesellschafter anvertraut worden waren, Konkurrenz zu machen.

Das Rekursgericht bestätigte den abweisenden Teil des erstgerichtlichen Beschlusses und wies im übrigen den Sicherungsantrag der Klägerin im übrigen, in dritter Instanz noch angefochtenen Umfang zur Gänze ab; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes jeweils 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die Beklagte habe mit der Darstellung ihres "Pizza-Flitzers" nicht in die Rechte an der ÖM Nr.130.080 eingegriffen, schließe doch schon die abweichende Gestaltung des auf einem durch die Farbgebung besonders auffälligen Motorroller sitzenden "Pizza-Flitzers" die Gefahr von Verwechslungen aus; auch sonst sei der Gesamteindruck beider Figuren stark unterschiedlich. Ebensowenig liege ein Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG vor, erfordere ein solcher doch auch im Falle des Nachahmens fremder Werbung das Vorliegen besonderer Umstände. Die Verteilung von sogenannten "Door-Hangers" sei aber keine neue Werbemethode. Dasselbe gelte für den Hinweis auf den Speisekarten der Klägerin, wonach Speisen und Getränke den Kunden auf Grund telefonischer Bestellung zugestellt werden. Die von der Klägerin dem Kunden eingeräumte Möglichkeit, die Pizza-Auflagen jeweils selbst zusammenzustellen, sei im Ergebnis nur ein alltägliches Leistungsangebot, welches keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz verdiene, auch wenn für seine Zusammenstellung Mühe und Kosten aufgewendet wurden. Die Speisekarte der Beklagten unterscheide sich im übrigen schon rein optisch von jener der Klägerin durch ihre graphische Gestaltung. Sie stimme auch inhaltlich mit der Speisekarte der Klägerin nicht überein, weil die Pizzas abweichend beschrieben und die Pizzagrößen anders bezeichnet wurden; auch die Anzahl der angebotenen Speisen weise geringfügige Abweichungen auf. Die Beklagte habe daher die Speisekarte der Klägerin weder unmittelbar ("glatt") noch identisch oder fast identisch übernommen. Ein Vertrauensbruch komme schon deshalb nicht als besonderes Unlauterheitskriterium in Betracht, weil das öffentlich verteilte Werbematerial der Klägerin ohnehin allgemein bekannt und zugänglich war. Die Annahme des Erstgerichtes, daß nicht bescheinigt sei, daß sich die Beklagte eine Kopie des EDV-Pflichtenheftes der Klägerin beschafft und deren EDV-Programme pauschal übernommen habe, sei unbedenklich.

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist nicht berechtigt; die Revisionsrekursbeantwortung der Beklagten ist verspätet.

Die Klägerin beansprucht für das von ihrem Geschäftsführer aufgebaute und für W***** und Österreich neuartige System-Gastronomiekonzept das in der Zustellung von Pizzas besteht, die die Kunden im Rahmen des Anbots der Klägerin selbst zusammenstellen ("selbstkomponieren") den Schutz von Werbemaßnahmen und Werbemitteln, zu welchen auch charakteristische Verkaufsformen gehören können (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 595 Rz 520 zu § 1 dUWG). Das österreichische Immaterialgüterrecht bietet hiefür mehrere Schutzmöglichkeiten an:

1) den urheberrechtlichen Schutz, wenn die Werbemittel als schöpferische geistige Leistungen auf den Gebieten der Literatur oder der Kunst anzusehen sind (§ 81 UrhG);

2) den wettbewerbsrechtlichen und markenrechtlichen Zeichenschutz, wenn die Werbemittel die Funktion eines unterscheidenden Unternehmenskennzeichens (§ 9 Abs 3 UWG) haben;

3) den wettbewerblichen Schutz, wenn die Nachahmung der Werbemittel gegen die guten Sitten im geschäftlichen Verkehr verstößt (§ 1 UWG;

Friedl, Der gesetzliche Schutz von Werbemaßnahmen und Werbemitteln nach österreichischem Recht, ÖBl 1965, 55 ff).

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin - zumindest für das Sicherungsbegehren gem Pkt 1. - alle drei Schutzmöglichkeiten in Anspruch genommen. Sie verweist daher zutreffend darauf, daß das Rekursgericht den von ihr behaupteten urheberrechtlichen Schutz des Bildbestandteiles der ÖM Nr.131.080 übergangen hat, so daß zunächst die Frage eines Eingriffs der Beklagten in das von der Klägerin als Inhaberin eines Werknutzungsrechtes geltend gemachte Urheberrecht zu prüfen ist:

Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang gar nicht in Abrede gestellt, daß das von Robert K***** geschaffene "Pizza-Männchen" eine eigentümliche geistige Schöpfung auf dem Gebiet des Kunstgewerbes (§§ 1, 3 Abs 1 UrhG) ist, fallen doch nach der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes unter die "Werke der bildenden Künste" im Sinne des § 3 Abs 1 UrhG auch solche, deren Ausdrucksmittel die Graphik - und sei es auch nur die sogenannte "Gebrauchsgraphik" - ist, wenn nur das Ergebnis des Schaffens - wie hier - objektiv als Kunst interpretierbar ist und es eine auf der Persönlichkeit seines Schöpfers beruhende Individualität aufweist, die sich vom Alltäglichen, Landläufigen, üblicherweise Hervorgebrachten abhebt (ÖBl 1992, 81 und 181; MR 1993, 72; ÖBl 1993, 132). Da aber weder die künstlerische Form als solche, noch der Stil, die Manier oder die Technik urheberrechtlich schützbar sind (ÖBl 1985, 24 = MR 1992, 21 mwN), entscheidet im Plagiatstreit allein die Übereinstimmung zwischen dem Original und dem Verletzungsgegenstand im Schöpferischen, also in jenen Teilen des Originals, der diesem das Gepräge des Einmaligen gibt (ÖBl 1985, 24 = MR 1992, 21 mwN).

Unter diesem Aspekt ist demnach das "Pizza-Männchen" der ÖM Nr.131.080 mit der Darstellung des "Pizza-Flitzers" auf den Vorderseiten der "Door-Hangers" und der Speisekarten der Beklagten zu vergleichen. Da hier aber feststeht, daß insoweit eine bewußte Nachahmung vorliegt, stellt sich im Hinblick auf die schon auf den ersten Blick erkennbaren Unterschiede der Darstellung die Frage, ob der "Pizza-Flitzer" der Beklagten als gemäß § 14 Abs 2 UrhG bewilligungspflichtige Bearbeitung des "Pizza-Männchens" (§ 5 Abs 1 UrhG) oder aber als selbständige Neuschöpfung unter freier Benützung des "Pizza-Männchens" im Sinne des § 5 Abs 2 UrhG zu werten ist. Bei Beurteilung dieser Voraussetzungen sind beide Werke in ihrer Gesamtheit zu vergleichen; es kommt auf die Gesamtwirkung, den Gesamteindruck an (ÖBl 1983, 173; ÖBl 1992, 75 mwN). Eine selbständige Neuschöpfung im Sinne des § 5 Abs 2 UrhG, bei welcher das benützte Werk völlig in den Hintergrund tritt, ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Übereinstimmung nur im Thema, in der Idee, dem Stoff oder der Problemstellung besteht. Ein im Vergleich zum bearbeiteten Werk neues Werk liegt jedenfalls dann vor, wenn nur der Grundgedanke des benützten Werkes verwendet wurde, die Ausführung aber weitgehend verschieden ist (ÖBl 1983, 173 mwN), so daß zwar Anregungen von der früheren Schöpfung ausgehen, die Züge des benützten Werkes aber angesichts der Individualität der neuen Schöpfung verblassen (ÖBl 1992, 75 mwN).

Bei Anwendung dieser Grundsätze zeigt sich aber schon auf den ersten Blick, daß der Schöpfer des "Pizza-Flitzers" nur den Grundgedanken der Darstellung des "Pizza-Männchens", nämlich die Idee eines eilenden, die gewünschte Speise nach Kellnerart auf einer Hand über den Kopf balancierenden Pizza-Zustellers übernommen, dieses Thema aber ganz unterschiedlich ausgeführt hat. Der maßgebliche Gesamteindruck des "Pizza-Flitzers" wird nämlich durch seine Motorisierung bestimmt; die von hoher Dynamik geprägte Zeichnung vermittelt den Eindruck, der Pizza-Zusteller sei soeben auf den grünen Motorroller gesprungen und fahre schon los, bevor er noch so richtig sitze. Der Schwung des Aufspringens und Anfahrens wird vor allem durch das über die Lenkstange des Motorrollers hochgehobene abgewinkelte rechte Bein des "Pizza-Flitzers" und die "Bewegungsstriche" bei den Rädern, am Heck des Rollers und beim rechten Schuh des Rollerfahrers, sowie den abziehenden Rauch der (heißen) Pizza sehr gut zum Ausdruck gebracht. Durch alle diese Elemente erhält die Darstellung ihre eigentümliche individuelle Prägung: Der "Pizza-Flitzer" fährt mit dem Motorroller infolge des rasanten Startes mit abgehobenem Vorderrad nach rechts oben "aus dem Bild". Dazu kommt aber noch, daß der "Pizza-Flitzer" auch deshalb vom Charakter des rollschuhfahrenden "Pizza-Männchens" grundlegend abweicht, weil sein Kopf durch die gelben Haare und die Schalkrawatte, sein Gesicht aber durch die Sonnenbrille und den lachenden Mund mit den blitzenden Zähnen geprägt werden.

Liegt damit aber eine selbständige Neuschöpfung im Sinne des § 5 Abs 2 UrhG vor, hat die Beklagte in die Werknutzungsrechte der Klägerin am "Pizza-Männchen" nicht eingegriffen.

Soweit die Klägerin den Unterlassungsanspruch auf das ihr als Lizenznehmerin zustehende Markenrecht stützt (§ 9 Abs 3 UWG), ist dem Österreichischen Markenrecht ein Motivschutz in dem Sinne fremd, daß durch die Registrierung der Marke auch ein Recht am Bildzeichen in abstracto, also an seinem Bildmotiv, begründet würde. Geschützt ist nur das konkrete Zeichen in seiner besonderen Ausgestaltung; wird das Motiv aus der Marke eines anderen so benützt, daß dadurch Verwechslungen mit dem anderen Unternehmen herbeigeführt werden können, dann ist allerdings das Entlehnen des Motives unzulässig (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 46; SZ 25/63; ÖBl 1973, 39; ÖBl 1986, 129; ÖBl 1992, 224; 4 Ob 1070/93). Entscheidend ist demnach nicht das Bildmotiv, sondern die Verwechslungsgefahr nach dem Sinngehalt der zu vergleichenden Bildzeichen (so auch die deutsche Lehre und neuere Rechtsprechung des BGH seit 1964:

Baumbach-Hefermehl, Warenzeichenrecht12, 925 Rz 104 zu § 31 WZG; Althammer, WZG4 474 Rz 66 zu § 31; Busse-Stark, WZG6 682 Rz 193, jeweils mwH auf die Rechtsprechung; 4 Ob 1070/92). Schon aus den obigen Ausführungen zum Urheberrechtschutz ergibt sich aber, daß das Rekursgericht hier entgegen der Meinung der Klägerin auch zutreffend die Gefahr von Verwechslungen verneint hat, weicht doch der Gesamteindruck des "Pizza-Flitzers" so entscheidend von jenem des "Pizza-Männchens" der ÖM Nr.131.080 ab, daß selbst ein Durchschnittskäufer bei flüchtiger Betrachtung in der Eile des geschäftlichen Verkehrs nicht den Schluß ziehen wird, daß er es hier mit dem in seiner Erinnerung bekannten "Pizza-Männchen"-Unternehmen zu tun hat, sondern sofort die Meinung gewinnen muß, das Anbot eines anderen Pizza-Zustellers vor sich zu haben; aus der Übereinstimmung des Bildmotivs "Pizza-Zusteller" und der Ähnlichkeit der Hintergrundfarbe allein wird auch ein nur flüchtiger Interessent nicht schon auf eine wirtschaftliche Nahebeziehung des neuen Anbieters mit jenem des ihm - als Erinnerungsbild bekannten - "Pizza-Männchens" schließen, ist doch in beiden Fällen die figurative Darstellung und nicht die Hintergrundfarbe prägend. Außerdem ist die Verkaufsform der Pizza-Zustellung schon so verbreitet und bekannt, daß sie von zahlreichen Anbietern betrieben wird. Niemand wird daher ohne zwingenden Grund annehmen, daß alle diese Unternehmen oder auch nur einzelne von ihnen wirtschaftlich zusammengehören.

Somit liegt auch der der Beklagten angelastete Verstoß gegen § 9 Abs 3 UWG nicht vor.

Soweit die Klägerin hinsichtlich der "Door-Hangers" und Speisekarten der Beklagten eine sittenwidrige Nachahmung ihrer eigenen entsprechenden Werbemittel behauptet, ist sie darauf zu verweisen, daß das Nachahmen fremder Reklame an sich zulässig ist und nur bei Hinzutreten besonderer weiterer Umstände gegen § 1 UWG verstößt (ÖBl 1988, 41 mwN; WBl 1991, 264). Da die "Door-Hangers" und Speisekarten der Klägerin öffentlich verteilt wurden, also für jedermann zugänglich waren, kommt die von der Klägerin geltend gemachte Sittenwidrigkeit durch Erschleichen oder Vertrauensbruch nicht in Betracht, waren doch Erwin K***** und die Beklagte gar nicht dazu genötigt, sich die zur Nachbildung erforderliche Kenntnis der genannten Werbemittel der Klägerin auf unreelle Weise zu verschaffen (Baumbach-Hefermehl aaO 577 Rz 476 f zu § 1 dUWG).

Sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG handelt aber auch, wer ohne jede eigene Leistung, ohne eigenen ins Gewicht fallenden Schaffensvorgang das ungeschützte Arbeitsergebnis eines anderen ganz oder doch in erheblichen Teilen glatt übernimmt, um so dem Geschädigten mit dessen eigener mühevoller und kostspieliger Leistung Konkurrenz zu machen; er macht sich in diesem Fall schmarotzerischer Ausbeutung fremder Leistung schuldig. Dieser Rechtssatz wird auch auf die unmittelbare Übernahme eines fremden Werbemittels angewendet (ÖBl 1991, 217; WBl 1994, 30). Entgegen der Meinung der Klägerin hat aber die Beklagte weder ihre "Door-Hangers" noch die Speisekarte unmittelbar übernommen, sondern deren Vorderseiten grundlegend anders gestaltet und auch bei der Gestaltung der Rückseiten (Speisekarten) sowohl rein sprachlich als auch farblich und in der Gliederung zumindest soweit Abstand gehalten, daß auch hier die Gefahr von Verwechslungen ausscheidet.

Daß aber die Beklagte gleichermaßen drei Pizza-Grundformen anbietet, die nach Wahl des Kunden mit verschiedenen Auflagen belegt werden können, bedeutet nur, daß der Klägerin eine Konkurrentin erwachsen ist, welche die von ihrem Geschäftsführer entwickelte, für einen Pizza-Zustelldienst neuartige Verkaufsform übernommen hat. Eine solche Verkaufsform, die dem Kunden aus dem Besuch von Pizza-Lokalen nicht unbekannt ist, kann jedoch als bloße Werbeidee niemals geschützt sein (Baumbach-Hefermehl aaO 595 Rz 523 zu § 1 dUWG). Wettbewerbsrechtlichen Schutz könnte daher nur die in Form der Speisekarte der Klägerin konkretisierte Werbeidee der auf drei Pizza-Grundformen beruhenden konkreten Auswahlmöglichkeit von Kunden sein. Wie jedoch schon das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, ist das Nachahmen eines fremden Produktes oder auch einer fremden Verkaufsform, welche keinen Sonderschutz - etwa nach dem MschG, dem UrhG oder als Unternehmenskennzeichen - genießen, an sich nicht wettbewerbswidrig (MR 1993, 72 uva); aus der gesetzlichen Anerkennung besonderer ausschließlicher Rechte für technische und nichttechnische geistige Schöpfungen folgt ja zwingend, daß die wirtschaftliche Betätigung des Einzelnen außerhalb der geschützten Sonderbereiche frei sein soll. An diese sowohl im Interesse der Mitbewerber als auch im Interesse der Allgemeinheit getroffene Entscheidung ist die wettbewerbsrechtliche Beurteilung gebunden (Baumbach-Hefermehl aaO 557 f Rz 439 zu § 1 dUWG). Jeder muß daher die Ergebnisse seiner Arbeit, mag er sie mit noch soviel Mühe und Kosten erreicht haben, der Allgemeinheit im Interesse des Fortschrittes zur Verfügung stellen, soweit kein Sonderrechtsschutz besteht. Sein Vorteil im Wettbewerb liegt in dem natürlichen Vorsprung, den er vor seinen Mitbewerbern dadurch gewinnt, daß sie ihn erst wieder durch ihre nachahmende Leistung ausgleichen müssen, was keineswegs immer so einfach ist und oftmals ebenfalls Mühe und Kosten erfordert (Baumbach-Hefermehl aaO 585 Rz 495 zu § 1 dUWG). Ein Verstoß gegen § 1 UWG ist demnach (nur) dann anzunehmen, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich die Sittenwidrigkeit der Handlung ergibt (Baumbach-Hefermehl aaO 558 f Rz 440 zu § 1 dUWG; MR 1993, 72 uva; zuletzt etwa 4 Ob 88/93; 4 Ob 108/93).

Das von der Klägerin angestrebte Verbot einer verwechselbar ähnlichen Nachahmung von Werbematerialien beruht auch auf den Vorwurf einer durch die "Door-Hangers" und Speisekarten der Beklagten herbeigeführten "vermeidbaren Herkunftstäuschung" (Schönherr in ÖBl 1980, 70; Baumbach-Hefermehl aaO 553 ff Rz 450 ff; ÖBl 1991, 209 und 213; MR 1992, 120; MR 1993, 30 und 72 uva; zuletzt etwa 4 Ob 8/94). Diese setzt aber (ua) voraus, daß durch die Nachahmung die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt wird. Das trifft jedoch hier auch in Ansehung des auf den Speisekarten der Beklagten übernommen Auswahlangebotes zur individuellen Belegung dreier Pizza-Grundformen nicht zu, ist doch den Kunden ein entsprechendes Service in Pizza-Lokalen durchaus bekannt. Daß die Klägerin es erstmals auf ein Pizza-Zustellsystem ausgedehnt hat, bewirkt daher noch nicht, daß ein gleichartiges Angebot der Beklagten ihrem Unternehmen zugerechnet oder doch der Schluß auf eine organisatorische oder wirtschaftliche Nahebziehung gezogen wird.

Da der Klägerin schließlich die Bescheinigung der von ihr behaupteten unmittelbaren Übernahme des eigenen Computerprogrammes für das zentrale Bestellwesen der Beklagten im Wege einer vom ehemaligen Dienstnehmer der Klägerin Christian Sch***** angefertigten Kopie des EDV-Pflichtenheftes ebensowenig gelungen ist wie diejenige einer verwechselbaren Ähnlichkeit des von der Beklagten verwendeten Computerprogrammes, fehlt dem daraus abgeleiteten Unterlassungsanspruch schon die erforderliche Sachgrundlage. In Wahrheit richten sich die Ausführungen des Revisionsrekurses in diesem Zusammenhang auch nur gegen die zu diesem Faktum negativen Bescheinigungsannahmen der Vorinstanzen.Dabei übersieht die Klägerin jedoch, daß der Oberste Gerichtshof auch im Provisorialverfahren nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist; er muß daher von jenem Sachverhalt ausgehen, den das Rekursgericht als bescheinigt angenommen hat; eine Überprüfung der Beweiswürdigung der zweiten Instanz ist dem Obersten Gerichtshof jedenfalls verwehrt (MR 1993, 30 mwN).

Aus diesen Erwägungen mußte dem Revisionsrekurs ein Erfolg versagt bleiben.

Der Revisionsrekurs wurde der Beklagten am 10.12.1993 zugestellt. Die in der vorliegenden Ferialsache (§ 224 Abs 1 Z 6 ZPO) erst am 5.1.1994 - und damit nach Ablauf der 14-tägigen Frist (§ 402 Abs 3 EO) - zur Post gegebene Revisionsrekursbeantwortung war daher als verspätet zurückzuweisen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses gründet sich auf die §§ 78, 402 Abs 4 EO und die §§ 40, 50 Abs 1 und 52 Abs 1 ZPO.