3Ob330/98w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Johann G*****, Rechtsanwalt, ***** wider die beklagte Partei Dr. Hans P*****, Rechtsanwalt, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Leitner und Dr. Helmut Platzgummer, Rechtsanwälte in Wien, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (§ 35 EO) infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 16. September 1998, GZ 17 R 123/98b-46, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Zwischenurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 12. Dezember 1997, GZ 2 Cg 52/97z(21 Cg 406/93t)-39, bestätigt wurde, sowie infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den in das Berufungsurteil aufgenommenen Beschluß, womit der auf § 408 ZPO gegründete Antrag der beklagten Partei abgewiesen wurde, den

Beschluß

gefaßt:

1. Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die die Punkte 2. bis 5. des Urteils des Erstgerichtes bestätigenden Teile der Berufungsentscheidung richtet.

Soweit mit der Revision die Bestätigung des Punktes 1. des Ersturteils bekämpft wird, bleibt die Entscheidung hierüber vorbehalten.

2. Dem Rekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird mit der Maßgabe bestätigt, daß ihr Antrag zurückgewiesen wird.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger war Kanzleiregiepartner des Beklagten. Er wurde gemäß § 1210 ABGB aus dieser Regiegemeinschaft ausgeschlossen. Mit 19. 9. 1983 ist das in der seinerzeitigen Rechtsanwaltskanzleigesellschaft gebundene Vermögen dem Beklagten zugewachsen, insbesondere die Mitberechtigung des Klägers aus dem Mietverhältnis über das Rechtsanwaltskanzleiobjekt, die Telefonnebenstellenanlage, soweit diese in seinem Miteigentum stand, und alles sonstige bisher gemeinsame Inventar und Zubehör.

Da der Kläger das von ihm zu räumende Objekt und insbesondere die Schlüssel nicht übergeben hatte, mußte am 3.11.1992 durch das Bezirksgericht Innere Stadt Wien die Räumung durchgeführt werden.

Der Beklagte führt gegen den Kläger zur Hereinbringung der Forderungen von S 117.189,02 sA Fahrnisexekution. Außerdem schuldet der Kläger dem Beklagten auf Grund eines Urteils des Obersten Gerichtshofs S 503.393,40.

Der Kläger erhebt gegen den vom Beklagten betriebenen Anspruch Einwendungen nach § 35 EO und begehrt in einer weiteren Klage die Feststellung, daß der Anspruch des Beklagten aus dem Urteil des Obersten Gerichtshofs erloschen ist. Das Erstgericht hat die beiden Rechtsstreits zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.

Der Kläger macht in den verbundenen Rechtsstreiten das Erlöschen der Titelforderungen durch Aufrechnung geltend. Diese stütze er auf folgende Forderungen:

Leerer Aufwand für die Errichtung einer Liftanlage von insgesamt S 69.120, in der Folge ausgedehnt auf S 72.149,96;

Aufwendung von S 45.315 für Erneuerung der Holzfußböden und Reparaturen an Türen und Fenstern der Kanzlei im November 1995 zuzüglich entgangener Zinsgewinn von S 22.154,40, letzterer Betrag ausgedehnt auf S 45.785,76 und schließlich auf S 48.055,50;

Prozeßkosten aus einem vom Gaswerk gegen ihn "durch einen Gesinnungsgenossen des Beklagten" angestrengten Prozeß (eigene Kosten S 16.823,98, Kosten des Gegners S 14.038,70 und Zinsen von S 3.038,45, insgesamt S 33.901,13);

S 346.563,36 für die dem Beklagten zugewachsenen Mietrechte zuzüglich Zinsen von S 248.641,82;

Rückzahlung von Zusatzmiete für insgesamt 91 Monate von zusammen S 35.461,10, ausgedehnt auf S 47.008,42;

Zinsen für den Wert der vom Kläger übernommenen Telefonanlage von insgesamt S 35.853,74, ausgedehnt auf zuletzt S 61.592,63;

Rückforderung des seit 1.6.1984 zu viel bezahlten halben Mietzinses von zirka S 286.000;

Beträge aus der laufenden Abrechnung des Aufwandes für das Kanzleiobjekt für die Jahre 1983 bis 1989, insgesamt mehr als S 125.000 im führenden Akt und mehr als S 190.000 im verbundenen Verfahren;

Kosten der Leasingraten für eine Telefonanlage für 82 Monate von insgesamt S 82.000, da der Beklagte für die ihm zugewachsene Telefonanlage weder einen Abfindungsbetrag noch eine Miete für die Benützung entrichtet habe, obwohl er eine eigene Telefonanlage benützt habe;

in gleicher Weise für eine Rechenmaschine S 9.020;

(nur im verbundenen Akt geltend gemacht:) Schadenersatz für "schikanöses" Pfänden und Abtransportieren der für die Berufsausübung notwendigen Gegenstände, Höhe S 1,200.000 zuzüglich Zinsen von S 100.000 und Kosten von S 56.842,20, eingeschränkt auf S 864.144,51, wieder ausgedehnt auf S 1,145.452,98 zuzüglich S 48.626 Zinsen, Nebengebühren und Kosten von S 244.585,96, schließlich im Zinsenbegehren ausgedehnt auf zuletzt S 50.725,44 und S 50.265,27.

In der Folge machte der Kläger eine weitere Aufrechnung mit folgenden Gegenforderungen geltend:

Abschichtungsbetrag von S 365.000 laut Urteil des Erstgerichtes vom 9. 7. 1992; ausgedehnt um Zinsenentgang von S 431.200, dieser weiter ausgedehnt auf S 449.487,50.

Mit seinem Zwischenurteil gab das Erstgericht fünf Zwischenfeststellungsanträgen des Beklagten statt und stellte fest wie folgt:

"1. Dem Kläger steht aus dem Umstand, daß er als Mitmieter und später als Mitbenützer der Kanzleiräume des Beklagten in Wien ... im Rahmen des Mietzinses bzw. der Benützungsentschädigung auch anteilige Zahlungen für die Errichtung der Liftanlage im Hause geleistet hat, kein Anspruch gegen den Beklagten zu.

2. Dem Kläger steht aus dem Umstand, daß er von den Wiener Stadtwerken - Gaswerken auf Zahlung von Gasrechnungen geklagt wurde und ihm hiedurch Kosten und Zinsen für Kosten erwachsen sind, kein Anspruch gegen den Beklagten zu.

3. Dem Kläger steht aus dem Umstand, daß der Beklagte zu ***** des Exekutionsgerichtes Wien für einen dem Beklagten zustehenden Kostenanspruch gepfändete Einrichtungsgegenstände des Klägers aus den von diesem benützten Räumen des Kanzleiobjektes gerichtlich verwahren ließ, kein Anspruch gegen den Beklagten zu.

4. Dem Kläger steht aus dem Umstand, daß er in zwei von ihm benützten Räumen des Kanzleiobjektes einen Parkettboden verlegen ließ, gegen den Beklagten rechnungsmäßig ein Anspruch in Höhe von S 14.300 zu. Dieser Anspruch ist durch die vom Beklagten mit dem Schreiben seines Vertreters vom 18. 12. 1992 erklärte Aufrechnung erloschen.

5. Dem Kläger steht aus der Verrechnung der laufenden Aufwendungen für das von ihm mitbenützte Kanzleiobjekt gegen den Beklagten rechnungsmäßig per 31. 12. 1991 ein Anspruch in Höhe von S 24.258,19 und es stehen ihm per 3. 11. 1992 weitere Ansprüche von S 12.748,62 sowie S 1.014,80 zu. Diese Ansprüche sind durch die vom Beklagten mit dem Schreiben seines Vertreters vom 24. 10. 1996 erklärten Aufrechnungen erloschen."

In seiner Entscheidungsbegründung traf das Erstgericht über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus Feststellungen zu den Zwischenfeststellungsbegehren. Es bejahte ausdrücklich deren Präjudizialität und verwies auf drei weitere vom Kläger eingebrachte Oppositionsklagen. Es kam zur Auffassung, daß dem Kläger aus seinen Zahlungen für die Lifterneuerung keinerlei Anspruch zustehe, weil er diese anteilig mitzutragen gehabt habe. Der Lift sei ihm, seinem Personal und seinen Besuchern zur Verfügung gestanden. Außerdem sei der Lift im Wert des Mietrechts enthalten.

Der Kläger habe im Gegensatz zum Beklagten seine turnusmäßigen Zahlungsverpflichtungen gegenüber den Gaswerken nicht erfüllt, weshalb verständlich sei, daß diese nur ihn geklagt hätten. Auch die zwischen ihm und dem Beklagten jährlich durchgeführten Abrechnungen hätten nie einen Saldo zu seinen Gunsten ergeben. Der Kläger habe daher die durch sein Verhalten entstandenen Kosten samt Zinsen selbst zu tragen.

Der Kläger habe, obwohl ihm das leicht möglich gewesen wäre, für die Zeit der gerichtlichen Verwahrung seiner Möbel keine Ersatzmöbel angemietet, somit seine Rettungspflicht verletzt. Jedenfalls sei ihm aber kein Schaden entstanden.

Der Zeitwert des vom Kläger in zwei Räumen des Kanzleiobjekts gelegten Parkettbodens habe, als er diese Räume versperrt zurückgelassen habe, S 17.900 und im Zeitpunkt der Übernahme S 14.300 betragen. Diese Forderung sei durch die vom Vertreter des Beklagten mit Schreiben vom 18. 12. 1992 erklärte Aufrechnung erloschen.

Aus der jeweils zum Jahresende vorzunehmenden Abrechnung der gemeinsamen Kanzlei-Betriebskosten sei zu jedem Jahresultimo ein Saldo zugunsten des Beklagten verblieben, zuletzt per 31. 12. 1989 ein solcher von S 17.969,12. Aus der Verrechnung stünden aber dem Kläger per 31. 12. 1991 S 24.258,19, per 31. 12. 1992 S 12.748,62 sowie S 1.014,08 zu. Diese Ansprüche seien durch die mit Schreiben des Beklagtenvertreters vom 24. 10. 1996 erklärten Aufrechnungen erloschen.

Der gegen dieses Zwischenurteil erhobenen Berufung des Klägers gab das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Urteil nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 260.000 übersteigt, und daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Mit einem in das Urteil aufgenommenen Beschluß wies es den vom Beklagten in der Berufungsbeantwortung gestellten Antrag, dem Kläger eine Mutwillensentschädigung von S 50.000 aufzuerlegen, ab.

In seiner Begründung führte das Berufungsgericht aus, daß der Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung nicht gesetzmäßig ausgeführt worden sei. Es verneinte den Einwand, es sei über die gestellten Feststellungsanträge bereits in Vorverfahren rechtskräftig entschieden worden. Das Erstgericht habe dem Zwischenantrag ohne Rechtsirrtum stattgegeben, sei doch aus seinen Feststellungen ableitbar, daß die Ansprüche des Klägers nicht zu Recht bestünden.

Der Antrag auf Verhängung einer Mutwillensentschädigung sei abzuweisen gewesen, weil ein solcher Antrag nur bis zum Schluß der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz gestellt werden könne.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf unrichtige rechtliche Beurteilung gestützte Revision des Klägers, mit der er die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen dahin begehrt, daß der Zwischenfeststellungsantrag abgewiesen werde.

Der Beklagte erhebt gegen den seinen Antrag auf Verhängung einer Mutwillensstrafe abweisenden Beschluß Rekurs mit einem auf Stattgebung des Antrages gerichteten Abänderungsantrag.

Die Revision des Klägers ist, soweit sie die Punkte 2., 4. und 5. des Ersturteils betrifft, jedenfalls unzulässig, soweit sie Punkt 3. betrifft unzulässig. Soweit sie Punkt 1. des Ersturteils zum Gegenstand hat, kann eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes derzeit nicht ergehen.

Der Rekurs des Beklagten ist zwar zulässig, weil der angefochtene Beschluß als außerhalb des Berufungsverfahrens gefaßt anzusehen ist (s die Beispiele bei Kodek in Rechberger, ZPO § 519 Rz 3) und daher nicht unter § 519 Abs 1 ZPO fällt; er ist aber nicht berechtigt.

Zur Revision des Klägers:

Das Berufungsgericht hat ausgesprochen, daß der Wert seines Entscheidungsgegenstandes S 260.000 übersteigt. Dabei hat es nicht beachtet, daß Gegenstand des Zwischenfeststellungsantrages ausschließlich das Nichtbestehen von Geldforderungen ist, weshalb eine Bewertung nicht vorzunehmen war (RZ 1991/56 und weitere Entscheidungen zu RIS-Justiz RS0042439 zur positiven Feststellung; zur negativen EF 57.790). Demnach ist der Oberste Gerichtshof auch an diese Bewertung nicht gebunden (SZ 63/117 = EvBl 1990/146; zahlreiche weitere Entscheidungen zu RIS-Justiz RS0042385; Kodek in Rechberger Rz 3 zu § 500).

Was nun den tatsächlich maßgeblichen Wert angeht, ist klarzustellen, daß der Streitwert der Klage ohne Bedeutung ist. Die Entscheidung Jud 65 neu = SZ 29/77 betraf nämlich den hier nicht vorliegenden Fall einer gemeinsamen Entscheidung über Klage und Zwischenfeststellung. Nach nunmehr einhelliger Rechtsprechung kommt es bei einem Teilurteil nicht auf den Wert der damit nicht erledigten Teile des Rechtsstreits an (SZ 64/150 = AnwBl 1992, 675 = JUS Z 1052 und zahlreiche weitere Entscheidungen zu RIS-Justiz RS0042348), folglich auch bei einem Teilurteil über einen Zwischenfeststellungsantrag. Dessen einzelne Teile stehen hier nun nicht in einem tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhang im Sinne des § 55 Abs 1 JN. Punkt 1. betrifft einen Anspruch aufgrund eines gemeinsamen Mietverhältnisses bzw einer späteren Mitbenützung betreffend die Räume einer Rechtsanwaltskanzlei, Punkt 2. dagegen offenbar einen Schadenersatzanspruch auf Grund eines angeblich vom Beklagten veranlaßten Prozesses eines Dritten gegen den Kläger. Punkt 3. bezieht sich auf einen weiteren vom Kläger behaupteten Schadenersatzanspruch wegen Exekutionsführung. Punkt 4. betrifft das Erlöschen eines offenbar auf § 1042 gestützten Anspruches des Klägers wegen Verlegung eines Parkettbodens durch Aufrechnung am 18. 12. 1992. Punkt 5. hat die Feststellung des Erlöschens eines Anspruches aus gegenseitiger Abrechnung über die Kanzleigemeinschaft bzw. die faktische Fortführung derselben durch Aufrechnung am 24. 10. 1996 zum Gegenstand. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Zusammenrechnung zu verneinen, wenn die einzelnen Ansprüche unabhängig voneinander bestehen, also ein jeweils ganz verschiedenes Schicksal haben können und weder aus einer gemeinsamen Tatsache noch aus einem gemeinsamen Rechtsgrund abgeleitet werden (Mayr in Rechberger Rz 2 zu § 55 JN und die dort zitierten Entscheidungen).

Hier können alle den Gegenstand des Zwischenfeststellungsantrags bildenden Ansprüche jeweils ein eigenes rechtliches Schicksal haben. Zum rechtlichen Zusammenhang wurde schon klargestellt, daß dieser nicht besteht bei Ansprüchen aus gleichartigen Verträgen (JBl 1980, 430), bei Reparaturen am selben Fahrzeug (SZ 43/185 = EvBl 1971/151), bei zwei Entschädigungsbegehren auf Grund desselben Versicherungsvertrages (VersR 1997, 1558 = VR 1998, 160), bei mehrere Ansprüchen nach § 523 ABGB, die sich auf mehrere Eingriffshandlungen stützen (6 Ob 79/98f), aber auch nicht bei Schadenersatzansprüchen aus zwei Wassereintritten (5 Ob 1537/91). Dasselbe gilt demnach hier für die Punkte 2. und 3. des Feststellungsbegehrens, die noch dazu nicht einmal gleichartige Schädigungen betreffen.

Untersucht man den Wert der einzelnen Forderungen, so zeigt sich, daß in den Punkten 4. und 5. der Beklagte selbst eine bestimmte Höhe der erloschenen Forderung angab. Eine negative Feststellung, daß die vom Kläger in diesem Zusammenhang jeweils behaupteten Gegenforderungen darüber hinaus nicht (mehr) bestünden, wurde nicht erhoben. Demnach kann es nur auf die vom Beklagten angegebenen Summen ankommen, welche weit unter dem Grenzwert nach § 502 Abs 2 ZPO idF der WGN 1997 liegen.

Die Summe der Forderungen, die Punkt 2. des Ersturteils betrifft, hat der Kläger im Verfahren unverändert gelassen, sie betrug ohne die gemäß § 54 Abs 2 JN iVm § 500 Abs 3 ZPO unbeachtlichen Zinsen rund S 31.000.

Die Revision ist daher gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes, soweit sie die Punkte 2., 4. und 5. des Ersturteils bestätigt hat, gemäß § 502 Abs 2 ZPO jedenfalls unzulässig und somit zurückzuweisen.

Was die Begehren zu 1. und 3. angeht, so ist es nicht erheblich, ob es angesichts der vorgenommenen Angabe höherer Beträge im Laufe des Verfahrens auf den Betrag im Zeitpunkt der Einbringung des Zwischenfeststellungsantrages oder des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung ankommt.

Zu Punkt 1. lag der vom Kläger behauptete Anspruch schon stets über S 62.000, aber nicht über S 260.000. Diesbezüglich widerspricht die direkte Vorlage der Revision an den Obersten Gerichtshof der seit Inkrafttreten der Erweiterten Wertgrenzen-Novelle 1997 (WGN 1997) geltenden Rechtslage (vgl 7 Ob 321/98a; 3 Ob 285/98b; 1 Ob 96/98v; 4 Ob 73/98h uva):

Gemäß § 502 Abs 3 ZPO idF WGN 1997 ist die Revision - außer im Fall des § 508 Abs 3 ZPO - jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert zwar 52.000 S, nicht aber insgesamt 260.000 S übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen kann allerdings die Partei gemäß § 508 Abs 1 ZPO idF WGN 1997 einen Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, daß die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde; in diesem Antrag sind die Gründe dafür anzuführen, warum - entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts - die ordentliche Revision für zulässig erachtet wird. Mit demselben Schriftsatz ist die ordentliche Revision auszuführen. Ein solcher Antrag, verbunden mit einer ordentlichen Revision, ist gemäß § 508 Abs 2 ZPO idF WGN 1997 beim Prozeßgericht erster Instanz binnen vier Wochen ab Zustellung des Berufungserkenntnisses einzubringen.

Im vorliegenden Fall hat der Rechtsmittelwerber das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und darin auch ausgeführt, warum er die Revision - entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts - für zulässig erachte. Der Revision fehlt allerdings ein ausdrücklicher Antrag an das Berufungsgericht im Sinne des § 508 Abs 1 ZPO idF WGN 1997.

Im Hinblick auf diese Rechtslage wäre der Rechtsmittelschriftsatz zunächst nicht dem Obersten Gerichtshof vorzulegen gewesen, zumal ein Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO idF WGN 1997 gemäß § 507b Abs 2 ZPO idF WGN 1997 dem Berufungsgericht vorzulegen ist. Sollte das Erstgericht der Meinung sein, einer solchen Vorgangsweise stehe das Fehlen des ausdrücklichen Antrags entgegen, das Berufungsgericht möge seinen Zulässigkeitsausspruch abändern, und es genüge die im Rechtsmittel ohnehin enthaltene Zulassungsbeschwerde deshalb nicht, weil diese ausdrücklich an den Obersten Gerichtshof gerichtet sei, dann wird es einen - mit Fristsetzung verbundenen - Verbesserungsauftrag zu erteilen haben, weil es dem Rechtsmittelschriftsatz an einem Inhaltserfordernis im Sinne des § 84 Abs 3 ZPO mangelte. Sollte der Revisionswerber die Verbesserung des Schriftsatzes verweigern, wäre die Revision jedenfalls unzulässig (§ 502 Abs 4 ZPO).

Aus diesen Überlegungen muß die Entscheidung über den entsprechenden Teil der Revision vorbehalten bleiben.

Zu Punkt 3. des Ersturteils behauptete der Kläger durchwegs eine Forderung, deren Kapital alleine schon S 1 Million überstieg. Der Kläger macht aber (auch) hiezu keine Rechtsfragen der in § 502 Abs 1 ZPO beschriebenen Art geltend, was gemäß § 510 Abs 3 ZPO keiner weiteren Begründung bedarf.

Zum Rekurs des Beklagten:

Wie der Rekurswerber selbst einräumt, handelt es sich, was sich auch eindeutig aus der Gesetzessystematik ergibt, bei der Regelung des § 408 ZPO um eine Regelung für das Verfahren erster Instanz (vgl M Bydlinski; Kostenersatz 107; Fasching, LB**2 Rz 1481). Nun sind zwar gemäß § 463 Abs 1 ZPO auf das Berufungsverfahren die Vorschriften über das Verfahren erster Instanz anzuwenden, dies jedoch nur, soweit sich nicht aus den Bestimmungen über das Berufungsverfahren Abweichungen ergeben. Im § 482 Abs 1 ZPO wird aber für die Verhandlung vor dem Berufungsgericht bestimmt, daß mit Ausnahme des Anspruchs auf Erstattung der Kosten des Berufungsverfahrens ein neuer Anspruch nicht erhoben werden darf. Dies muß auch für eine Berufung gelten, die zufolge § 492 Abs 1 ZPO nicht zur Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung führt.

Da der Anspruch nach § 408 ZPO ein (eigener) materiellrechtlicher

Schadenersatzanspruch ist (SZ 68/115 = JBl 1996, 48 = Miet 47.646/17

= WoBl 1996/27 [Oberhammer]), kommt dessen Geltendmachung in der

zweiten Instanz somit im Hinblick auf § 463 Abs 1 ZPO nicht in Betracht (so im Ergebnis offensichtlich auch Oberhammer, Entscheidungsbesprechung, WoBl 1996, 117). Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, daß beim Berufungsverfahren eine - vom Beklagten der Sache nach postulierte - Gesetzeslücke bestünde, die durch analoge Anwendung des § 408 ZPO geschlossen werden müßte. Es ist hiebei zu bedenken, daß die Anfechtbarkeit der Entscheidung des Berufungsgerichtes problematisch wäre, weil die in Form eines Urteils zu fällende Entscheidung (s Fasching, Komm § 408 Anm 4) nur unter den Voraussetzungen des § 502 ZPO angefochten werden könnte, was oft nicht sachgerecht wäre. Entgegen der im Rekurs vertretenen Meinung trifft es ferner nicht zu, daß § 408 ZPO deshalb auch für das Berufungsverfahren gelten müsse, weil sonst die Einbringung einer mutwilligen Berufung sanktionslos wäre. Der Geschädigte kann nämlich den hiedurch verursachten Schaden mit einer Klage geltend machen (SZ 68/115). Unter diesen Umständen besteht kein sicherer Hinweis auf eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, was aber Voraussetzung dafür wäre, daß § 408 ZPO im Berufungsverfahren analog angewendet werden könnte (vgl Posch in Schwimann**2 § 7 Rz 2 mN).

Ist aber der Antrag des Beklagten im Berufungsverfahren nicht zulässig, wäre er zurückzuweisen gewesen. Mit dieser Maßgabe - das Berufungsgericht ging ohnehin von der Unzulässigkeit der Antragstellung in zweiter Instanz aus - war daher der angefochtene Beschluß zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 40 ZPO.