3Ob88/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst, Dr. Graf, Dr. Pimmer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Mag. Doris G*****, Statistikerin, ***** vertreten durch Dr. Clemens Vintschgau, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei Gemeinnützige *****Siedlungsgenossenschaft *****reg.Gen.m.b.H., ***** vertreten durch Dr. Herbert Gartner und Dr. Thomas Furherr, Rechtsanwälte in Wien, wegen Rechnungslegung, infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 21. Juni 1995, GZ 46 R 262/95-72, womit der Beschluß des Exekutionsgerichtes Wien vom 18. Jänner 1995, GZ 2 E 5157/93b-67, abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird in der Abweisung des Einstellungsantrages (Pkt 1.) und in der Kostenentscheidung bestätigt, im übrigen jedoch dahin abgeändert, daß über die verpflichtete Partei eine weitere Geldstrafe von S 30.000,-- verhängt wird.

Der Vollzug bleibt dem Erstgericht vorbehalten.

Zugleich wird der verpflichteten Partei aufgetragen, binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses die von ihr gelegte Abrechnung der Grund- und Baukosten der Wohnungseigentumsanlage in W***** durch eine die Habenzinsen laut Beilage ./C berücksichtigende Abrechnung zu ergänzen, ansonsten über sie eine weitere Geldstrafe von S 50.000,-- verhängt wird.

Die betreibende Partei wird mit ihrem Antrag, über den Vorstandsobmann der verpflichteten Partei, Direktor Josef K*****, eine Haft in der Dauer von drei Wochen zu verhängen und eine weitere Haft von sechs Wochen anzudrohen, auf diese Entscheidung verwiesen.

Die betreibende Partei ist schuldig, der verpflichteten Partei die mit S 4.058,88 (darin enthalten S 676,48 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Mit Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 5.5.1990, 29 Cg 146/89-10, bestätigt mit Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 14.12.1990, 13 R 196/90, wurde die nunmehrige Verpflichtete schuldig erkannt, der nunmehrigen betreibenden Partei binnen vierzehn Tagen eine detaillierte Abrechnung der Grund- und Baukosten der Wohnungseigentumsanlage in Wien*****, welche sämtliche Einnahmen und Ausgaben im einzelnen unter Angabe des jeweiligen Verwendungszweckes, des Zahlungsdatums und der Belegnummer aufweist, für den Zeitraum vom 22.2.1976 bis 31.5.1989 zu legen. In diesem Verfahren hatte der Erstrichter am 11.4.1990 den Beschluß auf Schluß der Verhandlung verkündet.

Mit Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 24.5.1991, 29 Cg 146/89-17, wurde der betreibenden Partei gegen die verpflichtete Partei die Exekution gemäß § 354 EO zur Erwirkung dieser Handlungen bewilligt.

Das Erstgericht verhängte als Vollzugsgericht - nach Androhung mit Beschluß vom 29.5.1991 (ON 3) - mit Beschluß vom 10.10.1991 (ON 6) eine Geldstrafe von S 10.000 sowie mit Beschluß vom 23.1.1992 (ON 13) eine weitere Geldstrafe von S 30.000,-- und drohte für den Fall, daß die verpflichtete Partei dem zugleich erteilten Auftrag zur ordnungsgemäßen Rechnungslegung binnen vierzehn Tagen nicht nachkommt, an, daß auf Antrag der betreibenden Partei über den Vorstandsobmann der verpflichteten Partei, Josef K*****, die Haft in der Dauer von drei Wochen verhängt werde.

Die betreibende Partei stellte am 30.3.1992 (ON 17) den Antrag auf Verhängung der angedrohten Haft, weil die verpflichtete Partei dem Auftrag zur Rechnungslegung weiterhin nicht nachgekommen sei.

Die verpflichtete Partei stellte mit Schriftsatz vom 23.7.1992 (ON 20 a), eingelangt am 24.7.1992, den Antrag auf Einstellung der Exekution gemäß § 39 EO. Die verpflichtete Partei habe alle ihr noch zur Verfügung stehenden Informationen verwendet, um eine nach Maßgabe dieser Unterlagen ordnungsgemäße Abrechnung zu erstellen, habe eine solche Abrechnung erstellt und die ihr zugrunde liegenden Unterlagen vollständig vorgelegt; die verpflichtete Partei sei nicht in der Lage, andere Belege als jene, die bereits vorgelegt wurden, vorzulegen, weil solche nicht mehr existierten.

Die betreibende Partei beantragte die Abweisung dieses Antrags und brachte im wesentlichen vor, die verpflichtete Partei habe selbst auf Basis der vorhandenen Unterlagen nicht einmal ernstlich versucht, eine ordnungsgemäße Abrechnung zu legen. Die Tatsache, daß sie Doppelbelastungen mit Stillschweigen übergehe und um eine Aufklärung gar nicht bemüht sei, bestätige vielmehr die Befürchtung der betreibenden Partei, daß die verpflichtete Partei einfach nicht willens sei, eine Abrechnung zu legen. Darüber hinaus wäre eine absolute tatsächliche Unmöglichkeit der Leistungserbringung ausschließlich im Titelverfahren einzuwenden gewesen; im Exekutionsverfahren sei sie unbeachtlich. Jedenfalls liege darin kein Einstellungsgrund, sondern sei die verpflichtete Partei gemäß § 40 Abs 2 EO mit ihren Einwendungen auf den Rechtsweg zu verweisen.

Weiters stellte die betreibende Partei am 24.11.1994 den Eventualantrag, der verpflichteten Partei werde aufgetragen, binnen vierzehn Tagen eine detaillierte Abrechnung der Grund- und Baukosten der Wohnungseigentumsanlage in Wien*****, welche sämtliche Einnahmen und Ausgaben im einzelnen unter Angabe des jeweiligen Verwendungszweckes, des Zahlungsdatums und der Belegnummer aufweist, soweit dies auf Basis der vorhandenen, in diesem gegenständlichen Verfahren gelegten Unterlagen möglich ist, für den Zeitraum 22.2.1976 bis 30.5.1989 zu legen, ansonsten über sie eine Geldstrafe von S 50.000 verhängt werde. Dazu brachte die betreibende Partei vor, im Zuge des Exekutionsverfahrens seien weitere Unterlagen hervorgekommen, die jedoch von der verpflichteten Partei bis heute nicht in ihren Abrechnungen berücksichtigt worden seien.

Hiezu brachte die verpflichtete Partei vor, im Gerichtsakt seien alle vorhandenen Unterlagen und Abrechnungen vorhanden; sollte die Abrechnung nicht im Sinn des Exekutionstitels gemacht worden sein, liege nun eine vertretbare Handlung vor, weil es auf Grund der vorhandenen Unterlagen jedem Sachverständigen möglich sei, eine entsprechende Teilabrechnung zu stellen.

Das Erstgericht faßte nach Verhandlung über den Haftantrag der betreibenden Partei und den Einstellungsantrag der verpflichteten Partei den Beschluß auf Einstellung der Exekution, Aufhebung aller schon vollzogenen Exekutionsakte und Rücküberweisung der von der verpflichteten Partei bezahlten Geldstrafen; den Haftantrag der betreibenden Partei wies das Erstgericht ab.

Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die verpflichtete Partei als gemeinnützige Bauvereinigung im Sinne des WGG errichtete als Wohnungseigentumsorganisatorin unter Zuhilfenahme öffentlicher Mittel nach dem WBFG 1968 auf der Liegenschaft in Wien ***** eine aus 25 Wohnungen bestehende Wohnungseigentumsanlage. Die Betreibende als Wohnungseigentumsbewerberin erwarb von der verpflichteten Partei die Eigentumswohnung top Nr 2 in dieser Wohnhausanlage. Die Bauarbeiten für das Bauvorhaben begannen im Juli 1977 und wurden im Juni 1980 beendet. Die Benützungsbewilligung wurde mit Bescheid der MA 37 vom 4.8.1980 erteilt.

Der Magistrat der Stadt Wien, MA 50, beauftragte die G***** Siedlungs- und Bau AG am 7.9.1976, die Bauendabrechnung der verpflichteten Partei stichprobenweise zu überprüfen. Am 14.9.1976 wurde diese Bauendabrechnung von Frau R***** nochmals stichprobenweise vorgenommen. Im April 1977 gab die MA 50 die Zusicherung, daß die Prüfung in Ordnung gehe und daß die Endabrechnung genehmigt werde. Vermutlich 1982 erfolgte eine weitere stichprobenweise Überprüfung auf Grund eines Nachtrages zur Bauendabrechnung. Die G***** Siedlungs- und Bau AG übermittelte diese umfangreichen Akten der MA 50. Die vorgelegte Endabrechnung wurde am 13.7.1982 bestätigt; der verpflichteten Partei wurden die vorgelegten Unterlagen zurückgestellt.

1982 oder 1983 schloß die verpflichtete Partei mit der Wohnbaugenossenschaft U***** Genossenschaft mbH einen Kooperationsvertrag, wobei letztere die aufnehmende Genossenschaft war. Eine der Bedingungen der Kooperation war, daß die Mehrzahl der Mitarbeiter der verpflichteten Partei abgebaut werde. Bis 1983 war das Büro der verpflichteten Partei am W*****, jenes der U***** Genossenschaft mbH in der F*****gasse. 1983 wurden beide Büros an der heutigen Anschrift ***** zusammengeführt.

Zwischen der verpflichteten Partei und der U***** Genossenschaft mbH war vereinbart, daß das Büro der verpflichteten Partei am W***** aufgelassen wird. Im Frühjahr 1983 haben Beauftragte der U***** Genossenschaft mbH mit Hilfsarbeitern Unterlagen der verpflichteten Partei aus der Abteilung Rechnungswesen wahllos vernichtet. Akte betreffend die Wohnhausanlage W***** waren nicht ausgenommen. Auf der Straße standen ein oder mehrere Container, wie man sie normalerweise zur Abführung von Bauschutt verwendet, in die die in den Räumlichkeiten des Rechnungswesens der verpflichteten Partei am W***** befindlichen Ordner und Unterlagen hineingeschmissen wurden. Diese Unterlagen wurden in der Folge vernichtet.

Die meisten Angestellten der verpflichteten Partei wurden gekündigt; die nicht gekündigten Angestellten trauten sich nicht, etwas gegen diese Vorgangsweise zu sagen.

Im Zuge des anhängigen Exekutionsverfahrens fanden Mitarbeiter der verpflichteten Partei im Archiv des Masseverwalters Dr. Noverka der in Konkurs gegangenen Firma C***** BaugesmbH Co KG und C***** BaugesmbH Unterlagen.

Im Archiv der Hausverwaltung der verpflichteten Partei fand Gertrude P***** einen ungeordneten Akt betreffend die Wohnhausanlage W***** (Zeugin P*****, AS 179).

Jedenfalls seit Anfang 1991 bestehen keine weiteren Unterlagen betreffend die Bau- und Grundkosten der Wohnhausanlage W*****, als die dem erstinstanzlichen Beschluß angeschlossenen und einen integrierenden Bestandteil bildenden Urkunden. Es kann nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden, daß irgendwo vereinzelt noch weitere Unterlagen bestehen. Solche können durch Zufall entdeckt werden.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Unmöglichkeit einer Handlung im Sinn des § 354 EO müsse von Amts wegen berücksichtigt werden, sodaß der Verpflichtete sie nicht mittels Einwendungen nach § 35 EO geltend machen brauche. Ob die Exekution nach § 354 EO zulässig ist, ob also die zu erzwingende Handlung ausschließlich vom Willen des Verpflichteten abhängt, müsse das Gericht von Amts wegen prüfen. Stelle sich die Unzulässigkeit der Exekution mangels dieser Voraussetzungen heraus, dann sei sie einzustellen. Eine Verweisung auf den Rechtsweg im Sinn des § 40 Abs 2 EO sei nur unter den Voraussetzungen des § 40 Abs 1 EO möglich, also wenn der Verpflichtete Befriedigung, Stundung oder Verzicht auf die Exekutionsführung behauptet.

Das Bestehen der Möglichkeit der Rechnungslegung im Sinn des Exekutionstitels sei daher im vorliegenden Verfahren zu überprüfen. Die von der verpflichteten Partei vorgelegten Abrechnungen entsprächen nicht dem Exekutionstitel, insbesondere fehlten Zahlungsnachweise; es liege keine geschlossene Abrechnung der Grund- und Baukosten der Wohnungseigentumsanlage vor. Wann welche Beträge wofür bezahlt wurden, gehe aus den vorgelegten Abrechnungen und weiteren Unterlagen nicht hervor; insbesondere fehle ein Beleg, wann welche Zahlungen an die C***** BaugesmbH Co KG bzw C***** BauGmbH geleistet wurden. Die verpflichtete Partei gebe selbst an, daß ein Betrag von ca 2 Mio S jedenfalls unbelegt sei. Aus den vorhandenen Unterlagen und auch durch Einsichtnahme in den angeschlossenen Konkursakt S 160/80 des Handelsgerichtes Wien lasse sich eine Abrechnung entsprechend dem Exekutionstitel nicht erstellen. Es lasse sich aber derzeit nicht mit absoluter Sicherheit ausschließen, daß nicht eventuell sporadisch weitere einzelne Belege im Archiv der verpflichteten Partei gefunden werden; hiedurch sei nicht annähernd abzusehen, wann ein solcher Umstand, der nur als Zufall bezeichnet werden könne, eintritt. Vernünftigerweise sei mit einem künftigen Wegfall des Hindernisses der mangelnden Belegbarkeit und Auffindbarkeit von Belegen nicht zu rechnen; es liege daher eine dauernde Unmöglichkeit im Sinn der §§ 880, 1447 ABGB vor.

Die von der verpflichteten Partei zu erbringende Leistung sei nach objektiven Gesichtspunkten nur dann teilbar, wenn sie sich so zerlegen lasse, daß zwischen dem Ganzen und den Teilen bloß ein quantitativer Unterschied besteht. Sie sei unteilbar, wenn sie überhaupt nicht zerlegt werden könne oder wenn sich die Teile vom Ganzen qualitativ unterscheiden würden. Eine detaillierte Abrechnung der Grund- und Baukosten, welche sämtliche Einnahmen und Ausgaben im einzelnen unter Angabe des jeweiligen Verwendungszwecks, des Zahlungsdatums und der Belegnummer auszuweisen habe, für den Zeitraum vom 22.2.1976 bis 31.5.1989 sei keine teilbare Leistung. Auf Grund der vorhandenen Unterlagen sei der verpflichteten Partei auch nicht eine bloße Abrechnung der Grundkosten oder eine bloße Abrechnung der Baukosten im Sinn des Exekutionstitels möglich. Die betreibende Partei könnte dann ein selbständiges Interesse an einer Teilabrechnung haben, wenn nur ein unwesentlicher Teil der Grundund/oder Baukosten nicht abgerechnet und/oder belegt werden könne. Hier sei jedoch ein Betrag von mehreren Millionen Schilling unbelegt. Auch in Anbetracht dieses größeren Bauvorhabens, bei dem zwischen 20 und 30 Mio S investiert worden seien, könne nicht von einem geringfügigen Teil gesprochen werden. Die betreibende Partei habe nur dann auch ein so wichtiges Interesse an einer Teilleistung, wenn sie damit die Richtigkeit und die Rechtmäßigkeit ihrer Zahlungen an die verpflichtete Partei überprüfen könne. Dies könne sie mit einer Teilrechnung keineswegs. Aus diesem Grund sei auch dem Eventualantrag der betreibenden Partei keine Folge zu geben. Auch die Zusammenfassung verschiedener Rechnungsposten nach einem charakteristischen Rechtsgrund sei nicht möglich und belegbar.

Überdies sei die Exekution deshalb einzustellen, weil die Durchsetzung der in § 17 WEG festgesetzten Pflichten des Verwalters nunmehr nach § 17 Abs 6, § 26 Abs 1 Z 5 WEG im Verfahren außer Streitsachen zu erfolgen habe.

Das Rekursgericht wies in Stattgebung des Rekurses der betreibenden Partei den Antrag der verpflichteten Partei auf Einstellung der Exekution ab und verhängte über den Vereinsobmann der verpflichteten Partei, Josef K*****, die mit rechtskräftigem Beschluß vom 23.1.1992 (ON 13) angedrohte Haft in der Dauer von drei Wochen, wobei der Vollzug dem Erstgericht vorbehalten blieb. Der verpflichteten Partei wurde weiters aufgetragen, binnen vierzehn Tagen ab Rechtskraft dieses Beschlusses eine detaillierte Abrechnung der Grund- und Baukosten der Wohnungseigentumsanlage in W*****, welche sämtliche Einnahmen und Ausgaben im einzelnen unter Angabe des jeweiligen Verwendungszweckes, des Zahlungsdatums und der Belegnummer aufweist, für den Zeitraum vom 22.2.1976 bis 31.5.1989 zu legen, ansonsten über Antrag der betreibenden Partei über den Vorstandsobmann der verpflichteten Partei, Direktor Josef K*****, eine weitere Haft in der Dauer von sechs Wochen verhängt wird. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs gegen diese Entscheidung zulässig sei; es sei eine über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zu lösen; eine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Unzulässigkeit der Exekution gemäß § 354 EO bei teilweiser Unmöglichkeit der ordnungsgemäßen Rechnungslegung liege - soweit ersichtlich - nicht vor.

In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht aus, ein bereits vor dem 1.1.1994 anhängiges Exekutionsverfahren gemäß § 26 Abs 1 Z 5 iVm § 17 Abs 6 WEG, jeweils idF des 3.WÄG sei nicht im Außerstreitverfahren gleichsam fortzusetzen.

Dem Erstgericht sei darin beizupflichten, daß die Unmöglichkeit der durchzusetzenden Leistung im Exekutionsverfahren zu prüfen sei. Wenngleich der Einwand der Unmöglichkeit der Leistung auch bei zu vertretender Unmöglichkeit im Sinn des § 920 ABGB wirksam erhoben werden könne und eine Verurteilung zur Leistung nur dann zu erfolgen habe, wenn noch eine ernst zu nehmende, irgendwie ins Gewicht fallende Chance bestehe, daß die Leistung wenigstens später erbracht werden könnte, so schließe das Unterbleiben eines derartigen Einwandes ebensowenig wie der nicht erbrachte Nachweis der Leistungsunmöglichkeit durch den Schuldner einen derartigen Einwand im Exekutionsverfahren nicht aus. Vielmehr sei in solchen Fällen die Realisierbarkeit der durchzusetzenden Forderung im Vollstreckungsverfahren festzustellen. Eine Verweisung der verpflichteten Partei auf den Rechtsweg komme daher im vorliegenden Fall nicht in Betracht.

Unbestritten stehe fest, daß eine dem Exekutionstitel entsprechende Abrechnung von der verpflichteten Partei bislang nicht gelegt worden sei und eine solche Abrechnung auf Grund der im Exekutionsverfahren vorgelegten und dem angefochtenen Beschluß integrierten Unterlagen auch nicht erstellt werden könne. Auf Grund der vom Erstgericht durchgeführten Erhebungen ergebe sich aber allenfalls nur eine teilweise Unmöglichkeit der Erbringung der geschuldeten Leistung, wobei derzeit noch gar nicht abzusehen sei, in welchem Umfang eine teilweise Unmöglichkeit bestehe. Auch das Erstgericht schließe nicht aus, daß noch weitere Unterlagen aufgefunden werden. Das rechtliche Interesse der betreibenden Partei an einer möglichst vollständigen und gesetzeskonformen Teilabrechnung sei darin zu erblicken, daß sie dadurch in die Lage versetzt werde, ihr allenfalls zustehende Rückforderungs- bzw Schadenersatzansprüche konkret geltend zu machen. Solange die verpflichtete Partei nicht einmal im Rahmen ihrer Möglichkeiten eine ordnungsgemäße Abrechnung gelegt habe, wobei ihr jedenfalls zuzumuten sei, die Durchforstung ihres Archivs schleunigst zum Abschluß zu bringen, könne sie sich nicht wirksam auf die Unmöglichkeit der betriebenen Leistung berufen; eine Einstellung des Exekutionsverfahrens wegen einer solchen Unmöglichkeit komme nicht in Betracht. Aber auch die - technisch durchaus mögliche - Beschaffung von Ersatzbelegen sei der verpflichteten Partei, die eine Judikatschuld zu erfüllen habe, durchaus zuzumuten.

Der Revisionsrekurs der verpflichteten Partei ist teilweise berechtigt.

Zutreffend hat das Rekursgericht erkannt, daß ein Exekutionsverfahren, das vor dem 1.1.1994 auf Grund eines Sachbeschlusses, mit dem der Verwalter zur Rechnungslegung verpflichtet worden war, nach den Vorschriften der EO eingeleitet wurde, nach den bisherigen Vorschriften fortzusetzen ist (3 Ob 152/94 = WoBl 1995, 146 = RPflE 1995/73 = JUS-EXTRA Z 1751).

Hier liegt bereits ein Exekutionstitel vor, auf Grund dessen die Klägerin zur Rechnungslegung verpflichtet ist. Die Rechnungslegung ist als unvertretbare Handlung nach § 354 EO zu erzwingen (RPflgSlgE 1983/27; EvBl 1979/140; EvBl 1977/151; SZ 25/99; 3 Ob 89/95; Heller/Berger/Stix 2567; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht4 389). Über Inhalt und Umfang der Rechnungslegungspflicht ist bereits im Prozeß zu entscheiden. Das Exekutionsgericht hat bei Beurteilung der Frage, ob die verpflichtete Partei ordnungsgemäß Rechnung gelegt hat, nur festzustellen, ob sich die von ihr vorgelegten Urkunden als eine dem Exekutionstitel entsprechende Rechnung darstellen (RdW 1996, 169; Heller/Berger/Stix 2567). Dabei ist nur darauf abzustellen, ob die Rechnungslegung dem Spruch des Exekutionstitels entspricht. Mit der Legung einer dem Exekutionstitel entsprechenden, formell vollständigen Rechnung ist die Verpflichtung erfüllt (RPflSlgE 1983/27; EvBl 1977/151; SZ 25/99; RdW 1996, 169; Heller/Berger/Stix 2568 f).

Die verpflichtete Partei macht die Unmöglichkeit der ihr aufgetragenen Handlung als Grund für die von ihr beantragte Einstellung der Exekution und für die Abweisung des Haftantrages der betreibenden Partei geltend.

Bei der Beurteilung dieser Einwände der verpflichteten Partei sind folgende Grundsätze zu beachten:

Nach § 354 Abs 1 EO wird ein "Anspruch auf eine Handlung, die durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann und deren Vornahme zugleich ausschließlich vom Willen des Verpflichteten abhängt", vollstreckt. Ausgeschlossen ist die Exekution zur Erwirkung unvertretbarer Handlungen u.a. dann, wenn die Vornahme der Handlung dem Schuldner dauernd unmöglich (geworden) ist, mag er die Unmöglichkeit zu vertreten haben oder nicht. Eine unvertretbare Handlung, die zu erbringen dem Verpflichteten unmöglich ist, ist unerzwingbar (Pollak, System2 1028; Jelinek, Zwangsvollstreckung zur Erwirkung von Unterlassungen 102; vgl Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht10 752; Schilken in MünchKomm, ZPO, Rz 7 zu § 888). Die Handlung muß noch im Zeitpunkt der Vollstreckung ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängen, dh desjenigen, gegen den sich die Vollstreckung richtet (Brehm in Stein/Jonas, ZPO21, Rz 9 zu § 888). Daß die Handlung dem Schuldner früher möglich gewesen wäre, ist unerheblich, weil die Exekution nach § 354 EO nicht der Sanktion in der Vergangenheit abgeschlossener Zuwiderhandlungen dient, sondern der Durchsetzung des Titels in der Zukunft (vgl Schuschke, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz I, Rz 10 zu § 888).

Die Unmöglichkeit der Leistung ist somit ein Grund selbst zur amtswegigen Einstellung der Exekution nach § 354 EO (RPflSlg 1983/106; SZ 25/150; Heller/Berger/Stix 376). Dies gilt - anders als bei den Einwendungen gegen den Anspruch nach § 35 EO - auch für den Fall, daß die Unmöglichkeit bereits bei Schaffung des Exekutionstitels vorlag (Heller/Berger/Stix aaO). Gleichgültig ob bereits der Exekutionstitel auf eine tatsächlich unmögliche Leistung gerichtet war oder aber, ob die Leistung erst nach Entstehen des Titels tatsächlich unmöglich geworden ist, die trotzdem bewilligte Exekution ist undurchführbar. Der Exekutionsbewilligungsbeschluß ist unbrauchbar, das Verfahren als zwecklos (auch von amtswegen) einzustellen (Rechberger, Die fehlerhafte Exekution 131).

Der Entscheidung über den auf die Unmöglichkeit der Leistung gestützten, vorliegenden Einstellungsantrag des Verpflichteten steht auch nicht die Rechtskraft des abweisenden Urteils über seine am 9.10.1991 zu 29 Cg 238/91 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien eingebrachten Oppositionsklage (§ 35 EO) entgegen; diese Klage wurde nämlich schon deshalb aus rechtlichen Gründen abgewiesen, weil der Verpflichtete die von ihm zur Begründung der Unmöglichkeit der Leistung herangezogenen Gründe bereits im Titelverfahren hätte geltend machen können.

Auf Grundlage der erstrichterlichen Tatsachenfeststellungen findet die Ansicht des Rekursgerichtes, die verpflichtete Partei habe (weiterhin) ihr Archiv zu durchsuchen und erforderlichenfalls Ersatzbelege zu beschaffen, keine Deckung. Das Erstgericht hat nämlich festgestellt, daß "jedenfalls seit Anfang 1991" keine weiteren Unterlagen betreffend die Bau- und Grundkosten dieser Wohnhausanlage als diejenigen, die dem erstinstanzlichen Beschluß angeschlossen sind, bestehen. Diese Feststellung steht - entgegen der Ansicht der betreibenden Partei in ihrem Rekurs gegen diesen Beschluß - nicht in Widerspruch zu dem ebenfalls festgestellten Umstand, daß noch im Zuge des anhängigen Exekutionsverfahrens Unterlagen aufgefunden wurden. Vielmehr hat das Erstgericht nur festgestellt, daß nunmehr keine weiteren Unterlagen aufzufinden sind. Der Umstand, daß nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden kann, daß irgendwo vereinzelt noch weitere Unterlagen bestehen, die durch Zufall entdeckt werden können, läßt nicht den vom Rekursgericht gezogenen Schluß zu, die verpflichtete Partei habe neuerlich ihr Archiv zu durchsuchen und erforderlichenfalls Ersatzbelege zu beschaffen. Vielmehr ergibt sich auf Grundlage der erstrichterlichen Feststellungen, daß die verpflichtete Partei mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln vergeblich versucht hat, sich die zur Erfüllung notwendige Kenntnis zu verschaffen (vgl 3 Ob 1023/92, 3 Ob 106/89; Brehm in Stein/Jonas, ZPO21, Rz 11 zu § 888).

Aus der Unmöglichkeit der Beischaffung weiterer Unterlagen folgt jedoch an sich nicht, daß die Exekution wegen Unmöglichkeit der im Exekutionstitel aufgetragenen Leistung einzustellen wäre. Der Argumentation der verpflichteten Partei, aus der Unmöglichkeit auch nur eines Teiles der Leistung folge die Unmöglichkeit der Gesamtleistung, kann nicht gefolgt werden. Dies wäre nämlich nur dann der Fall, wenn es sich um eine unteilbare Leistung handeln würde. Eine Leistung ist unteilbar, wenn die Parteien nur an der Gesamtleistung ein Interesse haben, hingegen teilbar, wenn sie auch an der Erbringung einzelner Teile interessiert sind (Koziol/Welser10 I 214f mwN). Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der Rechnungslegungspflicht der verpflichteten Partei schon deshalb nicht um eine unteilbare Leistung, weil das Interesse der betreibenden Partei sehr wohl darin besteht, auch eine nicht allen Erfordernissen des Exekutionstitels entsprechende Abrechnung zu erhalten, um daraus allenfalls Forderungen gegen die verpflichtete Partei ableiten zu können.

Für die Beurteilung, ob die verpflichtete Partei im vorliegenden Fall der ihr obliegenden Rechnungslegungspflicht nachgekommen ist, muß aber auch als Maßstab gelten, inwieweit die betreibende Partei die bisher erfolgte Urkundenvorlage als Erfüllung der Rechnungslegungspflicht akzeptiert. Die betreibende Partei geht nun in ihrem Rekurs (S 284 des Aktes) selbst davon aus, daß durch die Vorlage der Urkunden im Exekutionsverfahren (insb Beilage ./12) "der Rechnungslegungsanspruch .. in einem höheren Teilausmaß erfüllt" worden sei. Es könne der Zahlungsfluß von rund 80 % der Baukosten zugeordnet werden. Ein wesentlicher Zweck des Exekutionsverfahrens sei in einem Teilbereich erreicht worden. Damit akzeptiert die betreibende Partei selbst, daß im Prinzip die Urkundenvorlage Erfüllung der Rechnungslegungspflicht ist. Wie sich weiters aus den Rekursausführungen der betreibenden Partei ergibt, erblickt sie eine Unvollständigkeit der teilweisen Rechnungslegung darin, daß die von ihr vorgelegte Beilage ./C, aus der sich Habenzinsen ergeben sollen, in der (Teil )Rechnungslegung nicht berücksichtigt wurde. Daß die Beilage ./C in keiner Abrechnung der verpflichteten Partei verwendet wurde, ergibt sich auch aus der Zeugenaussage der Prokuristin der verpflichteten Partei, Gertrude P*****, vom 14.4.1994 (S 183 des Aktes).

Im vorliegenden Fall wurde somit selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die betreibende Partei die Urkundenvorlage als Erfüllung der Rechnungslegungspflicht akzeptiert, nicht vollständig Rechnung gelegt. Erst dann, wenn die verpflichtete Partei eine auch Habenzinsen laut Beilage ./C berücksichtigende Abrechnung legt, ist die ihr obliegende Rechnungslegungspflicht - soweit nicht Unmöglichkeit der Leistung besteht - erfüllt.

Das Rekursgericht hat somit im Ergebnis zutreffend den Antrag der verpflichteten Partei auf Einstellung der Exekution abgewiesen.

Aus dem Umstand, daß kein Grund zur Einstellung der Exekution vorliegt, folgt hier jedoch nicht, daß die vom Erstgericht mit rechtskräftigem Beschluß vom 23.1.1992 (ON 13) angedrohte Haft zu verhängen ist. Die rechtskräftige Androhung der Beugestrafe ist zwar sowohl hinsichtlich der Strafart als auch bezüglich des Ausmaßes bindend, soweit sich die Strafdrohung im Rahmen des Gesetzes hält (Heller/Berger/Stix 2574)! Hier ist jedoch zu berücksichtigen, daß entgegen der diesem Beschluß vom 23.1.1992 damals zugrundeliegenden Sachlage die betreibende Partei - wie bereits dargelegt - die erfolgte Urkundenvorlage großteils als Rechnungslegung akzeptiert und mit Ausnahme der Rechnungslegung betreffend die Habenzinsen der verpflichteten Partei eine weitere Rechnungslegung unmöglich ist. Bei der grundlegenden Änderung der Sachlage gegenüber dem Zeitpunkt der Androhung der Haft ist das Exekutionsgericht an den Beschluß, mit dem diese Beugestrafe angedroht wurde, nicht gebunden; es hat vielmehr nach seinem zweckgebundenen Ermessen (vgl EvBl 1960/27; Heller/Berger/Stix 2574; Oberhammer in ÖJZ 1994, 273 FN 80) die Beugestrafe entsprechend dem nunmehr vorliegenden titelwidrigen Verhalten der verpflichteten Partei auszuwählen und zu bemessen.

Bei dem verbleibenden Zuwiderhandeln der verpflichteten Partei handelt es sich aber nur (mehr) um eine geringe Titelwidrigkeit, sodaß die Verhängung einer weiteren Geldstrafe als ausreichend erscheint. Dementsprechend konnte eine - mit dem Grad und der Hartnäckigkeit des Zuwiderhandelns vorzunehmende (EvBl 1960/27; Heller/Berger/Stix 2574) - Steigerung des Beugemittels unterbleiben, weil das nunmehrige Verhalten der verpflichteten Partei nur mehr als eine geringe Titelwidrigkeit zu qualifizieren ist.

Über die verpflichtete Partei war somit nur eine Geldstrafe von S 30.000,-- zu verhängen und für den Fall der weiteren Saumsal eine Geldstrafe von S 50.000,-- anzudrohen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 78 EO, §§ 41, 50 ZPO. Der verpflichteten Partei, die insoweit mit dem Revisionsrekurs durchgedrungen ist, als gegenüber dem Beschluß des Rekursgerichtes geringere Beugestrafen verhängt und angedroht wurden, waren die Kosten des Revisionsrekurses zuzusprechen.