32Bs187/26y – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A*und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und 3, Abs 2a und 3, 148 zweiter Fall und 15 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Berufungen des B* wegen des Ausspruchs über die Strafe sowie den Verfall und der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (im Weiteren: WKStA) gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. Dezember 2025, GZ **-277.4, sowie die Beschwerde des B* gegen den unter einem (verfehlt in Urteilsform) gefassten Beschluss gemäß § 494a StPO nach der am 18. August 2026 unter dem Vorsitz der Richterin Dr. Vetter, im Beisein der Richterin Dr. Hornich, LL.M. und des Richters Mag. Varga als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart des Oberstaatsanwalts Mag. Hauser LL.M , der Angeklagten A* und B* sowie ihres Verteidigers Mag. Thomas Preclik durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung

I./ zu Recht erkannt:

Der Berufung der WKStA wird in Ansehung des B* Folge gegeben und die über ihn verhängte Freiheitsstrafe auf sechseinhalb Jahre erhöht.

In Stattgebungder Berufung des B* wird der Verfallsausspruch dahingehend abgeändert, dass gemäß § 20 Abs 3 StGB ein Betrag von € 36.465 für verfallen erklärt wird.

Im Übrigen wird den Berufungen nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

II./ den Beschluss gefasst:

Infolge Abänderung des Strafausspruchs wird der gemäß § 494a StPO gefasste Beschluss aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:

Gemäß § 53 Abs 1 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 4 StPO wird die B* mit Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 12. Juli 2024, AZ **, gewährte bedingte Entlassung widerrufen.

Mit seiner Beschwerde wird B* auf diese Entscheidung verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen - auch unbekämpft gebliebene Konfiskations-, Einziehungs-und Verfallserkenntnisse sowie Privatbeteiligtenzusprüche und einen rechtskräftigen Freispruch des B* enthaltenden - Urteil wurden A* des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betrugs nach den §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Z 3, Abs 2a und Abs 3, 148 zweiter Fall, 15 StGB (A.I.) sowie des Verbrechens der kriminellen Organisation nach § 278a StGB (B.1.) und B* des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betrugs nach den §§ 12 dritter Fall, 146, 147 Abs 1 Z 1 und Z 3, Abs 2a und Abs 3, 148 zweiter Fall, 15 StGB (A.II.; [Fakten A.I.1/a, aa, bb, cc, dd, ee, gg, hh und ii (Faktum am 10. Juni 2025 über € 30.000) sowie A.I.1/b/ aa, bb, cc, dd, ff und gg.)] und des Verbrechens der kriminellen Organisation nach § 278a StGB (B.2.; [Fakten A.I.1/a, aa, bb, cc, dd, ee, gg, hh und ii (Faktum am 10. Juni 2025 über € 30.000) sowie A.I.1/b/ aa, bb, cc, dd, ff und gg.]) schuldig erkannt und hierfür jeweils unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 147 Abs 3 StGB - unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung - zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Jahren verurteilt.

Gemäß § 20 Abs 1 und 3 StGB wurde ein Geldbetrag der den durch die mit Strafe bedrohten Handlungen erlangten Vermögenswerten entspricht für verfallen erklärt, und zwar hinsichtlich A* ein Betrag von € 3.000 und hinsichtlich B* ein Betrag von zumindest € 66.780.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs haben in **,

Bei der Strafzumessung wertete das Schöffengericht bei A* als erschwerend die Vorstrafen, das zweieinhalbfache Überschreiten der Wertgrenze, die Begehung der Tat während offenem Strafaufschub, das Zusammentreffen von Verbrechen, die Handlungen gegen altersbedingt besonders schutzbedürftige Personen und den hohen sozialen Störwert durch Vortäuschung einer Polizeieigenschaft, als mildernd hingegen das Geständnis und den Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist.

Bei B* wertete das Erstgericht als erschwerend die massiven einschlägigen Vorstrafen, das Überschreiten der Wertgrenze, die Begehung in offener Probezeit, das Zusammentreffen von Verbrechen, die Handlungen gegen altersbedingt besonders schutzbedürftige Personen und den hohen sozialen Störwert durch Vortäuschung einer Polizeieigenschaft, als mildernd hingegen das teilweise Geständnis und den Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist.

Nach Zurückweisung der von B* erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 24. Juni 2026, GZ 13 Os 50/26s-4, ist nunmehr über dessen Berufung, mit der er eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und des Verfalls begehrt (ON 291), sowie über die Berufung der WKStA hinsichtlich beider Angeklagten, die eine Erhöhung der verhängten Freiheitsstrafen anstrebt (ON 290), zu entscheiden. Gegen den unter einem (verfehlt in Urteilsform) gefassten Beschluss gemäß §§ 53 Abs 1 StGB, 494a Abs 1 Z 4 StPO auf Widerruf der B* mit Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 12. Juli 2024, AZ **, gewährten bedingten Entlassung wendet sich seine Beschwerde.

Die Berufungen des B* und der WKStA sind teilweise berechtigt.

Der Behandlung der Berufungen ist voranzustellen, dass Grundlage für die Bemessung der Strafe die Schuld des Täters ist. Dabei hat das Gericht die Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Zu berücksichtigen ist vor allem, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen könnte (§ 32 Abs 2 StGB).

Die vom Schöffengericht herangezogenen Strafzumessungsgründe sind zunächst dahingehend zu konkretisieren, dass zum Nachteil des A* zwei einschlägige Vorstrafen und zum Nachteil des B* insgesamt sechs einschlägige Vorstrafen (vgl RIS-Justiz RS0112557 [T4], wonach Betrug und Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung aufgrund eines Hangs des Täters zur Täuschung auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen) zu berücksichtigen sind.

Im Sinne des Berufungsvorbringens der WKStA sind die Erschwerungsgründe bei beiden Angeklagten dahingehend zu ergänzen, dass die mehrfache Deliktsqualifikation zu Spruchpunkt A. einen Erschwerungsgrund darstellt.

Demgegenüber hat bei beiden Angeklagten der Erschwerungsgrund des hohen sozialen Störwerts durch Vortäuschung einer Polizeieigenschaft zu entfallen, da der Umstand, dass sich der Täter fälschlich für einen Beamten ausgibt, bereits im Rahmen des Erschwerungsgrundes mehrfacher Deliktsqualifikation berücksichtigt wird.

Des Weiteren wirkt zu Spruchpunkt A. bei beiden Angeklagten die Tatwiederholung (bei A*: 20 Tatangriffe; bei B*: 14 Tatangriffe) im Rahmen der Gewerbsmäßigkeit (RIS-Justiz RS0091375 [T6]) - insbesondere mit Blick auf das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 70 Abs 1 Z 1 StGB - zusätzlich schuldaggravierend.

Auch das weitere Rechtsmittelvorbringen der WKStA, wonach bei A* lediglich ein teilweises Geständnis vorliegt, trifft zu. So hatte er sich zwar zunächst im Sinne der Anklageschrift umfassend schuldig bekannt (vgl ON 275.2 S 4), in weiterer Folge jedoch die Begehung der zu den Spruchpunkten A.I.1.a)gg) sowie A.I.1.b)bb) festgestellten Taten bzw eine Erinnerung daran ebenso bestritten (vgl ON 275.2 S 16 ff) wie teilweise die Schadensbeträge zu den Spruchpunkten A.I.2. und A.I.3. (ON 275.2 S 25 f; ON 277.2 S 8 f). Soweit in der Rechtsmittelausführung der WKStA vorgebracht wird, dass A* jede Reumütigkeit habe vermissen lassen, setzt ein (gegenständlich teilweise) reumütiges Geständnis (§ 34 Abs 1 Z 17 erster Fall StGB) ein rückhaltloses und umfassendes Bekenntnis der objektiven und der subjektiven Tatseite voraus (vgl RIS-Justiz RS0091565, RS0091585; Riffel, WK² StGB § 34 Rz 38). Diesen Anforderungen wird die teilgeständige Verantwortung des A* jedoch gerecht.

Zu B* sind die vom Schöffengericht herangezogenen Strafzumessungsgründe dahingehend zu präzisieren, als die Tatbegehung während offener Probezeit keinen eigenen Erschwerungsgrund darstellt, jedoch im Rahmen allgemeiner Strafzumessungserwägungen die Schuld des Angeklagten aggraviert (RIS-Justiz RS0090597, RS0090954, RS0090969).

Mit Blick auf die innerhalb von etwas mehr als sechs Monaten nach seiner am 13. September 2024 erfolgten bedingten Entlassung gesetzten Tathandlungen (beginnend mit 2. April 2025) war bei ihm auch der rasche Rückfall in einschlägige Delinquenz erschwerend zu werten (vgl RIS-Justiz RS0090981, RS0091386, RS0091041).

Demgegenüber war bei ihm das Überschreiten der Wertgrenze um das Doppelte (vgl RIS-Justiz RS0091126 [insb T3]) nicht nahekommende Überschreiten der Wertgrenze des § 147 Abs 3 StGB (konkret um ca. die Hälfte) weder als besonderer Strafzumessungsgrund noch im Rahmen des § 32 Abs 3 StGB als aggravierend zu werten.

Der von B* reklamierte untergeordnete Tatbeitrag liegt fallkonkret nicht vor. Als untergeordnete Tatbeteiligung im Sinne des Milderungsgrundes des § 34 Abs 1 Z 6 StGB käme nur ein Verhalten in Betracht, das nach Art und Umfang für die Tatausführung nicht erheblich ist. Dies trifft etwa auf an sich nicht notwendige, aber noch in einer kausalen Beziehung stehende Aufpasserdienste bei einem Einbruchsdiebstahl zu ( Riffel , WK 2StGB § 34 Rz 16), nicht aber – wie fallkonkret – auf einen Tatbeitrag, der zusammengefasst darin bestand, dass er A* jeweils einen gefälschten Polizeidienstausweis lautend auf den Namen „T*“ zur Tatbegehung überließ, ihn zum jeweiligen Tatort begleitete, mit ihm gemeinsam das jeweilige Opfer verfolgte und beobachtete, für die Sicherung und Übernahme der Beute (mit) zuständig war, Aufpasserdienste leistete und ihn psychisch in seiner Tatbegehung unterstützte.

Im Übrigen haben die Tatrichter die besonderen Strafzumessungsgründe vollständig und richtig angeführt und gelingt es B* nicht, zusätzliche als mildernd zu berücksichtigende Umstände aufzuzeigen.

Vielmehr liegt im Sinne der Berufungsausführung der WKStA gegenständlich ein besonders hoher sozialer Störwert der verurteilten Taten vor, da die kriminelle Organisation gezielt (hoch)betagte Opfer unter der Vorspiegelung Polizeibeamter, sohin Angehöriger einer Institution zu sein, der vor allem diese Opfergeneration hohes Vertrauen entgegen bringt, auf niederträchtigste Weise um erhebliche Ersparnisse brachte. Es trifft auch zu, dass durch die Tatbegehung der hier sogar international agierenden kriminellen Organisation, deren einziges Ziel die Entreicherung der Opfer ist, nicht nur das Vertrauen in die Strafverfolgungsbehörden im Allgemeinen und in die Polizei im Besonderen schwer erschüttert wird, sondern auch weitreichende Beunruhigung und Besorgnisse in der Gesellschaft, insbesondere bei der Generation der (hoch)betagten Opfer, herbeigeführt wird.

Somit erfordern – insbesondere mit Blick auf die Zunahme gleichartiger und ähnlicher Straftaten durch „falsche Polizisten“ - auch generalpräventive Erwägungen (RIS-Justiz RS0090600) ein deutliches Signal an potenzielle Nachahmungstäter dahingehend, dass Taten mit einem derart hohen sozialen Störwert zu Lasten vulnerabler Mitglieder der Gesellschaft nicht geduldet und empfindlich bestraft werden.

Bei rechtbesehener Abwägung der korrigierten Strafzumessungslage erweist sich daher bei einem zur Verfügung stehenden Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe bei A* die mit der Hälfte der Strafobergrenze ausgemessene Unrechtsfolge fallbezogen gerade noch als schuld- und tatangemessen sowie dem sozialen Störwert, der Rechtsgutbeeinträchtigung und generalpräventiven Aspekten entsprechend, weshalb sie der von der Anklagebehörde angestrebten Erhöhung nicht zugänglich ist.

Demgegenüber ist unter objektiver Abwägung der bei B* dargestellten und modifizierten Strafzumessungslage der Anklagebehörde beizupflichten, dass bei einem zur Verfügung stehenden Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe mit Blick auf das bloß teilweise reumütige Geständnis (zu den Fakten A.I.1.a) ee), gg), ii) [betreffend der Übergabe am 10. Juni 2025], A.I.1.b) dd) und B.2)) und die letzte Verurteilung wegen gleichartiger Taten innerhalb derselben kriminellen Organisation (vgl ON 259.2), wobei er sich nach seiner am 13. September 2024 erfolgten bedingten Entlassung bereits spätestens Anfang April 2025 wiederum derselben kriminellen Organisation anschloss (US 16), sowie angesichts dessen, dass der Versuchsschaden deutlich hinter dem vollendeten Schaden zurückbleibt und mangels jeglicher Verdienstlichkeit des Verbleibs im Versuchsstadium, die ebenfalls mit der Hälfte der Strafobergrenze ausgemessene Unrechtsfolge weder dem Schuld-noch Unrechtsgehalt oder dem sozialen Störwert der strafbaren Handlungen entsprechend ist.

In Stattgebung der Berufung der Anklagebehörde war die verhängte Unrechtsfolge daher auf das tat- und schuldangemessene sowie allen Strafzwecken gerecht werdende spruchgemäße Ausmaß zu erhöhen. Mit Ausmessung dieser Unrechtsfolge wird überdies auch Belangen der Generalprävention, die bei der Strafbemessung angemessen zu berücksichtigen sind (vgl RIS-Justiz RS0090600), Rechnung getragen.

Zum Verfall:

Im kollegialgerichtlichen Verfahren kann die Subsumtion der festgestellten Tatsachen unter die übrigen (nicht die Anlasstat betreffenden) gesetzlichen Voraussetzungen der vermögensrechtlichen Anordnungen (hier: Verfall) wie auch die zugrundeliegenden Tatsachenfeststellungen mit Nichtigkeitsbeschwerde iSd § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall (iVm Z 2 bis 5 und 5a) StPO, darüber hinaus die Tatsachengrundlage für diese übrigen Merkmale auch umfassend mit Berufung (wegen des Ausspruchs über die Strafe) auch in tatsächlicher Hinsicht angefochten werden ( Fuchs/Tipold, WK-StPO Rz 66 ff mwN; vgl RIS-Justiz RS0114233; Stiebellehner, LiK-StPO § 443 Rz 19 f; OLG Wien, AZ 23 Bs 183/24s; OLG Graz 1 Bs 39/26h). Das Berufungsgericht ist bezüglich dieser weiteren Sanktionsvoraussetzungen volle zweite Tatsacheninstanz (OLG Graz, AZ 1 Bs 137/22i, 1 Bs 39/26h). Das Berufungsgericht hat somit auf der Basis der Feststellungen zu den für die Lösung der Schuld- und der Subsumtionsfrage entscheidenden Tatsachen (vgl § 295 Abs 1 erster Satz StPO) unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens und allenfalls nach Durchführung zusätzlicher Erhebungen eine ausreichende Sachverhaltsgrundlage für die Entscheidung über die vermögensrechtliche Anordnung zu schaffen und einen eigenständigen Ausspruch über diese unter rechtsrichtiger Anwendung der entsprechenden Bestimmungen zu treffen (13 Os 1/21b [13 Os 2/21z] mwN).

Das Gericht hat gemäß § 20 Abs 1 StGB Vermögenswerte, die für die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung oder durch sie erlangt wurden, für verfallen zu erklären. Soweit diese Vermögenswerte nicht sichergestellt oder beschlagnahmt sind, hat das Gericht einen Geldbetrag für verfallen zu erklären, der den Vermögenswerten entspricht (Abs 3 leg cit).

Der Verfallsbetrag nach § 20 Abs 3 StGB ist nach dem Bruttoprinzip zu berechnen (RIS-Justiz RS0133117). Der vom Täter für den Zufluss der Vermögenswerte gemachte Aufwand hat demnach bei der Berechnung außer Betracht zu bleiben (11 Os 83/11g; 11 Os 127/23w).

Steht zwar die Erlangung von Vermögenswerten iSd § 20 Abs 1 StGB fest, kann aber der Umfang dieser Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand ermittelt werden, dann hat das Gericht diesen Umfang nach seiner Überzeugung festzusetzen (Abs 4 leg cit). Dabei hat der Richter nach bestem Wissen und Gewissen, auf Grund seiner richterlichen Erfahrung, allgemeiner Lebenserfahrung und nach den Ergebnissen des Verfahrens den Betrag festzusetzen, der mit großer Wahrscheinlichkeit dem Wert des Erlangten entspricht ( Fuchs/Tipold , WK 2StGB § 20 Rz 72 mwN).

Das Schöffengericht hat zu B* dem Verfallsausspruch seine Feststellungen zur Schadenshöhe zugrunde gelegt (vgl US 38 iVm US 19), wobei aus den bisherigen polizeilichen Erhebungen feststehe, dass rund 10 % der Beute als Lohn üblich seien. In weiterer Folge gingen die Tatrichter jedoch davon aus, dass B* konkret die von der WKStA erwähnten € 66.780 erhalten habe, was rund 13 % der Beute ausmache (US 19). Begründend führte das Erstgericht aus, dass dieser Betrag glaubhaft, nachvollziehbar und angemessen sei, nachdem keine schriftlichen Aufzeichnungen geführt worden seien (US 38).

Gegen diese Annahmen des Schöffengerichts bestehen bereits dahingehend Bedenken, als im genannten Betrag von € 479.400 (US 19) einerseits erkennbar die vier Golddukaten im Wert von € 12.000 (Spruchpunkt **) keine Berücksichtigung fanden und andererseits zur Ermittlung des Schadensbetrages nicht nur die vollendeten Taten, sondern auch die im Versuchsstadium verbliebenen Taten herangezogen wurden. Weder aus dem Urteil noch aus dem Akteninhalt ergeben sich aber Anhaltspunkte, dass B* Vermögenszuflüsse für die im Versuchsstadium verbliebenen Taten erhalten hätte. Für die Ermittlung des Verfallsausspruchs ist daher bei B* von einem Schaden von € 364.650 für die vollendeten Taten auszugehen.

Weiters bestehen auch Bedenken gegen die Annahme, dass B* rund 13 % der Beute erhalten habe. Wie vom Erstgericht selbst ausgeführt und in der Berufung des B* zutreffend aufgezeigt, steht nach den bisherigen polizeilichen Erhebungen fest, dass für die Begehung derartiger Taten rund 10 % der Beute ein üblicher Lohn sind. Wie das Erstgericht zu einem Wert von rund 13 % der Beute gelangte, blieb letztlich unbegründet. Vielmehr ist aufgrund der polizeilichen Erhebungen und der in der Hauptverhandlung vorgetragenen Aktenbestandteile (vgl ON 277.2 S 11), aus denen sich im Rahmen derselben kriminellen Organisation Anteile an der Beute für „Abholer“ von 3 % bis 15 % bzw für Mitglieder, die eine höhere Position inne hatten, regelmäßig zumindest 10 % (vgl beispielsweise ON 28.2 S 12 f; ON 30.1 S 10; ON 49.2 S 24) ergeben, auszugehen. Unter Berücksichtigung dessen, dass B* innerhalb der kriminellen Organisation nicht nur bloßer „Abholer“ war, sondern direkten Kontakt mit C* hatte und zumindest teilweise auch Aufgaben (wie die Übergabe eines gefälschten Polizeidienstausweises an A*, die Übernahme der Beute, etc) ausübte, die einem Logistiker nahekommen, ist daher davon auszugehen, dass er zumindest einen Anteil an der Beute in der Höhe von 10 % erhalten hat. Somit kann seinen Behauptungen, dass er für jede Tat nur mit zwei- oder dreihundert Euro entlohnt worden sei (vgl ON 275.2 S 31), nicht beigetreten werden. Auf Basis eines Schadensbetrages von € 364.650 errechnet sich daher bei B* eine eingetretene Bereicherung in der Höhe von zumindest € 36.465, weshalb der Verfallsausspruch entsprechend auf diesen Betrag zu reduzieren war.

Zum Beschluss:

Bei Beschlüssen gemäß § 494a StPO handelt es sich um „bedingte“ Beschlüsse, deren rechtlicher Bestand von der Rechtskraft des Urteils abhängig ist, das den Anlass für die Beschlussfassung bildet. Jede Abänderung oder Aufhebung des Strafausspruchs der Anlassverurteilung durch das Rechtsmittelgericht macht diese Beschlüsse - unabhängig davon, ob auch sie angefochten wurden oder nicht – hinfällig und bedingt deren Aufhebung (12 Os 85/19w). Zufolge der Abänderung des Strafausspruchs war daher zugleich auch der gemäß § 494a StPO gefasste erstgerichtliche Beschluss aufzuheben und mit der neuen Straffestsetzung eine neue Entscheidung im Sinne des § 494a StPO zu treffen.

Aufgrund der neuerlichen – sogar spezifisch - einschlägigen Delinquenz etwas mehr als sechs Monate nach seiner bedingten Entlassung und der bisherigen Wirkungslosigkeit des Vollzugs mehrerer Freiheitsstrafen war es zusätzlich zur nunmehr verhängten Freiheitsstrafe aus spezialpräventiven Gründen geboten, die B* zu AZ ** des Landesgerichts Wiener Neustadt gewährte bedingte Entlassung zu widerrufen, um ihn nachhaltig von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten und ihm die Konsequenzen seiner Taten eindringlich vor Augen zu führen.

Mit seiner Beschwerde war B* auf diese Entscheidung zu verweisen.