Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungs- und Rekursgericht in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH (FN **), **, vertreten durch Mag. Jürgen Greilberger, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei B* -Aktiengesellschaft (FN **), **, vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 346.220,58 samt Nebengebühren und Feststellung (Streitwert: EUR 3.000, Gesamtstreitwert: EUR 349.220,58) über die Berufung (Berufungsinteresse EUR 3.000) und den Rekurs der beklagten Partei gegen das Teilurteil und den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 13. Oktober 2025, GZ: **-60, in nicht öffentlicher Sitzung
I. durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Falmbigl und Mag. Viktorin den
B e s c h l u s s
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei hat ihre Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
und II. durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden, den Richter Mag. Falmbigl und den Kommerzialrat Großinger zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 731,90 (darin EUR 121,98 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 5.000, nicht aber EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe und
Begründung:
Die Klägerin ist bei der Beklagten betriebshaftpflichtversichert. Die vereinbarten AHVB 2006 und EHVB 2006 lauten auszugsweise:
„ Art 7 Punkt 2. AHVB 2006:
2. Die Versicherung erstreckt sich nicht auf Schadenersatzverpflichtungen der Personen, die den Schaden, für den sie von einem Dritten verantwortlich gemacht werden, rechtswidrig und vorsätzlich herbeigeführt haben. Dem Vorsatz wird gleichgehalten:
2.1. eine Handlung oder Unterlassung, bei welcher der Schadenseintritt mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden musste, jedoch in Kauf genommen wurde (z.B. im Hinblick auf die Wahl einer kosten- oder zeitsparenden Arbeitsweise);
2.2. die Kenntnis der Mangelhaftigkeit oder Schädlichkeit von hergestellten oder gelieferten Waren oder geleisteten Arbeiten. “
„ Abschnitt A Ziffer 3 EHVB 2006:
Der Versicherer ist von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt wurde und bewusst - insbesondere im Hinblick auf die Wahl einer kosten- oder zeitersparenden Arbeitsweise oder Ausführungsweise einer Tätigkeit – den für den versicherten Betrieb oder für den versicherten Beruf oder für das versicherte Risiko geltenden Gesetzen, Verordnungen oder behördlichen Vorschriften zuwidergehandelt wurde, und zwar durch einen Versicherungsnehmer oder dessen gesetzlichen Vertreter oder dessen leitenden Angestellten im Sinne des Arbeitsverfassungsgesetzes (BGBl. Nr. 22/1974 in der jeweils geltenden Fassung) bzw. über Veranlassung oder mit Einverständnis einer dieser Personen. “
Die Klägerin führte für ein Wohnbauprojekt in ** die Statik und Ausführungsplanung durch. Direkt angrenzend an das Bauvorhaben befand sich ein im Jahr 1875 errichtetes Mehrparteienhaus (in Folge: Nachbargebäude). Im Auftrag der Klägerin erstellte ein Ingenieurbüro für Geologie („C*“) ein geologisch-geotechnisches Gutachten. Dieses beschrieb unterhalb des „Anschüttungshorizonts A I“ vier untereinanderliegende Bodenhorizonte I bis IV. Davon wiesen die Bodenhorizonte I bis III nur eine geringe Tragfähigkeit auf und waren nur zur Abtragung sehr geringer Lasten geeignet, während die Sand-Kies-Gemische des Bodenhorizonts IV eine gute Tragfähigkeit aufwiesen. Außerdem wurde im Gutachten erörtert, dass jedenfalls eine Unterfangung des Nachbargebäudes erforderlich wäre, deren Art und Ausführung vom Zustand der bestehenden Fundamente abhänge. Die Unterfangungselemente müssten jedenfalls ausreichend in die mitteldicht gelagerten Kiese (Bodenhorizont IV) und unter die Sohle der zukünftigen Baugrube einbinden. Als Varianten zur Unterfangung wurden das Düsenstrahlverfahren oder VDW-SOB-Pfähle vorgeschlagen.
Die Klägerin wählte schließlich zur Unterfangung des Nachbargebäudes an dessen westseitiger Giebelwand nicht die von C* genannten Methoden, sondern das Pilgerschrittverfahren. Dabei handelt es sich um eine aus technischer Sicht zumindest gleichwertige Methode mit der keine höhere Gefahr für Schäden am Nachbargebäude verbunden war. Allerdings unterlief dem Statiker der Klägerin bei der statischen Berechnung und Planung insofern ein Versehen, als er für die Berechnungen den weiter oben liegenden nicht tragfähigen Bodenhorizont II statt des tragfähigen Bodenhorizonts IV wählte und dementsprechend auch in die Pläne für die Baugrubensicherung die Unterfangung nur bis zum Bodenhorizont II anstatt bis zum Bodenhorizont IV einzeichnete.
Mit Bescheid der Baubehörde vom 4.11.2019 wurde der Bauherrin, die mit der Klägerin gesellschaftsrechtlich verflochten ist, die plan- und beschreibungsgemäße Errichtung von 3 Wohngebäuden „nach Maßgabe der einen integrierenden Bestandteil des Bescheides darstellenden Unterlagen: Geologisch-Geotechnisches Gutachten der C* OG, Ingenieurbüro für Geologie, vom 19.3.2018“, bewilligt.
Anfang 2022 begannen die Aushubarbeiten für die Baugrube und die Unterfangungsarbeiten beim Nachbargebäude. Als die Unterfangungsarbeiten in der Mitte der westseitigen Giebelwand des Nachbargebäudes stattfanden, traten an diesem Risse auf. Ursache dafür war nicht die Wahl des Pilgerschrittverfahrens, sondern dass für die Unterfangung versehentlich der falsche Bodenhorizont (II statt IV) gewählt worden war, der nicht ausreichend tragfähig war. Die Schäden am Nachbargebäude bestehen aus einer Vielzahl von Rissen, deren Sanierung von den Eigentümern des Nachbargebäudes gefordert wird. Die Schäden am Nachbargebäude sind mittlerweile teilweise durch die Klägerin saniert. Daneben fielen auch Kosten für Entschädigungen sowie Anwaltskosten an. Teilweise sind Sanierungsmaßnahmen noch in Abstimmung und noch nicht abgeschlossen, sodass die letztendlichen Kosten noch nicht abschließend bekannt sind.
Die Klägerin begehrte zunächst die Feststellung der Versicherungsdeckung für aus den Unterfangungsarbeiten resultierende Schadenersatzansprüche. Der Versicherungsfall sei eingetreten, die Schadensersatzverpflichtungen der Klägerin würden zum versicherten Risiko gehören. Die Voraussetzungen der von der Beklagten behaupteten Risikoausschlüsse seien nicht verwirklicht. Die Klägerin habe sich aufgrund bisheriger positiver Erfahrungen für die Unterfangung mittels Pilgerschrittverfahren entschieden. Es habe sich um die technisch bestgeeignete Maßnahme gehandelt; auch die Baubewilligung habe kein anderes Verfahren angeordnet. Ein Schadenseintritt sei nicht in Kauf genommen worden. Da die Beklagte die Deckung abgelehnt habe, bestehe ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung.
Am Ende der Verhandlung vom 30.9.2025 änderte die Klägerin ihr Klagebegehren dahin, dass die Zahlung von EUR 346.220,58 sA begehrt werde sowie die Feststellung der Deckungspflicht für noch nicht abschätzbare über das Zahlungsbegehren hinausgehende Schadenersatzansprüche (mit Ausnahme von Erfüllungssurrogaten und Sowiesokosten), die aus den Unterfangungsarbeiten resultieren (ON 57.7, S 11; ON 57.4). Aus der Durchführung und Abwicklung der Schadensbehebung seien der Klägerin bereits Kosten von EUR 160.950,73 entstanden. Zur vollständigen Schadensbehebung würden nach eigener Schätzung sowie aufgrund eingeholter Angebote weitere Kosten von EUR 223.738,80 anfallen. Unter Abzug eines Selbstbehalts von 10 % ergebe sich das Zahlungsbegehren; das Feststellungsinteresse werde mit EUR 3.000 bewertet.
Die Beklagte entgegnete zusammengefasst, die Klägerin habe, um ihre Kosten zu minimieren, die von C* empfohlenen Maßnahmen zur Unterfangung des Nachbargebäudes ignoriert und ohne ausreichende Prüfung eine konventionelle Unterfangung vorgenommen. Auch eine Aufnahme des Fundamentbestandes sei vorab nicht erfolgt. Die Klägerin sei damit von baubehördlichen Vorschriften der ausreichenden Unterfangung sowie den Vorgaben des Baubescheids abgewichen und habe Schäden in Kauf genommen. Die vereinbarten Risikoausschlüsse nach Art 7.2. AHVB und Abschnitt A Ziffer 3 EHVB seien einschlägig.
Der Änderung des Klagebegehrens werde nicht zugestimmt. Die Klägerin hätte bereits früher Zahlungsansprüche geltend machen können.
Mit dem angefochtenen Beschluss ließ das Erstgericht die Klagsänderung zu; mit dem angefochtenen Teilurteil gab es dem Feststellungsbegehren statt. Es traf die auf den S 5 bis 15 der Urteilsausfertigung ersichtlichen, eingangs auszugsweise zusammengefassten Feststellungen, auf die verwiesen wird.
Klagsänderungen seien tunlichst zuzulassen. Entscheidend sei, das Ziel einer endgültigen Streitbereinigung zu erreichen. Sei dies möglich, sei abzuwägen, ob die Dauer und Kosten eines zu erwartenden Rechtsstreits voraussichtlich höher sein werden, als die Dauer und Kosten, die durch die Klagsänderung hervorgerufen werden. Die bloße Notwendigkeit einer Erstreckung der Tagsatzung und der Aufnahme weiterer Beweise sei kein Grund die Klagsänderung nicht zuzulassen. Auch in einem späteren Verfahrensstadium seien Klagsänderungen nicht per se wegen der Notwendigkeit weiterer Beweisaufnahmen zu verweigern, selbst wenn das unveränderte Klagebegehren spruchreif wäre. Entscheidend sei, dass der bisherige Prozessaufwand verwertbar bleibe, eine neue Klage vermieden werde oder, dass die Einheitlichkeit des Verfahrens die Änderung des Klagebegehrens zweckmäßig erscheinen lasse.
Konkret bleibe nach der Klagsänderung der bisherige Prozessaufwand über das Vorliegen von Risikoausschlüssen uneingeschränkt verwertbar. Dieser hätte auch betrieben werden müssen, wenn von Beginn an auf Leistung geklagt worden wäre. Die Klagsänderung stelle auch keinen Versuch dar, einen verlorenen Prozess auf völlig neuer Grundlage mit neuen Beweismitteln fortzusetzen. Die Weiterführung des gegenständlichen Prozesses als einheitliches Verfahren sei einer neuerlichen, gesonderten Klage über den Leistungsanspruch vorzuziehen. Ob das geänderte Klagebegehren – allenfalls nach notwendigen Erörterungen – schlüssig und sachlich begründet sei, sei für die Frage der Zulassung nicht zu prüfen. Es schade auch nicht, dass das Vorbringen zur Klagsänderung bereits früher hätte erstattet werden können. Die Klagsänderung sei daher zuzulassen gewesen.
Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens erwog das Erstgericht: Die Miteigentümer der Nachbarliegenschaft hätten Schadenersatzansprüche erhoben, die aus der statischen Berechnung und Planung der Unterfangungsarbeiten durch die Klägerin resultieren würden. Der Versicherungsfall sei damit eingetreten. Der von der Beklagten eingewendete Risikoausschluss gemäß Art 7.2. AHVB 2006 würde nicht vorliegen. Die schadensursächliche Auswahl des falschen Bodenhorizonts (II statt IV) bei der statischen Berechnung und Planung habe auf einem Versehen und nicht auf einem bewussten Ignorieren des C*-Gutachtens basiert. Weder der durchführende Statiker noch der Geschäftsführer der Klägerin hätten eine schadensgeneigte Handlung gesetzt oder die Entstehung von Schäden in Kauf genommen. Die Wahl des Pilgerschrittverfahrens als Unterfangungsmethode sei für die Entstehung des Schadens nicht kausal gewesen. Auch der Risikosausschluss des Abschnitt A Z 3 EHVB 2006 sei nicht verwirklicht. Das bei der statischen Berechnung und Planung unterlaufene Versehen begründe keine grobe Fahrlässigkeit. Auch ein bewusstes Zuwiderhandeln gegen einschlägige Vorschriften liege nicht vor. Das Pilgerschrittverfahren sei aus sachlichen Motiven ausgewählt worden. Das C*-Gutachten, das in den Baubescheid integriert worden sei, schlage lediglich beispielsweise zwei Unterfangungsmethoden vor, ordne diese aber nicht an und schließe die Verwendung anderer Verfahren nicht aus. Schließlich sei die ausgewählte Unterfangungsmethode für die Schäden nicht kausal gewesen. Die versehentliche Wahl des falschen Bodenhorizonts verstoße auch nicht gegen behördliche Vorschriften. In der nach § 36 stmk BauG erforderlichen Vereinbarung der Bauherrin mit den Eigentümern der Nachbarliegenschaft sei keine bestimmten Unterfangungsmethode vereinbart worden. Zusammengefasst seien die Schäden am Nachbargebäude auf ein Versehen des Statikers zurückzuführen; die Beklagte sei zur Deckung daraus resultierender Schadenersatzansprüche verpflichtet. Da es sich bei den bereits bezifferten Positionen teilweise um voraussichtliche Kosten nach eigener Schätzung der Klägerin und um Angebotseinholungen handle, es daher nicht auszuschließen sei, dass noch weitere oder höhere Kosten anfallen würden, bestehe ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung.
Gegen die Zulassung der Klagsänderung richtet sich der Rekurs , gegen das Teilurteil die Berufung der Beklagten. Der Rekurs strebt aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung die Abänderung des angefochtenen Beschlusses dahin an, dass die Klagsänderung nicht zugelassen wird. In der Berufung wird wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung die Abänderung des angefochtenen Urteils im klageabweisenden Sinn, hilfsweise die Aufhebung beantragt.
Die Beklagte beteiligte sich nicht gesondert am Rekursverfahren und beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Der Rekurs und die Berufung sind nicht berechtigt .
I. Zum Rekurs:
1. Gegen die Zulassung der Klagsänderung durch das Erstgericht führt der Rekurs ins Treffen, dass die Rechtssache im Zeitpunkt der Klagsänderung „spruchreif“ gewesen sei. Aufgrund des neuen Klagebegehrens sei ein umfangreiches weiteres Beweisverfahren - einschließlich der Hinzuziehung eines weiteren Sachverständigen - erforderlich, wobei sich die neu aufzunehmenden Beweise von den bisher aufgenommenen unterscheiden würden und die bereits aufgenommenen Beweise für die Beurteilung des geänderten Klagebegehrens nicht von Bedeutung wären. Die Klageänderung mache ein völlig neues Beweisverfahren über völlig andere Ansprüche erforderlich und bringe keine Vorteile gegenüber einer gesonderten Klagsführung über diese Ansprüche.
2.Wie bereits das Erstgericht zutreffend dargelegt hat, sind nach der ständigen Rechtsprechung Klagsänderungen tunlichst zuzulassen (RS0039441). Sie sind insbesondere zu bewilligen, wenn sie den Parteien einen zweiten Prozess ersparen, um das zwischen ihnen streitige Rechtsverhältnis zu klären, ohne den ersten unbillig zu erschweren oder zu verzögern (vgl RS0039518, RS0039428). Die Notwendigkeit einer Vertagung und weiterer Beweisaufnahmen ist nicht stets ein Grund für die Nichtzulassung (RS0039441 [T8, T13]). Mit Blick auf die Verwertbarkeit der Verfahrensergebnisse und die Vermeidung (aufwendigerer) Folgeprozesse können auch erst in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium erklärte Klageänderungen zuzulassen sein ( Scholz-Berger in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 235 ZPO Rz 29). Sogar wenn schon nach Durchführung eines Beweisverfahrens abschließend geklärt ist, dass der ursprünglich geltend gemachte Anspruch nicht zu Recht besteht – was hier nicht der Fall ist -, kann dem Kläger aus Gründen der Prozessökonomie im Einzelfall die Möglichkeit geboten werden, durch Änderung seines Begehrens den Prozess auf neuer Grundlage mit völlig neuen Beweismitteln fortzusetzen (4 Ob 162/23m mwN).
3. Im vorliegenden Fall ist die Zulassung der Klagsänderung geeignet, einen Folgeprozess zwischen den Parteien zu vermeiden und den Rechtsstreit bereits im gegenständlichen Prozess zu bereinigen. Entgegen den Rekursausführungen trifft es nicht zu, dass mit der Klagsänderung „völlig andere Ansprüche“ Prozessgegenstand würden und ein „völlig neues Beweisverfahren“ erforderlich würde. Vielmehr handelt es sich beim geltend gemachten Zahlungsbegehren um einen Anspruch aus demselben Sachverhalt und Anspruchsgrund (Versicherungsfall) wie das ursprüngliche Feststellungsbegehren. Es bleiben auch die bereits erzielen Verfahrensergebnisse für die Entscheidung über das geänderte Klagebegehren verwertbar. Beispielsweise wendet die Beklagte gegen das Zahlungsbegehren ein, es handle sich um Kosten, die auch angefallen wären, wenn der Klägerin kein Fehler unterlaufen wäre und sie von Beginn an korrekt geplant hätte („Sowieso-Kosten“). Die Kosten würden mit dem relevanten Planungs- und Berechnungsfehler nicht in Zusammenhang stehen. Zur Klärung dieser Fragen kann das Erstgericht durchaus auf den bisherigen Beweisergebnissen (über den konkret vorliegenden Fehler und dessen Behebung) aufbauen.
Gerade Klagsausdehnungen werden ganz regelmäßig zuzulassen sein, wenn und weil die zusätzlichen Ansprüche bzw Anspruchsteile im engen sachlichen Zusammenhang mit dem ursprünglich erhobenen (und weiter aufrechterhaltenen) Streitgenstand stehen ( Scholz-Berger in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 235 ZPO Rz 28). Schließlich ist es möglich und notwendig, eine Feststellungsklage in eine Leistungsklage umzuändern, wenn während des Verfahrens die Erhebung einer Leistungsklage möglich wird; dem Grundsatz, Klagsänderungen vorzugsweise zuzulassen, ist gerade bei der Umstellung (Erweiterung) eines Schadenersatzfeststellungsbegehrens in ein solches Leistungsbegehren in besonderem Maße Rechnung zu tragen (vgl 7 Ob 26/21f [Rz 38]; RS0038807 [T3]).
4. Aus diesen Erwägungen erfolgte die Zulassung der Klagsänderung durch das Erstgericht zu Recht und dem Rekurs war nicht Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf §§ 40, 50 ZPO.
Nach § 582 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig.
II. Zur Berufung:
1.1. Die Beweisrüge bekämpft zunächst folgende Feststellungen des Erstgerichts:
„ Das von der Klägerin für den Bereich beim Nachbargebäude zur Unterfangung gewählte Pilgerschrittverfahren war dort aus technischer Sicht zumindest gleichwertig mit den von C* angeführten Methoden, es bestand durch die Wahl des Pilgerschrittverfahrens auch keine höhere Gefahr von Schäden für das Nachbargebäude. “ (UA, S 9)
„ Als die Unterfangungsarbeiten in der Mitte der westseitigen Giebelwand des Nachbargebäudes stattfanden, traten an diesem Risse auf. Ursache dafür war nicht die Wahl des Pilgerschrittverfahrens, sondern dass für die Unterfangung versehentlich der falsche Bodenhorizont, nämlich II statt IV, gewählt worden war, der nicht ausreichend tragfähig war, sodass die Lasten vom Boden nicht aufgenommen werden konnten. Hätte die Klägerin ein anderes Unterfangungsverfahren wie etwa jenes der SOB-Pfähle gewählt und auch dieses nur in den Bodenhorizont II gegründet, dann wären die Risse am Nachbargebäude ebenso aufgetreten. “ (UA, S 12f)
„ Selbst wenn sich die Klägerin aus Kostengründen für das Pilgerschrittverfahren entschieden hätte, wäre dies für die hier gegenständlichen Schäden somit nicht kausal. “ (UA, S 18 [Beweiswürdigung des Erstgerichts])
An deren Stelle begehrt die Berufung folgende Ersatzfeststellungen (Berufung, S 10):
„ Das von der Klägerin für den Bereich beim Nachbargebäude zur Unterfangung gewählte Pilgerschrittverfahren war an der angewendeten Örtlichkeit aus technischer Sicht nicht zumindest gleichwertig mit den von C* angeführten Methoden. Durch die Wahl des Pilgerschrittverfahrens bestand auch eine höhere Gefahr von Schäden für das Nachbargebäude. “
„ Als die Unterfangungsarbeiten in der Mitte der westseitigen Giebelwand des Nachbargebäudes stattfanden, traten an diesem Risse auf. Ursache dafür war die Wahl des Pilgerschrittverfahrens, und dass für die Unterfangung versehentlich der falsche Bodenhorizont, nämlich II statt IV, gewählt worden war, der nicht ausreichend tragfähig war, sodass die Lasten vom Boden nicht aufgenommen werden konnten. Hätte die Klägerin nicht das Pilgerschrittverfahren, sondern ein Unterfangungsverfahren, wie etwa jenes der SOB-Pfähle, gewählt, wären die Risse am Nachbargebäude auch dann nicht aufgetreten, wenn auch dieses nur in den Bodenhorizont II gegründet worden wäre. “
„ Daher war die Entscheidung der Klägerin für das Pilgerschrittverfahren für den hier klagsgegenständlichen Schaden kausal. “
1.1.2. Das Erstgericht stützte die bekämpften Feststellungen auf das schriftlich erstattete und mündlich erörterte Sachverständigengutachten, das es als schlüssig nachvollziehbar und verständlich beurteilte. Dem hält die Berufung entgegen, die Ausführungen des Sachverständigen wären eher allgemein gehalten und teilweise auf Vermutungen gestützt. Aus der Gutachtenserörterung ergäbe sich nur, dass die Unterfangungsmethoden Vor- und Nachteile hätten. Eine eindeutige Aussage, dass die Schäden bei der von C* empfohlenen Methode ebenfalls aufgetreten wären, sei den Ausführungen des Sachverständigen nicht zu entnehmen. Die Aussagen des Sachverständigen wären allgemein und unbegründet geblieben.
1.1.3.Der Tatrichter ist immer befugt, dem ihm überzeugend erscheinenden Gutachten eines Sachverständigen zu folgen, sofern ihm die Darlegungen des Sachverständigen schlüssig und überzeugend erscheinen dürfen, ohne dass ihm dabei ein Verstoß gegen Denkgesetze zur Last fiele und ohne dass ihm hätte erkennbar werden müssen, dass der Sachverständige nur unter Außerachtlassung erheblichen Verhandlungsstoffes zu dem Ergebnis gelangt sein könne (RS0043235). Ein Sachverständigengutachten ist, auch wenn es frei von Widersprüchen oder sonstigen Verstößen gegen die Denkgesetze ist, nach allgemeinen Grundsätzen zu würdigen (2 Ob 208/20g). Eine Beweisrüge kann nur dann erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen ( Klauser/Kodek, JN – ZPO 18§ 467 ZPO E 40/3).
Dies gelingt der Berufung nicht:
1.1.4. Der Sachverständige wurde mit der Befundaufnahme und Gutachtenserstattung zum konkreten Bauvorhaben, insbesondere zur Entstehung der Schäden am Nachbargebäude, beauftragt. Es kann daher grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass sich die Darlegungen des Sachverständigen auch auf dieses Bauprojekt beziehen. Aus dem Akteninhalt ergeben sich keine Hinweise, dass der Sachverständige nur „allgemeine“ Aussagen getroffen hätte, die im konkret zu beurteilenden Zusammenhang gar nicht zutreffen würden. Bereits in seinem schriftlichen Gutachten hat der Sachverständige festgehalten, dass das von der Klägerin gewählte Pilgerschrittverfahren als gleichwertig zu den von C* vorgeschlagenen Varianten angesehen werden könne. In der mündlichen Erörterung stellte der Sachverständige - auf Frage der Beklagten - Erwägungen zu den Vor- und Nachteilen der einzelnen Verfahren an, blieb jedoch bei der – erkennbar auf seiner Sachkunde beruhenden – Einschätzung, dass es sich um gleichwertige Methoden handle. Weder stellte die Beklagte in der mündlichen Gutachtenserörterung weitere Nachfragen, noch zeigt sie Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Schlussfolgerungen des gerichtlich beeideten Sachverständigen auf. In Übereinstimmung mit seiner Schlussfolgerung, wonach der Fehler in der Auswahl des falschen Gründungshorizonts lag, führte der Sachverständige mehrfach aus, dass auch das Verfahren mittels SOB-Pfählen bei einem nicht tragfähigen Bodenhorizont nicht funktioniert hätte (ON 57.7, S 4) und, dass dabei der gleiche Schaden eingetreten wäre (ON 57.7, S 6).
Insgesamt legt der Sachverständige damit schlüssig - auch für Laien nachvollziehbar begründet – dar, dass im konkreten Fall nicht die Auswahl der Unterfangungsmethode, sondern die Wahl des falschen Bodenhorizonts zu den Schäden am Nachbargebäude geführt hat. Dass sich das Erstgericht diesem Gutachten angeschlossen und seine Feststellungen darauf gegründet hat, begegnet keinen Bedenken.
Inwiefern sich aus dem Sachverständigengutachten „bei richtiger Würdigung“ die von der Berufung angestrebten Ersatzfeststellungen ergeben sollen, wird in der Berufung nicht näher dargelegt.
1.2. Außerdem bekämpft die Berufungswerberin auch nachstehende Feststellungen des Erstgerichts:
„ Gegen das Düsenstrahlverfahren (auch: Hochdruckbodenvermörtelung) entschied sich die Klägerin deshalb, weil sie und ein beigezogenes Fachunternehmen namens „D*“ dabei die Gefahr sahen, dass es zu einem Aufwölben bzw Aufheben des Kellerbodens des Nachbargebäudes, das über keine Bodenplatte verfügte, und damit zum Eintritt von Schäden am Nachbargebäude kommt. Diese Gefahr hätte bei Wahl dieses Verfahrens auch tatsächlich bestanden. Gegen das Verfahren der SOB-Pfähle entschied sich die Klägerin, weil dieses mehr Platz benötigt hätte: Es hätte dann das Gebäude nicht wie vorgesehen gebaut werden können, sondern der Kellergrundriss und das Stiegenhaus auch mit den darüberliegenden Geschoßen verändert und damit neu geplant und bei der Baubehörde neu eingereicht werden müssen. “ (UA, S 9f)
„ Die Klägerin, konkret ihr Geschäftsführer und Statiker E*, waren davon überzeugt, dass das Pilgerschrittverfahren eine gute Lösung darstellt und dass dabei die Gefahr von Schäden nicht höher wäre als bei anderen Verfahren, sodass sie solche auch nicht mit Wahrscheinlichkeit erwarteten und in Kauf nahmen. “ (UA, S 10)
„E* und dem Geschäftsführer der Klägerin war bewusst, dass Schäden bei Unterfangungsarbeiten nie 100%-ig ausgeschlossen werden können, es war aber ihr Ziel, die Gefahr und das Auftreten von Schäden so gering wie möglich zu halten. “ (UA, S 10)
„ Im Beweisverfahren ergaben sich jedenfalls keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich E* bewusst entschieden hätte, dem Gutachten von C* zuwider zu handeln und anstelle des dort angeführten Bodenhorizonts IV nur den Bodenhorizont II oder III zu wählen oder dass ihm jemand eine solche Anweisung gegeben hätte. “ (UA, S 16 [Beweiswürdigung des Erstgerichts]).
An deren Stelle begehrt die Berufung folgende Ersatzfeststellungen (Berufung, S 12):
„ Es kann nicht festgestellt werden, dass sich die Klägerin gegen das Düsenstrahlverfahren (auch: Hochdruckbodenvermörtelung) deshalb entschieden hätte, weil sie und ein beigezogenes Fachunternehmen namens "D*" dabei die Gefahr sahen, dass es zu einem Aufwölben bzw Aufheben des Kellerbodens des Nachbargebäudes, das über keine Bodenplatte verfügte, und damit zum Eintritt von Schäden am Nachbargebäude kommt, welche Gefahr bei Wahl dieses Verfahrens auch tatsächlich bestanden hätte. “
„ Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin sich gegen das Verfahren der SOB-Pfähle deshalb entschieden hätte, weil dieses mehr Platz benötigt hätte und dann das Gebäude nicht wie vorgesehen gebaut hätte werden können, sondern der Kellergrundriss und das Stiegenhaus auch mit den darüberliegenden Geschoßen verändert und damit neu geplant und bei der Baubehörde neu eingereicht hätte werden müssen. “
„ Es kann nicht festgestellt werden, dass es das Ziel von E* und dem Geschäftsführer der Klägerin gewesen wäre, die Gefahr und das Auftreten von Schäden so gering wie möglich zu halten. “
„ Im Beweisverfahren haben sich Anhaltspunkte dafür ergeben haben, dass sich E* bewusst entschieden hat, dem Gutachten von C* zuwider zu handeln und anstelle des dort angeführten Bodenhorizonts IV nur den Bodenhorizont II oder III zu wählen. “
1.2.1.Das Erstgericht hat sowohl seine Feststellungen zu den Motiven und Überlegungen, die für die Wahl des Pilgerschrittverfahrens ausschlaggebend waren, als auch seine Feststellungen zum Versehen, das dem Statiker bei der Wahl des Bodenhorizonts verlaufen ist, sorgsam und ausführlich begründet. Es hat dabei seinen persönlichen Eindruck von den vernommenen Personen, die Schlussfolgerungen des Sachverständigen und auch praktische und wirtschaftliche Überlegungen im Ablauf des Bauprojekts einbezogen (vgl insb UA, S 15-17). Mit dieser Argumentation setzt sich die Berufung nicht auseinander. Sie schließt aus dem Umstand, dass das C*-Gutachten eingeholt wurde und dessen Vorschläge in der Ausführung schließlich nicht vollständig umgesetzt wurden, auf ein bewusstes Missachten von Vorgaben. Warum nicht – wie festgestellt – ein Versehen vorgelegen sein soll, ergibt sich aus den Berufungsausführungen nicht. Ebensowenig legt die Berufung dar, warum nicht die lokalen Verhältnisse und die bisherigen guten Erfahrungen für die Wahl des Pilgerschrittverfahrens ausschlaggebend gewesen sein sollen. Es kann daher vollumfänglich auf die überzeugende Beweiswürdigung des Erstgerichts verwiesen werden (RS0122301).
1.2.2.Im Hinblick darauf, dass die Beklagte ersatzweise überwiegend Negativfeststellungen begehrt ist anzumerken, dass den Beweis für das Vorliegen eines Risikoausschusses der Versicherer zu führen hat (RS0107031 [T3]).
1.3.Das Berufungsgericht übernimmt daher die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts (§ 498 Abs 1 ZPO).
2.1. In ihrer Rechtsrüge meint die Beklagte, es sei nicht ersichtlich, wie über das Leistungsbegehren hinaus noch versicherte Kosten anfallen sollten. Aufgrund des Subsidiaritätsprinzips bestehe daher kein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung.
In der Haftpflichtversicherung ist der Versicherungsfall allein dadurch gegeben, dass ein Dritter vom Versicherungsnehmer Schadenersatz fordert, ohne dass es darauf ankommt, ob diese Forderung berechtigt ist, weil Versicherungsschutz auch die Abwehr unberechtigter Ansprüche in sich schließt (RS0081228; RS0080384). Ab der Inanspruchnahme durch den Dritten steht dem Versicherungsnehmer ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Versicherungsschutzes (der Deckungspflicht) zu, wenn der Versicherer die Deckung ablehnt (RS0038928) und zwar bereits, wenn nicht auszuschließen ist, dass gegen den Versicherungsnehmer Ersatzansprüche erhoben werden können (7 Ob 207/12k). Der Befreiungsanspruch des Versicherungsnehmers wandelt sich erst dann in einen Zahlungsanspruch, wenn der Versicherungsnehmer den Dritten befriedigt oder der Anspruch des Dritten durch rechtskräftiges Urteil, durch Anerkenntnis oder Vergleich festgestellt worden ist (RS0080603; RS0080609).
Hier steht fest, dass Sanierungsmaßnahmen betreffend das Nachbargebäude teilweise „noch in Abstimmung und noch nicht abgeschlossen sind, sodass die letztendlichen Kosten noch nicht abschließend bekannt sind.“ (UA, S 14). Damit ist nicht davon auszugehen, dass alle zu deckenden Schadenersatzansprüche bereits vom Zahlungsbegehren umfasst sind, sodass weiterhin ein rechtliches Interesse an der Feststellung besteht.
Die Berufung wendet - ohne die genannte Feststellung des Erstgerichts ausdrücklich zu bekämpfen - ein, diese finde keine Grundlage im Vorbringen der Klägerin und in den Beweisergebnissen. Tatsächlich hat jedoch die Klägerin im Zuge der Klagsänderung vorgebracht, bei einem Teil des Zahlungsbegehrens handle es sich um selbst geschätzte bzw entsprechenden Angeboten entnommene Kosten. Dieses Vorbringen ist ohne Weiteres so zu verstehen, dass auch noch höhere bzw weitere Kosten entstehen können, die eben vom bisherigen Zahlungsbegehren nicht abgedeckt sind. Beweiswürdigend hat bereits das Erstgericht auf die Aussagen des Geschäftsführers der Klägerin verwiesen, wonach der Entschädigungsvorgang noch nicht abgeschlossen wäre (vgl UA, S 19).
Damit erweist sich jene Tatsachenfeststellung, die das rechtliche Interesse der Klägerin begründet, als vom Vorbringen gedeckt und vom Erstgericht unter Bezugnahmen auf entsprechende Beweisergebnisse nachvollziehbar begründet.
2.2. Die Berufung macht auch geltend, das Erstgericht hätte bei der Formulierung des Feststellungsurteils zusätzlich reine Vermögensschäden aus der festgestellten Deckungspflicht ausnehmen müssen. Die Beklagte hätte eingewendet, dass Vermögensschäden nicht mitversichert seien, die Klägerin hätte dies nur unsubstantiiert bestritten.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden: Die Klägerin hat bereits im Schriftsatz ON 13.1. (S 8) ausgeführt, dass die Beklagte vereinbarungsgemäß im Versicherungsfall „die Erfüllung der Schadenersatzverpflichtungen, die dem Versicherungsnehmer wegen eines Personenschadens, eines Sachschadens oder eines Vermögensschadens, der auf einen versicherten Personen- oder Sachschaden zurückzuführen ist, übernehme. Demgegenüber hat die Beklagte ausschließlich im Zusammenhang mit zwei konkreten Positionen des Zahlungsbegehrens, nämlich Zahlungen von EUR 55.853,80 für „Abgeltung für Nutzung und Wertminderung an Eigentümer des Hauses 63 gemäß Vereinbarung“ (ON 57.4, S 3) und EUR 28.000 für „Ersatz Anwaltskosten der Eigentümer des Hauses 63 gemäß Vereinbarung“, einen Ausschluss von Vermögensschäden aus der Versicherungsdeckung eingewendet (ON 57.7, S 15).
Mangels entsprechenden Einwands gegen das Feststellungsbegehren hatte das Erstgericht daher (noch) keinen Anlass, Feststellungen darüber zu treffen, welche konkreten Versicherungsbedingungen im Hinblick auf Vermögensschäden vereinbart wurden. Das Feststellungsbegehren (das ohnehin nicht über die Deckungspflicht für konkrete Schadenersatzverpflichten abspricht) war nicht von Amts wegen weiter einzuschränken.
2.3.Die Bestimmung des Abschnitts A Z 3 EHVB 2006, auf welche die Berufung verweist, regelt einen Risikoausschluss (RS0081678). Der Versicherer ist dann leistungsfrei, wenn der Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt wurde und bewusst – insbesondere im Hinblick auf die Wahl einer kosten- oder zeitsparenden Arbeitsweise – den für den versicherten Betrieb oder Beruf geltenden Gesetzen, Verordnungen oder behördlichen Vorschriften zuwider gehandelt wurde. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Die Leistungsfreiheit des Versicherers setzt daher nicht etwa nur das Kennenmüssen, das heißt einen grob fahrlässigen Verstoß gegen Vorschriften voraus, sondern einen bewussten, das heißt vorsätzlichen Verstoß (7 Ob 99/13d mwN; 7 Ob 14/18m). Der Versicherungsnehmer muss die (Verbots-)Vorschrift zwar nicht in ihrem Wortlaut und in ihrem ganzen Umfang kennen, er muss sich aber bei seiner Vorgangsweise bewusst sein, dass er damit gegen Vorschriften verstößt, muss also das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seiner Handlungsweise haben (RS0052282).
Wenn die Berufung meint, diese Voraussetzungen wären hier erfüllt, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus:
Hinsichtlich der Methode der Unterfangung des Nachbargebäudes wählten die Vertreter der Beklagten eine bewährte Methode, mit der sie gute Erfahrungen gemacht hatten, die sie aufgrund der örtlichen Gegebenheiten für eine gute Lösung hielten, und die ihres Wissens nicht schadensgeneigter war, als andere Methoden (vgl UA, S 9f). Diese Annahmen trafen auch objektiv zu: Es handelte sich tatsächlich um ein mit anderen Varianten gleichwertiges Verfahren, mit dem keinen höhere Gefahr von Schäden verbunden war (vgl UA, S 9). Grobe Fahrlässigkeit im Sinn eines besonders schweren Sorgfaltsverstoßes (vgl RS0030272 uva) ist somit in der Auswahl der Unterfangungsmethode nicht zu erblicken. Ebensowenig lässt sich aus den Feststellungen ein bewusst rechtswidriges Handeln der Verantwortlichen ableiten.
Zudem ist auf die Rechtsansicht des Erstgerichts zu verweisen, dass mit der Baubewilligung (Bewilligungsbescheid) kein bestimmtes Unterfangungsverfahren vorgeschrieben oder ausgeschlossen wurde. Diese Auslegung steht mit dem festgestellten Wortlaut des Gutachtens in Einklang und wird von der Berufung schlicht übergangen, wenn sie annimmt die Klägerin hätte gegen die Vorgaben des Bescheids verstoßen. Zuletzt war die Anwendung des Pigerschrittverfahrens für den Schadenseintritt insofern nicht kausal, als – nach den Feststellungen – die Risse am Nachbargebäude bei anderen Unterfangungsverfahren ebenfalls aufgetreten wären.
Hinsichtlich der Gründungstiefe steht ausdrücklich fest, dass es sich dabei um ein Versehen und kein bewusstes Abweichen vom C*-Gutachten handelte (vgl UA, S 10f). Ein bewusst rechtswidriges Zuwiderhandeln gegen Vorschriften scheidet damit aus.
2.4.Art 7.2 AHVB schließt parallel zu § 152 VersVG den Versicherungsschutz für Schäden aus, die der Versicherte rechtswidrig und vorsätzlich herbeigeführt hat. Dem Vorsatz wird in Art 7.2.1 AHVB die Inkaufnahme des Schadens, der als Folge einer Handlung oder Unterlassung mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden muss, gleichgestellt. In Art 7.2.2 AHVB wird darüber hinaus (nicht mehr dem Modell des § 152 VersVG entsprechend) dem Vorsatz die Kenntnis der Mangelhaftigkeit oder Schädlichkeit von hergestellten oder gelieferten Waren oder geleisteten Arbeiten ebenfalls gleichgestellt (RS0081692). Rechtsprechung und Lehre verstehen diese beiden Bestimmungen einhellig dahin, dass sich – anders als beim eigentlichen Vorsatzausschluss – das Bedenken und der Beschluss des Versicherungsnehmers nicht auf den Schadenerfolg selbst, sondern nur auf einen diesem Erfolg vorgelagerten Umstand beziehen muss, der eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür begründet, dass es wirklich zum Eintritt des Schadens kommen kann (7 Ob 3/23a [Rz 20] mwN; RS0087592). Ob der Haftpflichtversicherte eine Schadenszufügung in Kauf genommen hat, ist eine Tatfrage (7 Ob 14/18m).
Neuerlich ist darauf zu verweisen, dass nach den Feststellungen eine objektiv gleichwertige Unterfangungsmethode gewählt wurde, die nicht mit einem höheren Risiko von Schadenseintritten verbunden war. Es liegt daher keine Handlung vor, die einen Schadenseintritt mit (höherer) Wahrscheinlichkeit erwarten ließ. Die Vertreter der Klägerin haben auch keine durch die Auswahl gerade dieser Methode verursachten Schäden in Kauf genommen.
Auch an dieser Stelle ist der Berufung darüber hinaus zu entgegnen, dass die Anwendung des Pigerschrittverfahrens für den Schadenseintritt insofern nicht kausal war, als – nach den Feststellungen – die Risse am Nachbargebäude bei anderen Unterfangungsverfahren ebenfalls aufgetreten wären. Warum diese Feststellungen - wie die Berufung meint - durch die Feststellungen zur Adaptierung der Arbeiten nach dem ersten Auftritt von Schäden relativiert würden, ist nicht zu erkennen.
Hinsichtlich der Gründungstiefe handelte es sich um ein Versehen, sodass weder von einer Inkaufnahme von Schäden noch von einer Kenntnis der Mangelhaftigkeit ausgegangen werden kann.
2.5. Die behaupteten sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor. Das Erstgericht stellte ohnehin fest, dass sich der Geschäftsführer der Klägerin nicht im Detail mit dem C*-Gutachten beschäftigte (UA, S 10). Im Übrigen ist – wie dargelegt – selbst bei Kenntnis vom Gutachten und der Baubewilligung nicht von einem grob fahrlässigen und bewusst rechtswidrigen Zuwiderhandeln auszugehen. Die Frage zu welchem Zweck das C*-Gutachten beauftragt wurde, ist rechtlich nicht relevant. Die begehrte zusätzliche Feststellung, der Geschäftsführer der Klägerin und der verantwortliche Statiker hätten sich bei der Auswahl des Verfahrens und der Gründungstiefe bewusst nicht am Gutachten orientiert, steht im Widerspruch zu den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen, wonach gerade kein bewusstes Abweichen von Baubescheid und Gutachten anzunehmen ist.
3. Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Der Bewertungsausspruch (§ 500 Abs 2 Z 1 ZPO) weicht insofern von der Bewertung durch den Kläger ab, als bei wirtschaftlicher Betrachtung, gerade im Zusammenhang mit Schäden durch Baumaßnahmen, auch geringfügige zusätzliche Sanierungsmaßnahmen höhere Kosten (und damit Deckungsansprüche) verursachen können.
Eine wesentliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO war nicht zu beurteilen.
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