2Ob48/14v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** G*****, vertreten durch Dr. Michael Battlogg, Rechtsanwalt in Schruns, gegen die beklagten Parteien 1. H***** H*****, und 2. R***** AG, *****, beide vertreten durch Dr. Walter Geißelmann und andere Rechtsanwälte in Bregenz, wegen 51.840 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 30. Jänner 2014, GZ 1 R 1/14b 31, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 16. November 2013, GZ 7 Cg 111/12m 27, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Teilurteil wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung einschließlich des rechtskräftigen Zwischenurteils insgesamt als Teil- und Zwischenurteil zu lauten hat:

„Das Klagebegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei 51.840 EUR samt 4 % Zinsen seit 13. 7. 2012 zu bezahlen, besteht hinsichtlich eines Teilbegehrens von 43.200 EUR samt 4 % Zinsen seit 13. 7. 2012, also im Umfang der Errichtungskosten, dem Grunde nach zu Recht.

Das auf Zahlung weiterer 8.640 EUR samt 4 % Zinsen seit 13. 7. 2012 lautende Mehrbegehren (Abbruchkosten) wird abgewiesen.“

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten aller drei Instanzen bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Die 1930 geborene Klägerin erlitt bei einem Verkehrsunfall am 17. 1. 2009 eine mediale Schenkelhalsfraktur. Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 12. 8. 2010 wurde festgestellt, dass die beklagten Parteien der Klägerin für sämtliche Spät- und Dauerfolgen aus diesem Unfall haften. Die Klägerin bewohnt seit 50 Jahren eine Mietwohnung im 2. Stock. Ein Lift ist in dem Haus nicht vorhanden.

Mit der vorliegenden Klage begehrte die Klägerin vorschussweise die Kosten von 51.840 EUR sA für den Einbau eines Treppenlifts. Sie brachte vor, dass es ihr nur noch erschwert möglich sei, über die Treppe des Stiegenhauses in ihre Wohnung zu gelangen. Vor dem Unfall habe sie das problemlos geschafft. Der geltend gemachte Betrag beruhe auf einer vorläufigen Kostenschätzung, wonach 43.200 EUR auf die Errichtung und 8.640 EUR auf den Abbruch der Anlage entfielen. Die Klägerin habe sich zur Übernahme dieser Kosten verpflichten müssen. Sie sei zur Einforderung des Deckungskapitals berechtigt, weil sie nicht über die erforderlichen Mittel verfüge.

Die beklagten Parteien wandten ein, dass die Klägerin aufgrund der Unfallfolgen keinen Treppenlift benötige. Sie wäre wegen des altersbedingten Konditionsverlusts und ihrer sonstigen gesundheitlichen Probleme auch ohne den Unfall auf einen Treppenlift angewiesen gewesen. Selbst im Falle einer Klagsstattgebung wären ihr höchstens 50 % der Kosten zuzusprechen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Dabei ging es im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus:

Die Verletzung der Klägerin hatte einen langen und komplizierten Heilungsverlauf zur Folge und führte zu mindestens zwei Operationen. Zuletzt, am 7. 11. 2011, wurde eine Totalprothese implantiert. Die Klägerin leidet noch unter den Folgen der Verletzung und den nachfolgenden Operationen. Die Beweglichkeit des Hüftgelenks ist etwas eingeschränkt. Jene Rüstigkeit, die sie vor dem Unfall hatte, hat sie nicht mehr erreicht. Diese Restbeeinträchtigung ist ausschließlich auf den Unfall zurückzuführen.

Daneben leidet die Klägerin (nicht unfallskausal) unter Vorhofflimmern, Schwindelzuständen und altersbedingtem Konditionsverlust.

Um in ihre Wohnung zu gelangen, muss sie 39 Stufen überwinden. Vor dem Unfall konnte sie diese Stufen problemlos bewältigen. Jetzt muss sie beim Hinaufgehen mehrfach pausieren und sich auch am Stiegengeländer hinaufziehen. Derartige Schwierigkeiten sind allerdings bei Menschen im Alter der Klägerin, vor allem, wenn sie unter Schwindelzuständen leiden, normal.

Nimmt man nur die unfallskausale Beeinträchtigung (durch die Prothese), müsste die Klägerin beim Hinaufgehen zumindest einmal stehen bleiben, beim Hinuntergehen müsste sie gar keine Pause machen. In Kombination mit den nicht unfallskausalen Leidenszuständen ist die Bewältigung der Treppe für sie aber derart beschwerlich, dass die Benützung eines Treppenlifts medizinisch indiziert ist. Diese Notwendigkeit ist aber nur zu 50 % auf das Unfallereignis zurückzuführen. Der Zustand der Klägerin (gemeint: die unfallskausale Beeinträchtigung) ist dauerhaft. Eine allfällige weitere Verschlechterung der Mobilität wäre nur auf den Alterungsprozess zurückzuführen.

Die Klägerin möchte wegen ihrer gesundheitlichen Probleme einen Treppenlift einbauen lassen. Die Vermieterin hat derzeit keine passenden leerstehenden Wohnungen, die sie der Klägerin anbieten könnte. Eine baubehördliche Bewilligung für den Einbau des Treppenlifts liegt noch nicht vor. Die Brandverhütungsstelle der Baubehörde hat der Vermieterin nach einem Lokalaugenschein aber schon mitgeteilt, dass der Einbau wahrscheinlich bewilligungsfähig ist.

Die Klägerin bekundete ihr Einverständnis mit den ihr von der Vermieterin übermittelten Bedingungen für den Lifteinbau. Zu diesen gehört, dass die Klägerin sämtliche mit der Anschaffung, Installation, Wartung und allfälligen Erneuerung des Treppenlifts zusammenhängenden Kosten zu übernehmen (Punkt 5.) und im Falle einer eventuellen Auflösung des Mietverhältnisses den Treppenlift sowie die für den Betrieb notwendigen Anlagen und Anlagenteile auf ihre Kosten zu entfernen (Punkt 6.) hat. Diese Bedingungen sind auch auf allfällige Rechtsnachfolger zu überbinden (Punkt 7.). Aufgrund des Einverständnisses der Klägerin erklärte die Vermieterin vorbehaltlich der baubehördlichen Genehmigung ihre Zustimmung zur Errichtung des Treppenlifts.

Der Leiter der Instandhaltungsabteilung der Vermieterin schätzte die Errichtungskosten mit 43.200 EUR und die Abbruchkosten mit 8.640 EUR jeweils inklusive Umsatzsteuer. Dabei handelt es sich um eine „sehr grobe“ Schätzung. Erst nach Vorliegen einer Detailplanung könnten die tatsächlichen Kosten geschätzt werden; deren Höhe kann (derzeit) nicht festgestellt werden.

Rechtlich meinte das Erstgericht, die Klägerin sei trotz ihrer Prothese nach wie vor in der Lage, die Treppe zu bewältigen. Zu einer Verschlechterung ihres unfallbedingt bestehenden Gesundheitszustands werde es nicht kommen. Die Notwendigkeit, sich eines Treppenlifts zu bedienen, sei nicht auf die unfallbedingte Verletzung zurückzuführen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung mit Teilurteil im Umfang der Abweisung von 30.240 EUR sA. Hingegen erachtete es mit Zwischenurteil das restliche Klagebegehren von 21.600 EUR sA dem Grunde nach als zu Recht bestehend. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, dass Unfallskausalität mit einem in die Sphäre der Klägerin fallenden „Zufall“ (nämlich ihren sonstigen gesundheitlichen Problemen) konkurriere. Es sei deshalb mit Schadensteilung im festgestellten Verhältnis der jeweils zu vertretenden Anteile (1 : 1) vorzugehen. Nicht zu ersetzen seien jedoch die Abbruchkosten. Der hiefür geschätzte Betrag stelle weder einen derzeit notwendigen Aufwand zur Abdeckung vermehrter Bedürfnisse dar, noch stehe fest, ob der Klägerin dieser Aufwand jemals entstehen werde. Im Umfang der Abweisung der gesamten Abbruchkosten und der Hälfte der geltend gemachten Errichtungskosten sei das angefochtene Urteil daher zu bestätigen. Über das restliche Teilbegehren sei infolge der vom Erstgericht vorgenommenen Einschränkung der Verhandlung auf den Grund des Anspruchs mit Zwischenurteil zu entscheiden.

Gegen die zweitinstanzliche Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass der Klage „vollinhaltlich stattgegeben“ werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Eine Anfechtungserklärung ist in der Revision nicht enthalten. Aus dem Gesamtzusammenhang der Rechtsmittelschrift lässt sich aber doch entnehmen, dass nur das abweisende Teilurteil bekämpft werden soll.

Die beklagten Parteien beantragen in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Kausalitätsfrage von Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist. Das Rechtsmittel ist auch teilweise berechtigt.

Die Klägerin macht geltend, aus schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten sei es egal, ob sie auch an sonstigen Altersgebrechen leide. Ohne den Unfall hätte sie den Treppenlift nicht benötigt, er wäre nicht medizinisch indiziert gewesen. Eine Anspruchskürzung komme deshalb nicht in Betracht. Auch die Abbruchkosten wären zuzusprechen gewesen, stehe doch fest, dass die Klägerin den Treppenlift aufgrund vertraglicher Verpflichtung bei Auflösung des Mietverhältnisses entfernen müsse. Die Kosten seien schon heute ermittelbar, der Ersatzanspruch sei fällig. Durch den Zuspruch von nur 50 % der unfallskausalen Schäden greife das Berufungsgericht überdies in die Bindungswirkung des Feststellungsurteils ein.

Hiezu wurde erwogen:

1. Zu den Errichtungskosten :

1.1 Gegenstand des Ersatzanspruchs sind die Aufwendungen zur Deckung vermehrter Bedürfnisse, die ohne den Unfall nicht entstanden wären, einen positiven Schaden darstellen und daher nach § 1325 ABGB, § 13 Z 3 EKHG zu ersetzen sind. Diese Aufwendungen sollen jene Nachteile ausgleichen, die durch eine dauernde Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens des Verletzten entstehen. Neben den regelmäßigen Aufwendungen des Verletzten können aber auch einmalige Kosten zu ersetzen sein, sofern durch diesen Aufwand der erhöhte Bedarf für die Zukunft zumindest für einen gewissen Zeitraum in ausreichendem Maße befriedigt werden kann (2 Ob 104/05a mwN, 2 Ob 89/06m).

Nach herrschender Rechtsprechung steht dem Verletzten zum Ausgleich einer schweren Gehbehinderung etwa ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der Anschaffung und Instandhaltung eines Pkws zu, um ihn dadurch annähernd in einen Zustand der Mobilität zu versetzen, wie er für einen Gesunden selbstverständlich ist, wobei nur die unfallbedingten Mehrkosten zu ersetzen sind. Demnach käme ein Anspruch auf Erstattung sämtlicher Kosten eines Pkws ausnahmsweise dann in Betracht, wenn der Geschädigte ohne den Unfall einen Pkw überhaupt nicht gehalten hätte (2 Ob 104/05a mwN; 2 Ob 89/06m; RIS-Justiz RS0030410, RS0030699, RS0102106). In der Entscheidung 8 Ob 60/86 wurden einer querschnittgelähmten Verletzten aus dem Titel vermehrter Bedürfnisse die Kosten des behindertengerechten Ausbaus eines Hauses samt Herstellung eines Außenlifts (statt teurerer Treppenlifte) zuerkannt (vgl auch RIS-Justiz RS0030603).

Auch bei den Kosten für die Errichtung eines Treppenlifts handelt es sich um Aufwendungen zur Deckung vermehrter Bedürfnisse, wenn sie aus einer unfallbedingten Gehbehinderung der Klägerin resultieren.

1.2 Unzutreffend sind die Revisionsausführungen zum Eingriff in die Bindungswirkung des Feststellungsurteils. Nach herrschender Rechtsprechung muss auch bei einem positiven Feststellungsurteil im Folgeprozess geprüft werden, ob der geltend gemachte Schaden von der Ersatzpflicht umfasst ist, wozu auch die Prüfung der Kausalität gehört (RIS-Justiz RS0111722).

1.3 Der zweitinstanzlichen Lösung des Kausalitätsproblems vermag sich der Senat allerdings nicht anzuschließen:

1.3.1 Die vom Berufungsgericht angenommene Konkurrenz von „Unfallskausalität und Zufall“ zielt, wie auch die (fehlerhaften) Zitate belegen, auf jene Fälle, in denen Konkurrenz zwischen einem haftungsbegründenden Verhalten des möglichen Schädigers und einem in die Sphäre des Geschädigten fallenden Zufall besteht. Dabei handelt es sich aber um eine Variante der alternativen Kausalität , deren Anwendung voraussetzt, dass nicht festgestellt werden kann, ob der in die Risikosphäre des Verletzten fallende Umstand oder das Verhalten des anderen für den Schaden tatsächlich kausal war (4 Ob 554/95; 4 Ob 75/08w; 2 Ob 237/12k; 4 Ob 204/13y; Karner in KBB 4 § 1302 Rz 4 f). Hier steht aber fest, dass der Treppenlift nur deshalb medizinisch indiziert ist, weil die Klägerin wegen ihrer unfallbedingten und ihrer altersbedingten Leidenszustände an der Bewältigung der Stufen auf eine ihr zumutbare Weise gehindert ist. Beide Umstände sind daher erwiesenermaßen kausal.

1.3.2 Die vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung 6 Ob 163/05x betrifft einen Fall kumulativer Kausalität , der hier nicht vorliegt, weil nicht jede der Ursachen für sich allein (vgl Karner aaO § 1302 Rz 8), sondern nur eine „Kombination“ beider Ursachen den Einbau eines Treppenlifts notwendig macht.

1.4 Zu prüfen ist, ob es sich um einen Fall „ summierter Einwirkungen “ handelt, oder ob die altersbedingten Beeinträchtigungen der Klägerin wie eine „ Schadensanlage “ zu behandeln sind:

1.4.1 Können mehrere Ereignisse (Ursachen) für sich genommen den Schaden nicht allein, sondern nur durch ihr Zusammenwirken herbeiführen, spricht man von summierten Einwirkungen (4 Ob 75/08w; 1 Ob 1/09t; 2 Ob 113/11y; RIS-Justiz RS0123611).

1.4.2 In der Entscheidung 4 Ob 75/08w wurde auch das Zusammentreffen eines schadensstiftenden Verhaltens mit einem aus der Sphäre der Geschädigten stammenden Zufall als Anwendungsfall summierter Einwirkungen angesehen. Dem lag zugrunde, dass die Mutter der mit einer Behinderung geborenen Klägerin während der Schwangerschaft an einer chronischen Niereninsuffizienz (intrauterine Vorschädigung) litt, wozu noch ein Behandlungsfehler kam. Beide Ursachen hätten den Gesamtschaden nicht selbständig herbeigeführt. Der 4. Senat vertrat die Ansicht, dass kein „Anlagefall“ vorliege. Für die Schadenszurechnung sei danach zu unterscheiden, ob jener Schadensbeitrag zum Gesamtschaden, für den das Verhalten des beklagten Arztes teilkausal war, abgrenzbar sei oder nicht. Sei dies nicht möglich, habe die für den Fall alternativer Konkurrenz eines haftungsbegründenden Verhaltens mit Zufall vertretene Lösung (im Zweifel also 1 : 1) zu gelten.

1.4.3 Diese Entscheidung wurde von Kletečka (in Zak 2008/541, 314), dahin kritisiert, dass die von der herrschenden (vom Autor nicht geteilten) Ansicht für die alternative Kausalität mit Zufall entwickelte Teilhaftung des Schädigers in den Fällen summierter Einwirkungen von Zufall und haftbar machendem Verhalten nicht gelten könne. In diesen Fällen sei nämlich der Schädiger für den ganzen Schaden kausal, weil sein Verhalten nicht weggedacht werden könne, ohne dass auch der Schaden entfällt. In Wahrheit liege der kritisierten Entscheidung aber ohnedies kein Fall summierter Einwirkungen zugrunde. Nach den Feststellungen wäre die Schädigung der Klägerin (auch) ohne den dem Beklagten vorgeworfenen Behandlungsfehler mit großer Wahrscheinlichkeit in geringerem Ausmaß eingetreten. Es hätten demnach nicht beide Ereignisse im Zusammenwirken den Schaden verursacht, vielmehr sei jedes Ereignis (Behandlungsfehler und Zufall) für einen Teil des Schadens kausal gewesen, ohne dass sich die Schadensanteile bestimmen ließen. Es lägen somit die Voraussetzungen des § 1302 zweiter Fall ABGB vor.

1.4.4 In der Entscheidung 4 Ob 204/13y ging es um das Zusammentreffen eines Behandlungsfehlers mit einer Kalziumunverträglichkeit der Patientin, was zum Tod der Patientin führte.

Der 4. Senat gelangte zur alleinigen Haftung der beklagten Krankenanstalt. Der Kunstfehler sei adäquat kausal für den gesamten Schaden gewesen. Nach der Wertung des § 1304 ABGB reiche die bloße Mitursächlichkeit eigenen Verhaltens noch nicht für eine Minderung der Haftung eines schuldhaft und kausal handelnden Schädigers aus, vielmehr müsse das Verhalten dem Geschädigten auch vorwerfbar sein. Anders könne zwar wegen des geringeren Gewichts der Zurechnungsgründe auf beiden Seiten bei einem Ursachenzweifel entschieden werden (alternative Kausalität). Sei die Haftung des Schädigers aber schon aus allgemeinen Gründen zu bejahen, könne ihn die bloße Mitursächlichkeit eines Verhaltens des Geschädigten oder eines anderen Umstands aus dessen Sphäre nicht entlasten. Das Risiko einer für den Schaden mitursächlichen Anlage des Geschädigten habe daher grundsätzlich mit der Grenze der Adäquanz der schuldhaft und kausal handelnde Schädiger zu tragen. Anderes gelte nur, wenn die Anlage denselben Schaden zu einem späteren Zeitpunkt herbeigeführt hätte; dann beschränke sich die Ersatzpflicht auf jene Nachteile, die durch die zeitliche Vorverlagerung des Schadens entstanden sind (vgl auch RIS Justiz RS0022684; RS0022746 [T7]; Karner aaO § 1302 Rz 10). Aus der Entscheidung 4 Ob 75/08w sei nichts Gegenteiliges ableitbar. Dort sei festgestanden, dass die beiden in Betracht kommenden Ursachen jeweils allein einen Teil des Schadens verursacht hätten; problematisch sei nur die möglicherweise fehlende Abgrenzbarkeit dieser beiden Schadensteile gewesen.

Damit und auch in seinen weiteren Ausführungen folgte der 4. Senat im Wesentlichen der Kritik Kletečkas an der Entscheidung 4 Ob 75/08w.

1.5 Im vorliegenden Fall ist von der Feststellung auszugehen, dass die Klägerin vor dem Unfall die Stufen „problemlos bewältigen“ konnte. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Schadenseintritts (Unfall) hätte sie keinen Treppenlift gebraucht. Ihre sonstigen altersbedingten und gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die ihr das Treppensteigen erschwerten, traten offenbar erst später hervor; im Unfallszeitpunkt waren sie demnach erst als „Anlage“ vorhanden.

Erst mit fortschreitendem Verlauf gewannen die sonstigen Probleme der Klägerin an Bedeutung, sodass sie auch ohne den Unfall Schwierigkeiten bei der Bewältigung der Stufen gehabt hätte. Den Feststellungen lässt sich allerdings kein Hinweis darauf entnehmen, dass allein wegen dieser altersbedingten Beeinträchtigungen zu einem feststellbaren Zeitpunkt ein Treppenlift medizinisch indiziert gewesen wäre. Die Beweislast für die bloße zeitliche Vorverlagerung des Schadens traf aber die beklagten Parteien (vgl Reischauer in Rummel , ABGB³ II/2a § 1302 Rz 15).

1.6 Der Senat pflichtet der Kritik Kletečkas und den Grundsätzen der Entscheidung 4 Ob 204/13y bei. Sie führen im vorliegenden Fall zur Alleinhaftung der beklagten Parteien für die Errichtungskosten des Treppenlifts:

Das schuldhafte Verhalten des Erstbeklagten war im Sinn einer conditio sine qua non kausal für das Erfordernis eines Treppenlifts, die Adäquanz ist ebenfalls zu bejahen. Die altersbedingten Gebrechen sind der Klägerin nicht vorwerfbar. Ihre (feststehende) Mitursächlichkeit allein reicht daher für eine Haftungsminderung nicht aus. Die Klägerin soll nicht mit Kosten belastet werden, die sie ohne den Unfall nicht gehabt hätte. Diese Wertung stimmt schließlich auch mit der in Punkt 1.1 wiedergegebenen Rechtsprechung zum ausnahmsweisen Ersatz sämtlicher Pkw-Kosten überein.

2. Zu den Abbruchkosten :

2.1 Nach § 406 erster Satz ZPO ist die Verurteilung zu einer Leistung nur zulässig, wenn die Fälligkeit zur Zeit der Urteilsschöpfung bereits eingetreten ist. Die Klägerin begehrt den Kostenersatz vorschussweise (vgl dazu etwa 2 Ob 117/09h; 2 Ob 135/10g; RIS-Justiz RS0030571, RS0031088, RS0108906; Reischauer in Rummel , ABGB³ II/2b § 1323 Rz 13; Ch. Huber in Schwimann , ABGB TaKomm² § 1323 Rz 37 ff und § 1325 Rz 37 [vermehrte Bedürfnisse]). Es geht also um die Frage, wann der Vorschuss für die Abbruchkosten, zu deren Tragung sich die Klägerin verpflichten musste, fällig wird.

2.2 Reischauer (aaO § 1333 Rz 8) verweist darauf, dass die Vorschusspflicht dem Geschädigten den Einsatz eigenen Kapitals oder eine Kreditaufnahme ersparen soll. Der Vorschuss werde daher frühestens zu jener Zeit fällig, zu der der Gläubiger die Beträge zwecks Schadensbehebung benötige. Das ergebe sich aus der Natur der Sache (vgl § 1418 erster Satz ABGB). Der benötigte Betrag müsse allerdings eine angemessene Zeit vor dessen Einsatz zur Verfügung stehen.

2.3 Den Ausführungen Reischauers ist zu folgen. Demnach sind die Abbruchkosten, die erst nach Auflösung des Mietvertrags anfallen würden, noch nicht fällig. Ihr Zuspruch kommt deshalb, wie das Berufungsgericht im Ergebnis richtig erkannte, derzeit nicht in Betracht.

3. Zwischenurteil trotz Negativfeststellung :

In der Berufungsentscheidung kommt nicht zum Ausdruck, dass die Klägerin das erstinstanzliche Urteil auch wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens angefochten hat. Gerügt wurde, dass sie zum Beweis der Schadenshöhe auch ein bautechnisches Gutachten angeboten habe. Tatsächlich hatte die Klägerin den zunächst nur mit „Sachbefund“ bezeichneten Beweisantrag (AS 11 und 12) in der Tagsatzung vom 19. 11. 2012 ua im Sinne der Einholung eines bautechnischen Gutachtens präzisiert (AS 20). In der Tagsatzung vom 16. 9. 2013 schränkte die Erstrichterin die Verhandlung auf den Grund des Anspruchs ein (AS 94). Dennoch traf sie zu den Einbau- und Abbruchkosten eine Negativfeststellung (ohne dass das beantragte Gutachten eingeholt worden wäre).

Das Berufungsgericht ging auf den gerügten Verfahrensmangel nicht explizit ein, entschied aber hinsichtlich eines Teilbegehrens trotz der getroffenen Negativfeststellung „infolge der vom Erstgericht vorgenommenen Einschränkung der Verhandlung auf den Grund des Anspruches“ mit Zwischenurteil. Diese Vorgangsweise inkludiert die Erledigung der Mängelrüge im Sinne der Bejahung des Mangels, sodass die besagte Negativfeststellung (zumindest vorläufig) unbeachtlich ist.

4. Ergebnis und Kosten :

Aus den dargelegten Erwägungen kann somit auch das weitere Teilbegehren auf Zahlung der Errichtungskosten mit Zwischenurteil erledigt werden. Hinsichtlich der Abbruchkosten hat es hingegen beim abweisenden Teilurteil zu bleiben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 4 ZPO, hinsichtlich des Zwischenurteils iVm § 393 Abs 4 ZPO.