Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann (Vorsitzender), den Richter Mag. Meinl und den Kommerzialrat Kremser in der Rechtssache der klagenden Partei DI Mag. A* als Masseverwalter im Konkurs der B* GmbH, **, vertreten durch die Stapf Neuhauser Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei C* Gesellschaft m.b.H. , **, vertreten durch die Salburg Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen EUR 139.199,80 sA , über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 11.12.2024, **-119, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 4.048,32 (darin EUR 674,72 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte beauftragte die (ursprüngliche Klägerin) D* GmbH, später umbenannt in B* GmbH (fortan „B*“), mit Baumeisterarbeiten bei der Errichtung eines Mehrparteienhauses. Die Auftragssumme belief sich insgesamt auf EUR 543.731,87. In weiterer Folge beauftragte die B* die E* KG [fortan „E*“] als Subunternehmerin.
Die Beklagte zahlte der B* in mehreren Teilrechnungen EUR 158.542,48.
Im Zuge der Bauarbeiten wurden mehrere Mängel ersichtlich, sodass die Beklagte der B* Ende September 2019 eine Mängelliste übermittelte. Trotz Zusicherung der Mängelbehebung durch die B* verließ diese Anfang Oktober die Baustelle.
Mitte Oktober sandte die B* der Beklagten ein Sanierungskonzept. In diesem bestätigte die B* ua, dass das Maß des Flurs samt Innendämmung 1,05 m (= lichte Breite) sein sollte, vor Aufbringung der Dämmung aber nur 1,06 bis 1,13 m ausgeführt worden seien, sodass das angestrebte Maß mit Dämmung nicht mehr möglich gewesen sei; dass ein falsch gesetzter Meterriss zu zu tiefen Tür- und Fensterstürzen geführt habe; dass das Mauerwerk mit Fensterschaum verbunden und dass die Deckenrandschalung nach außen gedrückt worden sei.
Die Beklagte holte in weiterer Folge ein Privatgutachten zur Beweissicherung ein und übermittelte dieses der B* am 12.11.2019. Im selben Schreiben lehnte die Beklagte das Sanierungskonzept der B* ab und setzte ihr zur Behebung der Mängel Fristen (18.11.2019 bzw 25.11.2019 für die Vorlage eines statischen Konzepts). Sie kündigte an, bei Nichteinhaltung auch nur einer Frist jeden weiteren Verbesserungsversuch durch die B* abzulehnen. Betreffend noch nicht erbrachte Leistungen, nämlich der Errichtung des Zugangsturms und des Müllgebäudes, verkündete sie den sofortigen Rücktritt vom Vertrag.
Die B* nahm keine Arbeiten zur Mängelbehebung vor und erklärte am 20.11.2019 ihrerseits den Rücktritt mangels Eingangs der von ihr verlangten Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB.
Der Klägerbegehrt mit seiner Klage vom 11.2.2021 die Zahlung von EUR 139.199,80. Für die bereits erbrachten Leistungen sei ein Betrag von EUR 173.999,75 offen. Nach Abzug von 20 % für die Mängelbehebung verbliebe der eingeklagte Restbetrag von EUR 139.199,80. Die B* habe entsprechend dem Baufortschritt Teilrechnungen gelegt. Sie sei zur Mängelbehebung bereit gewesen und habe auch ein entsprechendes Konzept erstellt. Zugleich habe die B* eine Sicherheitsleistung gemäß § 1170b ABGB gefordert. Da diese nicht erbracht worden sei, habe sie den Rücktritt vom Vertrag erklärt.
Die Gegenforderungen seien nicht berechtigt:
1. Es habe nie einen Baustopp gegeben. Die B* habe zwar PU-Schaum verwendet, das sei jedoch kein Mangel. Die Beklagte habe die Statik-Pläne freigegeben. Die Decken seien gemäß den Plänen bestellt, mit dem Naturmaß abgeglichen und ordnungsgemäß verlegt worden. Beim Meterriss im EG habe es einen geringen Versatz von 1-2 cm gegeben, den die B* behoben habe. Fehler bei Türen ua habe E* gemacht.
2. Das Objekt habe keinen Wertverlust erlitten. Die Beklagte habe der B* nicht die Möglichkeit der Mängelbehebung gegeben.
3. Einige der von der Beklagten behaupteten Mängel lägen nicht vor.
Die Beklagte bestritt und beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Am 12.11.2019 habe die Beklagte den Werkvertrag aufgekündigt bzw den Rücktritt hinsichtlich der noch nicht durchgeführten Arbeiten erklärt. Zugleich habe sie ein Mängelbehebungskonzept unter Beiziehung eines Statikers gefordert. Am 20.11.2019 habe die B* den Rücktritt erklärt. Die B* habe die Arbeiten extrem schlecht ausgeführt. Sie habe die Mängel nicht behoben. Die Beklagte wandte compensando mehrere Gegenforderungen ein:
1. Ihr seien durch die von der B* zu verantwortende Bauverzögerung in den Monaten Oktober 2019 bis März 2020 Mieterträge von EUR 19.006 pro Monat (in Summe EUR 114.036) entgangen. Statt im August 2020 hätten die Wohnungen erstmals im Februar 2021 vermietet werden können. Die B* habe den Meterriss falsch gesetzt, weshalb Türen und Fenster zu korrigieren gewesen seien. Zudem habe die B* Ziegel mit PU-Schaum verklebt und zwei Decken zu klein bestellt, was eine Überprüfung erfordert habe.
2. Der Wert des Gebäudes sei um EUR 280.000 gemindert. Die B* habe das tragende Mauerwerk großflächig mit Fensterschaum versetzt. In den Wandbildern sei der Versatz des Mauerwerks unzureichend. Die Bodenisolierung sei mangelhaft. Es fehle die geforderte Verzahnung mit den Außenmauern. Die Betondecken seien zu klein, es würden kraftschlüssige Decken- und Wandformen fehlen. Es sei zu wenig Beton aufgebracht worden; das sei nicht behebbar. Die Beeinträchtigung der Haltbarkeit und Stabilität reduziere den Wert des Gebäudes um 7 % der Gesamtkosten von EUR 4 Mio. Die B* habe den Mangel am 2.10.2019 zugestanden.
3. Für diverse Mängelbehebungen fielen Kosten von insgesamt EUR 122.402 an.
Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht aus, dass die Klagsforderung mit EUR 139.199,80 sowie die Gegenforderung bis zu dieser Höhe zu Recht bestehe und wies die Klage ab. Es traf die eingangs gekürzt wiedergegebenen sowie auf den Seiten 3 bis 8 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht führte es zusammengefasst aus, dass die von der B* gelegten Teilrechnungen fällig seien und die Klagsforderung daher zu Recht bestehe. Die Gegenforderung der Beklagten bestehe bis zur Höhe der Klagsforderung ebenso zu Recht. Die Gegenforderung setze sich dabei aus mehreren Positionen zusammen. Zum einen sei der Beklagten Mietzins in Höhe von EUR 105.000 entgangen, weil die Beklagte bei früherer Fertigstellung sechs Monate früher vermieten hätte können. Folglich habe die B* der Beklagten einen halben Jahreszins zu ersetzen. 2024 habe der Jahreszins EUR 210.000 betragen.
Soweit sich die mangelhaften Arbeiten der B* überhaupt verbessern ließen, wären dafür jedenfalls Kosten von EUR 75.000 angemessen.
Die nicht behebbaren Schäden seien nicht einmal annähernd bewertet worden. Jedoch allein an der Verwendung des Fensterschaums ließe sich ein Wertverlust von EUR 28.800 festmachen.
Insgesamt übersteige die Summe der berechtigten Gegenforderungen daher bereits aus diesen Positionen die Klagsforderung, sodass diese abzuweisen sei.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das angefochtene Urteil in seinen Spruchpunkten 2., 3. und 4. aufzuheben und festzustellen, dass die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe, sodass die Beklagte verpflichtet sei, den in Spruchpunkt 1. genannten Betrag zu zahlen sowie dem Kläger die Kosten des Verfahrens zu ersetzen; hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zur Beweisrüge:
1.1 Der Kläger bekämpft folgende Feststellungen:
„Beim Mauerwerk in EG und den OG wich B* vom Einreichplan ab und unterschritt die Durchgangslichten. Den Meterriss setzte B* falsch, sodass Türen und Fenster sowie Elektro- und Wasserinstallationen zu tief gesetzt wurden. Die Kellerabdichtung führte B* nicht gemäß Angebot durch Aufflämmen von EKV 5, sondern mit Bitumenspachtelmasse aus, weil das weniger Aufwand war. In mehreren Geschoßen versetzte B* das Mauerwerk mit Fensterschaum, weil die Maurer sich unter Zeitdruck fühlten. In Top 25 hatte B* das Tragwerk nicht in das bestehende Mauerwerk eingebunden. Im 1. OG stellte B* bei der Betondecke keine glatte Fläche her.“ (US 4)
Sie begehrt folgende Ersatzfeststellung:
„Es erliegt ein Einreichplan aus Juni 2019 vor, welcher nicht mit dem durch die klagende Partei tatsächlich hergestellten und aus der vorgelegten Fotodokumentation ersichtlichen Bestand übereinstimmt.
Welcher Planstand Grundlage für das durch die Klägerin hergestellte Bauwerk war, kann nicht festgestellt werden. Die klagende Partei hat in Beilage ./7 Mängel an Durchgangslichten und die falsche Anbringung des Meterrisses zugestanden.
In welchem Ausmaß dadurch Mängel oder Folgeschäden entstanden sind, konnte nicht festgestellt werden. Daher konnten auch keine Feststellungen zur Höhe der Behebungskosten getroffen werden.“
Zusammengefasst führte der Kläger dazu aus, der Umfang der behaupteten Mängel sei nicht feststellbar, sodass die vom Sachverständigen DI F* auf Basis des Vorbringens geschätzten Behebungskosten nicht zustünden.
Eine gesetzmäßige Ausführung der Beweisrüge erfordert die bestimmte Angabe a) der bekämpften Feststellung, b) weshalb diese Ergebnis einer unrichtigen Wertung der Beweisergebnisse sei, c) der Ersatzfeststellung und d) aufgrund welcher Beweise letztere zu treffen gewesen wäre (vgl RS0041835).
Zwischen der bekämpften und der alternativ angestrebten Feststellung muss zudem ein inhaltlicher Widerspruch bestehen, weil die bekämpfte Feststellung durch sie ersetzt werden soll (vgl RS0041835 [insb T2, T4]; RS0043150 [T9]).
Soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass der Einreichplan vom Juni 2019 nicht mit dem durch die B* tatsächlich hergestellten und aus der vorgelegten Fotodokumentation ersichtlichen Bestand übereinstimme, ist ihm zu entgegnen, dass er damit in Wahrheit gar keine Ersatzfeststellung anstrebt, sondern eine Ergänzung des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts (der es an rechtlicher Relevanz mangelt, weil die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen für eine abschließende rechtliche Beurteilung ausreichen.).
Die übrigen an dieser Stelle vom Kläger bekämpften Feststellungsblöcke beinhalten mehrere Teile der erstgerichtlichen Feststellungen. Die rechtsprechungskonforme Ausführung einer Beweisrüge erfordert jedoch, nicht nur deutlich zu machen, welche konkrete Tatsachenfeststellung (dh welche konkreten Formulierungen) der Urteilsfeststellungen der Kläger bekämpft und „ersetzt wissen will“, sondern es muss auch hinreichend klar werden, welche Feststellungen er statt diesen im Detail zu treffen wünscht. Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts zu ermitteln und zu mutmaßen, durch welche konkreten Feststellungen sich der Kläger für beschwert erachtet und welche Urteilsannahmen mangels ausdrücklicher Anfechtung unbestritten sind (vgl § 498 Abs 1 ZPO).
Aus den Darlegungen des Klägers in seiner Berufung lässt sich nicht nachvollziehen, welche konkreten vom Erstgericht getroffenen Feststellungen durch welche Feststellungen ersetzt werden sollen. Zudem fehlt der inhaltliche Gegensatz zwischen den bekämpften und den begehrten Feststellungen, weil in den begehrten Ersatzfeststellungen die Mehrzahl der Mängel (welche in den bekämpften Feststellungen angeführt wurden) nicht einmal in Form einer Negativfeststellung erwähnt werden, sondern unbeachtet blieben. Die Beweisrüge ist in diesem Punkt somit nicht gesetzesgemäß ausgeführt.
1.2 Bekämpft werden weiter folgende Feststellungen:
„Nach dem Sanierungskonzept hörte die Beklagte nichts mehr von B*. Die Beklagte konnte nicht mehr weiterarbeiten; G* bemühte sich, jemand anderen zu finden, der bereit war, die begonnene Baustelle mit Mängeln weiterzuführen.“ (US 5)
Als Ersatzfeststellung wird begehrt:
„Nach dem Sanierungskonzept teilte die beklagte Partei mit Schreiben vom 12.11.2019 mit, dass sie die angebotenen Sanierungsmaßnahmen als ungenügend zurückweist und trat unter Hinweis auf § 1167 ABGB unter Nachfristsetzung vom Vertrag zurück.“
Die Ersatzfeststellung sei geeignet, ein für den Kläger günstigeres Prozessergebnis herbeizuführen, weil das erkennende Gericht zu prüfen gehabt hätte, ob die Ablehnung der angebotenen Sanierungsmaßnahmen rechtens gewesen sei oder die Beklagte die angebotene Sanierung zu Unrecht abgelehnt habe.
Wie bereits unter Pkt 1.1 ausgeführt, müssen die Ausführungen zur Beweisrüge eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden. Zwischen der bekämpften Feststellung und der Ersatzfeststellung muss daher ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen, die eine Feststellung muss die andere ausschließen (RS0041835 [T2]).
In Wahrheit strebt der Kläger hier keine Ersatz-, sondern eine Zusatzfeststellung an, weil er erkennbar der Meinung ist, dass der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt für eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht ausreiche. Das Erstgericht hätte zu prüfen gehabt, ob die Ablehnung der angebotenen Sanierungsmaßnahmen rechtens erfolgt sei. Hiezu kann auf die Behandlung der Rechtsrüge verwiesen werden (siehe unten Pkt 2.), wonach es für die Beurteilung der Klags- bzw der Gegenforderung nicht auf die Frage der Berechtigung zum Rücktritt ankommt.
In Bezug auf die begehrte Ersatzfeststellung ist auch darauf zu verweisen, dass das Erstgericht ohnehin eine Feststellung dazu traf, dass die Beklagte das Sanierungskonzept der B* ablehnte (US 5 zweiter Absatz). Darüber hinaus sind in der Ersatzfeststellung Elemente der Tatsachen- sowie Rechtsebene vermengt.
Die Beweisrüge ist somit auch in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt.
1.3 Der Kläger bekämpft zudem folgende Feststellungen:
„Gegen Ende 2019 gelang es G*, E* für die Weiterführung der Baustelle zu gewinnen. Da E* allerdings noch andere Baustellen hatte, konnten sie nicht gleich, sondern erst rund zwei Monate später loslegen. G* wurde nach dem Abgang der B* direkt für die Beklagte tätig.
Insgesamt entstand der Beklagten durch B* eine Verzögerung von zumindest sechs Monaten. Hätte B* pünktlich und ordentlich geliefert, hätte die Beklagte die Wohnungen sechs Monate früher vermieten können. Tatsächlich betrugen die Mieterlöse 2021 EUR 55.204,35, 2022 EUR 165.720,79 und 2023 EUR 178.947,71. Jedenfalls seit Anfang 2024 sind alle Wohnungen vermietet, was EUR 210.000 netto an Mieteinnahmen ergeben wird.“ (US 5)
Als Ersatzfeststellungen wird begehrt:
„Es kann nicht festgestellt werden, wann die Beklagte die Ersatzvornahme tatsächlich einleitete und wann mit dieser konkret begonnen wurde.
Die beklagte Partei war auch in einem Zeitraum von mehr als zwei Jahren nach Feststellung [gemeint wohl: Fertigstellung] nicht in der Lage, alle im Gebäude befindlichen Wohnungen zu vermieten. Ob und inwieweit es der Beklagten bei einer früheren Fertigstellung des Gebäudes gelungen wäre, früher mehr Mieteinnahmen zu erzielen, kann nicht festgestellt werden.“
In Bezug auf den ersten Absatz der bekämpften Feststellungen ist auch diese Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt. Wie bereits unter Pkt 1.1 dargelegt, setzt eine Beweisrüge nicht nur die Bezeichnung der bekämpften sowie Benennung einer begehrten Feststellung voraus, sondern auch die Darlegung, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung die bekämpfte Feststellung getroffen wurde und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre. Da der Kläger diesbezügliche Ausführungen gänzlich unterlässt, ist auf diesen Punkt der Beweisrüge nicht weiter einzugehen.
Betreffend den zweiten Absatz moniert der Kläger, dass die Feststellung in sich widersprüchlich sei, weil nicht nachvollziehbar sei, warum sämtliche Wohnungen erst seit 2024 vermietbar seien, wenn der Kläger eine Verzögerung von sechs Monaten verursacht habe. Ausgehend von der Tatsache, dass das Gebäude im Jahr 2020 fertiggestellt worden sei, sei es ab spätestens 2021 vollständig vermietbar gewesen. Dennoch seien nach den von der Beklagten selbst gemachten Angaben erst seit Anfang 2024 alle Wohnungen vermietet, sodass sich die Frage stelle, was für die nicht vollständige Vermietung und die daraus resultierenden fehlenden Mieteinnahmen von 2021 bis inklusive 2023 ursächlich gewesen sei. Der Umfang des behaupteten Verdienstentgangs sei nicht feststellbar, sodass der Beklagten keine entsprechende Gegenforderung zustehe.
Die (vom Kläger behauptete) der Feststellung immanente Widersprüchlichkeit liegt nicht vor. Die Tatsachen der Verzögerung von sechs Monaten und der Vollvermietung ab 2024 stehen in keinem logischen Widerspruch zueinander.
Dem Kläger ist allerdings beizupflichten, dass aus den Feststellungen nicht nachvollziehbar wird, warum die Vollvermietung erst 2024 erreicht wurde. Dies ist zwar nicht geeignet, die bekämpften Feststellungen in Zweifel zu ziehen, könnte aber einen sekundären Feststellungsmangel darstellen. Dazu ist auch anzumerken, dass die Feststellung „hätte die Beklagte die Wohnungen sechs Monate früher vermieten können“ auf zweierlei Arten verstanden werden kann; nämlich einerseits, dass die Vermietung um sechs Monate früher hätte beginnen können, anderseits, dass die Vollvermietung um diese Zeit früher eingetreten wäre.
Aus rechtlichen Gründen kommt es aber weder auf diese Unterscheidung noch auf eine Feststellung zur Ursache der verzögerten Vollvermietung an. In Bezug auf die aus der Argumentation herauslesbaren rechtlichen Bedenken ist auf die Rechtsrüge (unten Pkt 2.5.1) zu verweisen.
Die bekämpften Feststellungen selbst stoßen auf keine Bedenken. Im Rahmen der Beweisrüge hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung (nur) darauf zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten und die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt wurden. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (RS0000012; RS0041830). Maßgeblich ist, ob für die richterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung - wie hier - ausreichende Gründe bestanden ( Klauser/Kodek , JN-ZPO 18 § 467 E 39a).
Diese Darlegung kann dem Kläger schon deshalb nicht gelingen, weil in seiner Beweisrüge nahezu keine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Beweisergebnissen erfolgt. Das Erstgericht stützt seine Feststellung auf die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten (G*, ON 100.2 S 19) sowie auf vorgelegte Urkunden (GuV ./37, Saldenliste ./38). Gegenteilige Beweisergebnisse dazu gab es nicht, sodass das Erstgericht in sich stimmig und nachvollziehbar seine Gründe für die bekämpfte Feststellung dargelegt hat.
1.4 Zudem bekämpft der Kläger folgende Feststellungen:
„a) B* verwendete an einigen Stellen des tragenden Mauerwerks statt Mörtel Fensterschaum. Besonders im ersten und zweiten Obergeschoß pickte B* viele Ziegel mit Fensterschaum. Der Beklagten fiel das allerdings erst gegen Ende der Arbeiten auf. Dies entspricht nicht den Verarbeitungsrichtlinien und ist ein technischer Mangel. Der Mangel ist nicht behebbar. Die Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes und eine statische Ersatzvornahme müssen geprüft werden.“ (US 5)
Als Ersatzfeststellung begehrt der Kläger:
„Es kann nicht festgestellt werden, in welchem Umfang Fensterschaum zum Verkleben der Ziegel verwendet wurde.“
Der Kläger führt dazu aus, die Beklagte habe beim Großteil ihrer eigenen Fotodokumentation nicht angeben können, wo diese Fotos aufgenommen worden seien. Insgesamt sei die vorliegende Dokumentation unzureichend. Dass angeblich mit Fensterschaum gearbeitet worden sei, sei zudem nicht anhand des vermeintlichen Mangels selbst festgestellt worden, sondern vielmehr nur aus dem Abfall auf der Baustelle geschlossen worden. Damit sei der behauptete Umfang der Mängel nicht unter Beweis gestellt worden, sodass die geschätzten Behebungskosten nicht zustünden.
Wie bereits zuvor unter Punkt 1.3 angeführt, hat das Berufungsgericht lediglich zu überprüfen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten und die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt wurden. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich das Gericht aufgrund seiner Überzeugung für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen entscheidet, die mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175).
Das Erstgericht setzte sich umfassend mit den Beweisergebnissen bezüglich der Verwendung des Fensterschaums auseinander. So bezog es sich ua auf die Aussage des Zeugen H*, dem es einen überzeugenden persönlichen Eindruck zumaß (ON 100.2 S 15 ff). Zudem stützte sich das Erstgericht auf die Zeugenaussage des Privatgutachters der Beklagten DI I*, welcher ebenfalls von den herumliegenden Dosen sowie auch von der tatsächlich zwischen den Ziegeln gefundenen Substanz berichtete (ON 100.2 S 21 ff). Das Erstgericht setzte sich auch mit gegenteiligen Beweisergebnissen auseinander, so ua mit der Aussage des Zeugen J* (ON 100.2 S 9), die es jedoch wohl begründet als wenig glaubhaft einstufte.
Der Sachverständige DI F* führte in seinem Gutachten aus, dass auf der Fotodokumentation zwar die Verwendung von Schaum erkennbar sei, er jedoch anhand des Fotos nicht eruieren könne, ob es sich dabei um Fensterschaum handle (ON 26 S 30). Auch vor dem Hintergrund dieser Aussage überschritt das Erstgericht die Grenzen der freien Beweiswürdigung in keiner Weise. Befund und Gutachten des Sachverständigen unterliegen ebenso der freien Beweiswürdigung des Richters ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka [Hrsg],Kommentar zur ZPO 5[2019] zu §§ 360-362 ZPO Rz 7). Das Erstgericht traf die bekämpfte Feststellung in Abwägung aller vorliegenden Beweise und legte in sich stimmig seine Gründe für die bekämpfte Feststellung dar. Dem Kläger gelingt es in seiner Auseinandersetzung mit den erstinstanzlichen Beweisergebnissen nicht, beim Berufungsgericht begründete Zweifel an den Argumenten des Erstgerichts zu wecken.
Es ist anzumerken, dass auch in diesem Punkt die begehrte Negativfeststellung die bekämpften Feststellungen nicht zu ersetzen vermag, richtet sie sich doch wesentlich auf den Umfang der Verwendung des PU-Schaums, der jedoch auch in der bekämpften Feststellung unbestimmt bleibt („an einigen Stellen“, „viele Ziegel“).
1.5 Weiters bekämpft der Kläger folgende Feststellungen:
„b) B* unterschritt das Überbindemaß der Mauersteine in vielen Teilbereichen. Das Nichterreichen des vorgesehenen Mindestverbands ist ein technischer Mangel. Der Mangel ist nicht behebbar. Die Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes und eine statische Ersatzvornahme müssen geprüft werden.“ (US 5)
Als Ersatzfeststellung begehrt der Kläger:
„Es kann nicht festgestellt werden, in welchem Umfang unzureichender Versatz des Ziegelmauerwerks vorliegt.“
In gleicher Weise wie gerade zu Punkt 1.4 angemerkt, hat auch hier die als Ersatz begehrte Negativfeststellung zum Inhalt, dass der Umfang des unzureichenden Versatzes des Ziegelmauerwerks nicht festgestellt werden könne – und richtet sich somit nicht gegen die Feststellung einer Unterschreitung des Überbindemaßes an sich. Die bekämpfte Feststellung stellt jedoch vorrangig das Vorliegen des unzureichenden Versatzes fest und lässt, anders als vom Kläger behauptet, den Umfang offen („in vielen Teilbereichen“).
Damit steht auch hier die begehrte Ersatzfeststellung nicht in einem Alternativverhältnis zur bekämpften Feststellung, die Beweisrüge ist somit nicht gesetzmäßig ausgeführt.
1.6 Der Kläger bekämpft weiters folgende Feststellung:
„c) B* verwendete zur Bodenisolierung Mauerfolie statt Bitumenpappe. Zwar könnte theoretisch die Horizontalabdichtung unterhalb der Bodenplatte erfolgen, doch ist die Abdichtung auf der Bodenplatte üblich. Dann muss ein einheitliches und in sich abgestimmtes System verwendet werden und dürfen nicht Mauersperrfolien und Bitumenabdichtungslagen gemischt werden. Der Mangel ist nicht mehr behebbar; bei Beeinträchtigungen muss nachträglich punktuell injiziert werden.“
Er begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung:
„Es kann nicht festgestellt werden, in welchem Umfang Mauerfolie statt Bitumenpappe zur Abdichtung vorliegt.“
Das zu den vorangegangen beiden Punkten Dargelegte gilt hier in gleicher Weise. Während die bekämpften Feststellungen das Vorliegen einer mangelhaften Ausführung der Bodenabdichtung zum Inhalt haben, adressiert die begehrte Ersatzfeststellung deren Umfang. Die beiden Feststellungen stehen daher in keinem Austauschverhältnis. Die Beweisrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Inhaltlich ist der unter Zitierung des Sachverständigengutachtens vorgenommene bloße Verweis des Klägers auf eine „unzureichende Dokumentation“, wie schon oben ausführlich begründet (Pkt 1.4), nicht geeignet, die Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erschüttern.
1.7 Der Kläger bekämpft die Feststellung:
„g) B* verdichtete den Beton bei den Betondecken nicht richtig, sodass Nester entstanden. Der Mangel ist nicht behebbar. Die Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes und eine statische Ersatzvornahme müssen geprüft werden.“
Er begehrt stattdessen:
„Es kann nicht festgestellt werden, ob mangelhafte Betonverdichtung vorliegt.“
Der Kläger verweist dazu darauf, dass gemäß dem Sachverständigen „Nester erkennbar“ seien, „die eine mangelnde Betonverdichtung vermuten“ ließen. Das Erstgericht habe eine Vermutung zur Tatsache gemacht.
Allerdings folgt dem vom Berufungswerber angeführten Zitat folgender Satz „Der Aufbau erscheint augenscheinlich nicht ganz fachgerecht.“ Auf Grundlage dieser Ausführungen des Sachverständigen in ihrer Gesamtheit, auf die sich das Erstgericht gestützt hat (SV-GA ON 26, 35), stellt sich die getroffene Feststellung als in sich stimmig und nachvollziehbar dar.
1.8 Der Kläger bekämpft folgende Feststellung:
„h und j) B* mauerte bei der Attika und im 2. OG die Außenwand schief, und zwar mehr als um die zulässige Toleranz. Der Mangel ist wirtschaftlich nicht behebbar. Die überschrittenen Maßtoleranzen müssen mit der Endbeschichtung ausgeglichen werden.“
Er begehrt als Ersatzfeststellung:
„Es kann nicht festgestellt werden, ob die Außenwand und Attikakonstruktion schief ist.“
Wie der Berufungswerber aufzeigt, verweist das Erstgericht beweiswürdigend einzig auf die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen. Diese vermögen die getroffene Feststellung allerdings nicht zu tragen. Der Sachverständige führt zum Mangel h) aus, dass die vorliegende Dokumentation zu diesem Punkt - nämlich das Vorliegen einer (diesfalls einen Mangel bewirkenden) Horizontalabweichung der Wand zwischen Boden und Decke von 5 cm - nicht ausreichend nachvollziehbar und schlüssig“ sei, „um diese Frage eindeutig beantworten zu können“ (ON 26, S 36). Der Sachverständige beurteilte also die „Eigeninterpretation“ in ./17 hiefür als nicht genügend. Die „angeführten 5 cm“ mögen - unter einer weiteren sachverständigen Annahme - „unter diesen Umständen“ einen Mangel bewirken. Prämisse für diese Mangelhaftigkeit bleibt aber eine - sachverständig gerade nicht verifizierbare - Horizontalabweichung von 5 cm. Ob und gegebenenfalls auf Grundlage welcher Beweisergebnisse das Erstgericht zur Annahme einer solchen Horizontalabweichung von 5 cm gelangt sei, legt es aber nicht dar.
Diese Begründung erweist sich somit – wie vom Berufungswerber in seiner Beweisrüge aufgezeigt - als mangelhaft. Die getroffene Feststellung wird vom Berufungsgericht daher nicht übernommen. Dies wäre als Verfahrensmangel zu qualifizieren. Angesichts der mit EUR 5.000 veranschlagten Behebungskosten für die in Rede stehende mangelhafte Bauausführung kommt es rechtlich auf diese Feststellung allerdings nicht an, sodass dies ohne weitere Konsequenzen bleiben kann.
1.9 Der Kläger bekämpft die Feststellung:
„i) B* stellte den Laubengang im EG nicht in den richtigen Maßen, sondern konisch zulaufend her. Der Mangel ist behebbar und muss bei einem Fluchtweg auch behoben werden.“
Er begehrt folgende Ersatzfeststellung:
„Es kann nicht festgestellt werden, ob der Laubengang im Erdgeschoss konisch ist.“
Auch in diesem Punkt erschöpft sich die Beweisrüge in einer Zitierung des Sachverständigengutachtens. Dabei übersieht der Kläger, dass sich das Erstgericht in diesem Punkt auf die Aussage des Geschäftsführers G* (Protokoll ON 100.2, S 3) stützt. Da der Kläger eine Auseinandersetzung mit diesem Beweisergebnis zur Gänze unterlässt, ist die Beweisrüge nicht geeignet, die erstgerichtliche Beweiswürdigung wirksam anzugreifen.
1.10 Der Kläger bekämpft folgende Feststellung:
„k) B* stellte keine vollflächige Abdichtunglage des Kellers her. Der Mangel ist behebbar, und zwar punktuell durch Injizieren und großflächig durch Aufgraben, Abnehmen der Wärmedämmung und Herstellen einer vollflächigen Kellerabdichtung.“
Er begehrt als Ersatzfeststellung:
„Es kann nicht festgestellt werden, in welchem Umfang die Kellerabdichtung mangelhaft ist.“
Diese Beweisrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil die begehrte Ersatzfeststellung – wie schon in einigen Punkten zuvor – nicht im Austauschverhältnis zur bekämpften Feststellung steht. Während die erstgerichtliche Feststellung zum Inhalt hat, dass keine vollflächige Abdichtunglage des Kellers hergestellt worden sei (was als Vorliegen eines Mangels anzusehen ist), richtet sich die begehrte Ersatzfeststellung darauf, dass deren Umfang nicht festgestellt werden könne.
Zur Rüge inhaltlich stützt sich die Feststellung auf das Sachverständigengutachten (insbesondere ON 26, S 37), wonach auf den Fotos das Fehlen einer vollflächigen Abdichtungslage erkennbar sei, sowie wonach von einem solchen Erfordernis und damit vom Vorliegen dieses Mangels auszugehen sei. Darauf geht die Berufung gar nicht ein und ist somit nicht geeignet, Zweifel an der erstgerichtlichen Beweiswürdigung zu wecken.
1.11 Der Kläger wendet sich gegen folgende Feststellung:
„l) Auch den Laubengang im 2. OG machte B* mit einer 30 cm konischen Abweichung. Die Laubengänge sind zu schmal für die Isolierung. Die Mindestbreite müsste 120 cm betragen. B* führte schon die Rohbaulichte nur mit 100 bis 106 cm aus. Der Mangel ist behebbar und muss bei einem Fluchtweg auch behoben werden. Die Beklagte baute Portaltüren ein.“
Als Ersatzfeststellung begehrt der Kläger stattdessen:
„Es kann nicht festgestellt werden, ob die Laubengänge im 1. und 2. Obergeschoss konisch zulaufen oder zu schmal für die Isolierung sind.“
Diesbezüglich kann mit einem Verweis auf die Behandlung der den Laubengang im Erdgeschoß betreffenden Beweisrüge (Punkt 1.9) das Auslangen gefunden werden. Das Erstgericht stützt sich für die Feststellung der konischen Abweichung auch hier auf die Aussage des Geschäftsführers G*, mit der sich der Kläger in der Beweisrüge nicht auseinandersetzt.
1.12 Weiters bekämpft der Kläger die Feststellung:
„Für die Sanierung waren Kosten von EUR 75.000 plausibel, üblich und angemessen. Und zwar:
i) 27 Tür- und 35 Fensterüberlager (Plan ./23 Seite 3) EUR 16.075
k) Material, Bagger, Transporte und Gerätemieten EUR 9.300
j) schiefer Laubengang Material, Bagger, Transporte, Gerätemieten EUR 5.000
l) 3 Portaltüren im Laubengang EUR 5.207,42
a, b, d, e, f, g) Netzen und Spachteln EUR 16.200 und EUR 9.225
SV I* EUR 1.360“
Er begehrt als Ersatzfeststellung:
„Die Höhe der Behebungskosten für die zugestandenen oder festgestellten Mängel kann nicht festgestellt werden, da der Umfang bzw. das Ausmaß der jeweiligen Mängel nicht feststellbar ist.“
Der Kläger verweist dazu auf seine bisherigen Ausführungen im Rahmen der Beweisrüge. Der konkreten Rüge, dass der Sachverständige „hier lediglich eine Plausibilitätsprüfung der behaupteten Mängelbehebungskosten“ vorgenommen habe und es an einer nachvollziehbaren Dokumentation fehle, mangelt es an Substanz, um das vom Erstgericht festgestellte Ergebnis der sachverständigen Plausibilitätsprüfung in Zweifel zu ziehen. Konkrete Beweisergebnisse, die die erstgerichtliche Beweiswürdigung erschüttern könnten, führt der Kläger nicht ins Treffen.
1.13 Zuletzt bekämpft der Kläger folgende Feststellung:
„Der Betrag stellt nur einen Grundbetrag dar und berücksichtigt noch nicht weitere Behebungskosten und Abschläge für nicht sanierbare Mängel.
Nicht sanierbare Mängel reduzieren den Wert des Gebäudes. Die Wertminderung aufgrund des Versetzens des Mauerwerks mit Fensterschaum und des unzureichenden Versatzes des Mauerwerks lässt sich auf EUR 28.800 brutto schätzen.“
Er begehrt als Ersatzfeststellung:
„Die Höhe einer allfälligen Wertminderung des Gebäudes aufgrund der zugestandenen oder festgestellten Mängel kann nicht festgestellt werden, da der Umfang bzw. das Ausmaß der jeweiligen Mängel nicht feststellbar ist.“
So wie oben zu Punkt 1.12 argumentiert der Kläger, dass der Feststellung nur eine Plausibilitätsprüfung des Sachverständigen zugrunde liegt. Dazu kann auf die Behandlung der Beweisrüge dort verwiesen werden.
1.14 Insgesamt misslingt es dem Kläger weitgehend, die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen wirksam anzugreifen. Das Berufungsgericht übernimmt daher die bekämpften Feststellungen - mit Ausnahme jener zu Pkt 1.8 betreffend Mängel h und j) - als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.
2. Zur Rechtsrüge:
2.1Der Kläger rügt als sekundären Feststellungsmangel, dass das Erstgericht keine Feststellungen bezüglich der von der B* mit Schreiben vom 18.10.2019 verlangten Sicherstellung getroffen habe. Da die Beklagte die von der B* gemäß § 1170b ABGB geforderte Sicherheitsleistung nicht erlegt habe, sei diese am 20.11.2019 vom Vertrag zurückgetreten. Der Rücktritt der Beklagten könne daher keine Wirksamkeit mehr entfaltet haben, weil sie die B* nicht durch eine Nachfristsetzung zum Verzicht auf die verlangte Sicherstellung nach § 1170b ABGB anhalten könne. Dies würde dem Regelungszweck der Norm und der bisherigen Judikatur, dass auch in der Phase der Mängelbehebung eine Sicherstellung noch wirksam verlangt werden könne, ad absurdum führen. Zudem habe sich die B* noch nicht in der Phase der „reinen“ Gewährleistung befunden und sei jedenfalls berechtigt, die Sicherstellung sowie, aufgrund der Verweigerung der Sicherstellung, die weitere Leistung zu verweigern.
2.2§ 1170b ABGB sieht eine gesetzliche, vertraglich nicht abdingbare Sicherstellungspflicht des Werkbestellers unabhängig von der Unsicherheitseinrede des § 1052 zweiter Satz ABGB vor, also unabhängig von einer Verschlechterung seiner Vermögensverhältnisse und der Kenntnis davon. Die Sicherstellung nach dieser Gesetzesstelle kann nur bei Werkverträgen verlangt werden, in denen es um die Herstellung oder die Bearbeitung eines Bauwerks selbst, seiner Außenanlagen oder eines Teils davon geht. Kommt der Werkbesteller dem Sicherstellungsverlangen des Werkunternehmers nicht, nicht rechtzeitig oder unzureichend nach, so kann dieser die Erbringung seiner Leistung verweigern (§ 1170b Abs 2 Satz 2 ABGB) und unter Setzung einer angemessenen Nachfrist die Vertragsaufhebung erklären. Im Zusammenhang mit der Vertragsaufhebung verweist § 1170b Abs 2 zweiter Satz ABGB auf § 1168 Abs 2 ABGB. Mit diesem Verweis soll klargestellt sein, dass der Entgeltanspruch des Unternehmers wie in den Fällen des § 1168 Abs 2 ABGB zu behandeln ist (1 Ob 107/16s).
2.3Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).
Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht - mangels entsprechendem Vorbringen - keine Feststellung dazu getroffen, zu welchem Zeitpunkt und unter welcher Fristsetzung die B* die Leistung einer Sicherheit begehrte.
In seiner Berufung bringt der Kläger nunmehr vor, die Sicherungsstellung mit einem Schreiben vom 18.10.2019 gefordert zu haben. Allerdings hat der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren kein entsprechendes Vorbringen erstattet. Er verstößt somit gegen das Neuerungsverbot des § 482 Abs 2 ZPO. Dass sich im Beweisverfahren – indirekte - Anhaltspunkte in diese Richtung ergeben haben (das Rücktrittsschreiben ./2 erwähnt ein solches Schreiben vom 18.10.2019), bleibt schon deshalb irrelevant, weil die bloße Bezugnahme auf ein Schreiben noch nicht auf dessen tatsächlichen Inhalt schließen lässt. Dass Beweisergebnisse - insbesondere auch Urkunden - kein Vorbringen ersetzen, bleibt hinzuweisen (RS0038037 [insb T8: Partei- und Zeugenaussagen; T19: Urkundeninhalt]; RS0017844 [insb T3]; RS0037915; RS0043157 uva).
2.4Darüber hinaus fehlt der begehrten Feststellung bzw der Frage des nach § 1170b ABGB berechtigten Rücktritts die rechtliche Relevanz:
Der Kläger fordert das Entgelt für von ihm bereits erbrachte Leistungen. Diese Klagsforderung wurde vom Erstgericht als berechtigt angesehen und von der Beklagten nicht bestritten.
Die Rechtsfolgen des § 1170b ABGB richten sich hingegen auf laut Vertrag noch ausstehende Leistungen, von deren Erbringungspflicht sich der Werkunternehmer durch einen gemäß § 1170b ABGB berechtigten Rücktritt (wegen des Nicht-Erlags der begehrten Sicherstellung) befreien kann. In Bezug auf das für diese Leistungen vereinbarte Entgelt verweist § 1170b ABGB auf § 1168 Abs 2 ABGB.
Die Beklagte wandte gegen die (nunmehr unbekämpft feststehende) Klagsforderung Gegenforderungen ein. Diese gründet sie auf eine von der B* durch die mangelhafte Leistungserbringung schuldhaft verzögerte Vermietungsmöglichkeit, auf einen wegen unbehebbarer Mängel eingetretenen Wertverlust des Gebäudes sowie auf die Behebungskosten diverser Mängel. Das Erstgericht sah diese auf der Grundlage des von ihm festgestellten Sachverhalts - den auch das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde legt – als berechtigt an.
Die Anspruchsgrundlagen der Gegenforderungen der Beklagten wurzeln somit zur Gänze in den von der B* vor ihrem Rücktritt erbrachten Leistungen. Die Frage einer allfälligen Verpflichtung zur Erbringung weiterer Leistungen bzw des allenfalls berechtigten Rücktritts davon spielt somit für die Begründung der Gegenforderungen ebensowenig eine Rolle wie die Beurteilung allfälliger weiterer vertraglicher Entgeltansprüche.
Auch den Ausführungen zur Beweislastverteilung fehlt es angesichts der (vom Berufungsgericht übernommen) Urteilsfeststellungen an rechtlicher Relevanz.
Das Berufungsvorbringen des Klägers geht somit ins Leere.
2.5 In seiner Rechtsrüge erhebt der Berufungswerber keine konkreten Einwendungen gegen die Berechtigung der Gegenforderungen.
2.5.1 Allerdings sind seiner Beweisrüge rechtliche Bedenken hinsichtlich des Mietentgangs zu entnehmen (siehe oben Pkt 1.3).
Er führt ins Treffen, dass die Vollvermietung erst 2024 eingetreten sei und keine Feststellungen zur Ursache dafür getroffen wurden, und insinuiert damit, dass er daher nicht für den vollen Mietentgang (für die Verzögerung von sechs Monaten) aufzukommen habe.
Tatsächlich bleibt die Frage des Zeitpunkts der Vollvermietung für den als Gegenforderung erhobenen Schadenersatzanspruch ohne Bedeutung. Nach dem festgestellten Sachverhalt verursachte die B* aufgrund mangelhafter Leistung eine Verzögerung der Vermietbarkeit von sechs Monaten. Damit wird sie für den dadurch verursachten Schaden ersatzpflichtig. Der Schädiger hat den Geschädigten grundsätzlich so zu stellen, wie er ohne schuldhaftes Verhalten gestellt wäre. Der Schaden ist durch eine Differenzrechnung zu ermitteln; es ist zunächst der hypothetische heutige Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis zu ermitteln und von diesem Betrag der heutige tatsächliche Vermögenswert abzuziehen (RS0030153).
Stellt man diese Rechnung an und vergleicht die (nach den Feststellungen) erzielten Mieteinkünfte mit den hypothetischen Einnahmen bei einem Vermietungsbeginn sechs Monate früher, so zeigt sich, dass die Differenz einer Vollvermietung von sechs Monaten entspricht. Die Frage der Dauer bis zur Vollvermietung macht hier schon rein rechnerisch keinen Unterschied. Summiert man die Differenz zwischen hypothetischen und tatsächlichen Einnahmen der einzelnen Jahre bis zum Erreichen der Vollvermietung, so ergibt dies im Ergebnis die Summe von sechs Monaten Vollvermietung. Dies sei hier beispielhaft (zur Vereinfachung auf volle Jahre gerechnet) dargestellt:
Diese Summe ändert sich rein rechnerisch auch nicht, wenn die Dauer bis zum Erreichen der Vollvermietung und/oder die in der Zeitspanne bis dahin erzielten Mieterträge variiert werden.
Da die Schadenshöhe somit rechnerisch unabhängig von der Dauer der Verzögerung der Vollvermietung ist, kommt allfälligen von der Beklagten zu vertretenden Gründen für eine mögliche Verlängerung der Dauer bis zur Vollvermietung rechtlich keine Bedeutung zu. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt somit nicht vor.
Ebensowenig ist es bedeutsam, dass die erstgerichtliche Feststellung auf zweierlei Arten verstanden werden kann (siehe oben Pkt 1.3). Ob sie sich auf den Beginn der Vermietung insgesamt oder auf den Beginn der Vollvermietung bezieht, macht für die Ermittlung der Höhe der entgangenen Mieteinnahmen keinen Unterschied.
Die rechtliche Schlussfolgerung des Erstgerichts, die Summe der entgangenen Mieterträge der Vollvermietung zur Ermittlung der Schadenshöhe (= die Hälfte der Jahreseinnahmen wegen der Verzögerung von sechs Monaten) heranzuziehen, ist daher nicht zu beanstanden.
2.5.2 Im Übrigen stieße die erstgerichtliche Entscheidung auch bei inhaltlicher Überprüfung auf keine Bedenken:
Nach den Urteilsfeststellungen hat die B* durch ihre mangelhafte Leistungserbringung eine Verzögerung der Vermietmöglichkeit um (zumindest) sechs Monate schuldhaft verursacht. Die Beklagte ist daher berechtigt, vom (rechtsnachfolgenden) Kläger den Ersatz des dadurch verursachten Mietentgangs von EUR 105.000 zu fordern.
Durch das (nicht fachgerechte und unbehebbare) Versetzen mit Fensterschaum und den unzureichenden Versatz des Mauerwerks trat am Gebäude ein Wertverlust von (mindestens) EUR 28.800 ein, dessen Ersatz die Beklagte ebenfalls zu Recht vom Kläger verlangen kann.
Auch wurden zahlreiche weitere Leistungen von der B* nur mangelhaft erbracht. Nach den Feststellungen hat die Beklagte die B* mehrmals unter Setzung einer Nachfrist zur Verbesserung aufgefordert. Die B* kam dem nicht nach. Die Beklagte ist daher berechtigt, vom Kläger aus dem Titel der Gewährleistung die Ersatzvornahmekosten zu fordern – diese Ansprüche bestehen trotz Rücktritts vom Vertrag weiter fort ( Weiss, Kletečka,Die Sicherstellung bei Bauverträgen nach § 1170b ABGB, JBl 2020, 413:, ZIK 2020/196). Nach den Feststellungen stehen Sanierungskosten von EUR 70.000 (unter Abzug von EUR 5.000, siehe oben Pkt 1.8) fest.
2.6 Zusammenfassend erreicht die Summe der Gegenforderungen jedenfalls die (berechtigte) Klagsforderung von EUR 139.199,80:
a. Wertverlust EUR 28.800
b. Sanierungskosten EUR 70.000
vom Kläger bereits abgezogen: - EUR 34.799,95
Differenz restlich EUR 35.200,05
c. Mietentgang (zumindest) EUR 75.199,75
Summe EUR 139.199,80
Dies zeigt, dass auch der halbe Mieterlös des Jahres 2022 bereits die restliche Klagsforderung egalisieren würde, sodass es auf die Gründe für eine erst zwei Jahre spätere Vollvermietung in diesem Verfahren von vornherein gar nicht mehr ankäme.
Der Berufung war somit insgesamt ein Erfolg zu versagen.
3.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO. Der Kläger hat der Beklagten die Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
4.Die ordentliche Revision ist nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen.
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