1R19/25h – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden und die Richterinnen Mag a . Tscherner und Mag a . Viktorin in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei A* Ges.m.b.H. , FN **, **, vertreten durch AHP Rechtsanwälte OG in Klagenfurt am Wörthersee, wider die beklagten Parteien und Gegner der gefährdeten Partei 1 . B* C*, geb. **, **, Italien, 2. D* C* , geb. **, **, Italien, wegen Feststellung des Gesellschafterverhältnisses (Streitwert EUR 285.000), über den Rekurs der klagenden und gefährdeten Partei (Rekursinteresse EUR 285.000) gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 24.1.2025, **-3, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende und gefährdete Partei hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Die Klägerin und gefährdete Partei ( Klägerin ) war zwischen 20.1.2021 und 15.9.2021 als Alleingesellschafterin der E* GmbH (E* ; FN **; vormals F* GmbH) eingetragen. Seit 15.9.2021 sind die Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei ( Beklagte ) zu gleichen Teilen (je EUR 142.500 von EUR 285.000) als Gesellschafter der E* eingetragen; die Klägerin ist seit diesem Tag als Gesellschafterin gelöscht. Am 10.1.2025 wurde die Änderung der Firma sowie die Änderung des Geschäftszweiges von „ Holding “ auf „ Investition und Übernahme von Beteiligungen, Verwaltung und Beratung von Unternehmen “ eingetragen.

Gesellschafter der Klägerin sind, neben den beiden Beklagten, G* C*, H* und I* je zu gleichen Teilen (EUR 7.000 von EUR 35.000). Der Erstbeklagte war von 11.1.2007 bis 5.11.2024 Geschäftsführer der Klägerin; seit 6.11.2024 übt diese Funktion G* C* aus.

Mit Klage vom 24.1.2025 begehrt die Klägerin , mit Wirkung zwischen den Streitparteien festzustellen, dass die Klägerin Alleingesellschafterin der E* und als solche an dieser mit einem Geschäftsanteil beteiligt sei, der einer zur Gänze einbezahlten Stammeinlage in Höhe von EUR 285.000 entspreche.

Zur Sicherung ihres Anspruchs begehrt die Klägerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher den Beklagten untersagt werde, Anteile an der E* entgeltlich oder unentgeltlich zu veräußern oder zu belasten, und kraft ihrer Gesellschafterstellung die Veräußerung von Tochtergesellschaften der E* und/oder die Modifikation wichtiger Vertragsverhältnisse der E* zu beschließen.

Die Beklagten seien entgegen der Eintragungen im Firmenbuch nicht Gesellschafter der E*. Alleinige Gesellschafterin sei vielmehr die Klägerin, welche den oben genannten Geschäftsanteil an der E* aufgrund des Abtretungsvertrages vom 18.12.2020 treuhändig für die J* Anstalt (in Liechtenstein; Treugeberin ) gehalten habe. Gegen Ende des Sommers 2024 hätten die übrigen Gesellschafter der Klägerin festgestellt, dass im Firmenbuch nicht mehr die Klägerin, sondern die beiden Beklagten als Gesellschafter der E* eingetragen seien, obwohl die Klägerin mit den Beklagten niemals einen Abtretungsvertrag geschlossen habe. Die Eintragungen im Firmenbuch seien ohne Wissen und Zustimmung der Klägerin offenbar aufgrund eines Abtretungsvertrags zwischen der Treugeberin und den Beklagten erfolgt. Mangels Vorliegens eines notariellen Abtretungsvertrags zwischen den Streitparteien könne eine gültige Abtretung der Geschäftsanteile an der E* jedoch nicht vorliegen.

Die E* halte Anteile an der italienischen Gesellschaft K* srl mit Sitz in **. Es bestehe in diesem Zusammenhang der Verdacht, dass die Beklagten als im Firmenbuch eingetragene Gesellschafter der E* den Verkauf dieser Anteile planen würden. Jedenfalls hätten die Beklagten am 30.12.2024 bereits die Änderung der Firma und des Gesellschaftszweckes der E* beschlossen, wobei beide Maßnahmen auf die Abkehr vom Zweck einer „Holding“ abzielen würden. Die entsprechenden Änderungen seien am 10.1.2025 ins Firmenbuch eingetragen worden. Weiters unterhalte die E* wichtige vertragliche und wirtschaftliche Beziehungen zu der kolumbianischen Gesellschaft L* SAS . Es sei für die wirtschaftliche Stabilität der E* essentiell, dass diese Vertragsbeziehungen durch Verfügungen der Beklagten als Gesellschafter weder modifiziert noch aufgelöst oder neue Vertragsverhältnisse geschlossen werden. Die Gefahr, dass die Beklagten Verfügungen über die Geschäftsanteile an der E* treffen bzw ihre Gesellschafterstellung zum Verkauf von (Anteilen an) Tochtergesellschaften oder zur Änderung von bestehenden Vertragsverhältnissen nutzen würden, ergebe sich bereits aufgrund ihrer zu Unrecht erfolgten Eintragung als Gesellschafter der E* im Firmenbuch. Als solche seien sie nach außen gegenüber gutgläubigen Dritten jedenfalls verfügungsberechtigt. Mit einer Übertragung der Geschäftsanteile an der E* an eine gutgläubige dritte Person oder ein Unternehmen wäre der Klägerin die rechtliche Grundlage auf Feststellung ihres Gesellschafterverhältnisses entzogen und bestünde auch keine rechtliche Möglichkeit mehr, eine Übertragung rückgängig zu machen. Ähnliches gelte bei einer Verpfändung oder sonstigen Belastung der Geschäftsanteile zugunsten eines gutgläubigen Dritten, aber auch für den Fall der Fassung von Gesellschafterbeschlüssen über den Verkauf von Anteilen an Tochtergesellschaften oder die Änderungen von Vertragsverhältnissen, die die Klägerin selbst im Falle des Durchdringens mit ihrem Feststellungsbegehren gegen sich gelten lassen müsste. Es bestehe daher die Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens für die Klägerin.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht ohne Anhörung der Beklagten den Antrag der Klägerin ab, es werde den Beklagten jeweils ab sofort bis zur rechtskräftigen Erledigung dieses Verfahrens in der Hauptsache bei sonstiger Exekution untersagt,

1 . eine entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung und Belastung ihrer Geschäftsanteile an der E* GmbH, FN **, vorzunehmen;

2 . ihre Gesellschafterrechte an der E* GmbH dergestalt auszuüben, dass die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen an Tochtergesellschaften der E* GmbH, FN **, beschlossen oder genehmigt werde;

3 . ihre Gesellschafterrechte an der E* GmbH dergestalt auszuüben, dass die Modifikation oder die Auflösung von bestehenden Verträgen der E* GmbH mit der kolumbianischen Gesellschaft L* SAS, eingetragen in der Handelskammer von ** zu Nr. **, oder der Abschluss neuer Verträge der E* GmbH mit der kolumbianischen Gesellschaft L* SAS, eingetragen in der Handelskammer von ** zu Nr. **, beschlossen oder genehmigt werde.

Dabei ging es von dem auf den Seiten 3 bis 6 der Beschlussausfertigung ersichtlichen bescheinigten Sachverhalt aus, auf den verwiesen wird.

In rechtlicher Hinsicht kam das Erstgericht zum Ergebnis, der Klägerin sei es nicht gelungen, einen konkreten drohenden unwiederbringlichen Schaden für wen auch immer darzutun. Teilweise sei aus dem Vorbringen nicht ersichtlich, wessen Rechtsposition überhaupt durch die Einstweilige Verfügung geschützt werden solle. Die Klägerin sei zwar - gehe man davon aus, dass die Abtretung entgegen einer aufrechten Treuhand erfolgt sei - in ihren Rechten abstrakt geschädigt, ein wirtschaftlicher Schaden könne jedoch aufgrund der bloßen Treuhänderstellung gar nicht entstehen. Ob die E* ihre Tochtergesellschaft verkaufe oder Verträge mit Geschäftspartnern ändere, bleibe für die Klägerin einerlei. Der E* hingegen entstehe im Wechsel ihrer Gesellschafter kein Schaden. Im Hauptverfahren würden nur die Anteilsverhältnisse geklärt, die Geschäftsführung ändere sich nicht. Als gefährdete Partei trete die Klägerin auf, nicht die E*. „Überhaupt“ sei das Vorbringen viel zu pauschal und zu wenig konkret um die begehrten Verbote zu tragen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass sämtliche begehrten Sicherungsmaßnahmen erlassen werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Rekurs ist nicht berechtigt .

1. In ihrer Rechtsrüge führt die Klägerin im Wesentlichen aus, die von Gesetzes wegen mit der Gesellschafterstellung der Beklagten verbundene, formal unbeschränkte Verfügungsbefugnis über die Geschäftsanteile sowie die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschäftsführung stellten für die Klägerin als wahrhaft berechtigte Gesellschafterin ein erhebliches Risiko und eine massive Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens dar, welche sich jederzeit verwirklichen könne. Allein der Umstand, dass die Beklagten bislang keine Verkaufs- oder Belastungshandlungen in Ansehung der Geschäftsanteile an der E* gesetzt hätten, sei nicht die geringste Garantie dafür, dass sie es – insbesondere mit Blick auf die nunmehrige Klagsführung – nicht in der Zukunft tun würden. Der Verkauf von Tochtergesellschaften oder die Änderung von Vertragsverhältnissen habe einen unmittelbaren Einfluss auf die Ertragslage der E* und daher mittelbar auch für die Klägerin. Dieser stünden für die Dauer der Treuhandschaft als Treuhänderin das Vollrecht an den Gesellschaftsanteilen und damit auch sämtliche Gewinnausschüttungs- bzw Dividendenbezugsansprüche zu. Bereits im Verlust der Verfügungsmacht am Treugut und an allen damit zusammenhängenden Rechten aus der Treuhandstellung liege ein unwiederbringlicher Schaden. Die Zurechnung des Wissens des Erstbeklagten als ehemaligem Geschäftsführer könne jedenfalls nicht dazu führen, dass die Klägerin ihres Anspruchs auf Erlass von Sicherheitsmaßnahmen grundsätzlich verlustig gehe.

2.1Gemäß § 381 EO können zur Sicherung von nicht in Geldforderungen bestehenden Ansprüchen einstweilige Verfügungen getroffen werden, wenn entweder zu besorgen ist, dass sonst die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des fraglichen Anspruches, insbesondere durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes, vereitelt oder erheblich erschwert werden würde (Z 1), oder derartige Verfügungen zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen (Z 2).

2.2Beide Tatbestände setzen eine konkrete Gefährdung voraus, für die der Antragsteller behauptungs- und bescheinigungspflichtig ist (RS0005175 [insb T9]; König/Weber , Einstweilige Verfügungen 6Kap 3 Rz 3.39, 3.82). Erforderlich ist die Behauptung (und Bescheinigung) von Umständen, aus denen im jeweiligen Einzelfall auf das Vorliegen einer konkreten Gefährdung geschlossen werden kann. Abstrakt gehaltene Befürchtungen und die abstrakt stets gegebene Möglichkeit einer Rechtsverletzung reichen nicht aus (vgl RS0005118 [T6]; RS0005369 [T9]; RS0005175 [T2, T8]). Im Hinblick auf die vom Gesetz gebrauchten Ausdrücke „besorgen“ (§ 381 Z 1 EO) und „drohen“ (§ 381 Z 2 EO) wird das Vorliegen von Umständen gefordert, die ohne Bewilligung der einstweiligen Verfügung eine Beeinträchtigung des Anspruchs oder des Anspruchsberechtigten als wahrscheinlich erscheinen lassen (RS0005175 [T6]). Der allgemeine Hinweis auf eine in abstracto mögliche Gefährdung des Anspruches ersetzt nicht die im Gesetz geforderte Behauptung von Tatsachen, die die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Abwendung eines unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen lassen (RS0005295). Auch bei Unterlassungsansprüchen ist die für die Bewilligung der einstweiligen Verfügung notwendige konkrete Gefährdung nicht schon deshalb immer gegeben, weil der Gegner möglicherweise seine Handlungsweise bis zur Rechtskraft des Urteils fortsetzen könnte (6 Ob 6/07m; 6 ObA1/06z; ua, je mHa ÖBl 1981, 96).

2.3Unwiederbringlich iSd § 381 Z 2 EO ist ein Schaden dann, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten ist und die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist und Schadenersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (RS0005270). Der Begriff des unwiederbringlichen Schadens darf nicht zu weit ausgelegt werden (RS0005275). Demnach reicht es nicht aus, dass der drohende Schaden nur schwer gutzumachen ist; erforderlich ist, dass Naturalrestitution nicht oder doch nur unter größten Schwierigkeiten und mit unverhältnismäßig hohen Kosten möglich ist und der Nachteil auch in seinen Auswirkungen nicht oder nur zum geringen Teil beseitigt werden könnte (RS0005291).

2.4Diese (strengen) Voraussetzungen sind erforderlich, weil mit jeder einstweiligen Verfügung – noch vor Abklärung der jeweiligen Rechtsposition im Hauptverfahren – ein Eingriff in die Rechtssphäre des Gegners verbunden ist. Eine Beschränkung des Gegners der gefährdeten Partei kann – wiewohl noch keine rechtskräftige Sachentscheidung über die (naturgemäß) diametralen Standpunkte im Hauptverfahren vorliegt – damit nur dann gerechtfertigt sein, wenn es aus Gründen des (vorläufigen) Rechtsschutzes notwendig scheint, einen in seinen Auswirkungen auch beurteilbaren Schaden, der ohne Erlassung der einstweiligen Verfügung ansonsten wahrscheinlich eintritt und nicht mehr mit Geld ausgeglichen werden könnte, abzuwenden. Dagegen reicht nach ständiger Rechtsprechung die bloß theoretisch abstrakte Möglichkeit des Eintritts von solchen Schäden für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht aus (vgl RS0005275 [T21]).

2.5 Die Klägerin kommt den dargelegten Anforderungen nicht nach.

2.5.1 Mit ihrem wiederholten Verweis auf die theoretische (und damit bloß abstrakte) Möglichkeit der Beklagten, infolge ihrer (nach Ansicht der Klägerin zu Unrecht erfolgten) Eintragung als Gesellschafter der E* im Firmenbuch einerseits über die Geschäftsanteile an der E* selbst unbeschränkt zu verfügen, andererseits den Verkauf von Anteilen an Tochtergesellschaften sowie Änderungen von Vertragsverhältnissen zu beschließen, vermag die Klägerin im Sinne der dargelegten Grundsätze keine Tatsachen aufzuzeigen, aus denen sich eine konkrete Anspruchsgefährdung ableiten ließe. Dass eine Veräußerung der Geschäftsanteile an der E* bzw von Anteilen an ihren Tochtergesellschaften oder die Modifikation oder Auflösung von bestehenden Verträgen mit einzelnen Tochtergesellschaften konkret geplant wären oder unmittelbar bevorstünden, lässt sich den Behauptungen der Klägerin, die sich selbst auf einen bloßen „Verdacht“ beruft, nicht entnehmen.

2.5.2 Eine konkrete Gefährdung ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem von der Klägerin vorgetragenen Umstand, dass die Beklagten am 30.12.2024 bereits die Änderung der Firma und des Gesellschaftszweiges der E* beschlossen hätten. Dass diese Maßnahmen – nach Ansicht der Klägerin – auf die „ Abkehr vom Zweck einer Holding “ abzielten, ist bei einer genaueren Betrachtung der im Firmenbuch eingetragenen Änderungen nicht nachvollziehbar. Der Zweck einer Holding (bei der es sich um keine eigene gesetzlich definierte Rechtsform, sondern um eine Struktur mehrerer Unternehmen handelt) ist die Beteiligung an anderen Unternehmen, wobei sich eine Holding finanziell, operativ oder strategisch an ihren Tochtergesellschaften beteiligen kann. Aus der Änderung des Firmenwortlauts auf E* GmbH sowie des Geschäftszweigs auf Investition und Übernahme von Beteiligungen , Verwaltung und Beratung von Unternehmen, [Hervorhebungen durch das Rekursgericht] kann demnach zwar auf eine Erweiterung des Unternehmenszwecks (Beratung von Unternehmen), nicht jedoch auf die Abkehr vom Zweck einer Holding geschlossen werden.

Selbst wenn dies so wäre, rechtfertigte dies im Übrigen noch nicht die Annahme, es werde konkret absehbar (und drohend) zu einem Verkauf von Geschäftsanteilen oder einer Änderung der Vertragsverhältnisse kommen. Schließlich geht auch aus den Rekursausführungen der Klägerin hervor, dass die Beklagten bislang keine Verkaufs- oder Belastungshandlungen in Ansehung der Geschäftsanteile gesetzt hätten; dies obwohl die Eintragung der Beklagten – nach den eigenen Behauptungen der Klägerin – bereits vor mehr als drei Jahren erfolgte.

2.5.3 Entgegen der Auffassung der Klägerin resultiert ein unwiederbringlicher Schaden auch nicht bereits aus der behaupteten ungültigen Abtretung, wodurch die Klägerin die Verfügungsmacht am Treugut und an allen damit zusammenhängenden Rechten aus ihrer Treuhandstellung verloren habe. Die Klärung der Gesellschafterverhältnisse bildet den Gegenstand des dem Hauptverfahren zugrundeliegenden Feststellungsbegehrens der Klägerin. Dass eine Zurückversetzung in den vorigen Stand (in Form der Rückübertragung der Gesellschaftsanteile von den Beklagten an die Klägerin) nicht möglich oder untunlich wäre, ist nach den Behauptungen der Klägerin nicht ersichtlich, sodass ein unwiederbringlicher Schaden im Sinne der bereits zitierten Grundsätze nicht dargelegt wird.

3.1 Einen Verfahrensmangel erblickt die Klägerin darin, das Erstgericht habe die von ihr angebotenen Auskunftspersonen nicht einvernommen. Tatsächlich wäre die Ladung an der bekannt gegebenen Adresse in **, möglich gewesen. Diese Auskunftspersonen hätten jedenfalls darlegen können, dass aufgrund ihrer Erfahrungen mit den Beklagten in der Vergangenheit einerseits der Verkauf der Geschäftsanteile an der E* ebenso durchaus realistisch sei wie der Eingriff der Beklagten in bestehende Vertragsverhältnisse.

3.2Zwar stellt die Aussage einer Auskunftsperson grundsätzlich ein parates Bescheinigungsmittel im Provisorialverfahren dar. Dabei bedarf es auch keiner ausdrücklichen Bekundung im Antrag, der Antragsteller sei bereit, die namhaft gemachte Auskunftsperson dem Gericht auf dessen Verlangen hin jederzeit stellig zu machen (RS0005289 [T1]), wenn die Person ihren Wohnsitz im Inland hat (vgl RS0005246 [T5]). Ob es sich beim Geschäftsführer der Klägerin, der seinen Wohnsitz laut Firmenbuch in Italien hat, und dem Zeugen M* C*, dessen Ladung an der Adresse der Klägerin beantragt wurde, insofern um parate Bescheinigungsmittel handelt, kann hier aber dahingestellt bleiben:

3.3Ein primärer Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO kann nur mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn der Mangel abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern (RS0043049). Stoffsammlungsmängel wie zB die unberechtigte Nichtzulassung bzw Nichtaufnahme von Beweisen sind nur dann wahrzunehmen, wenn sie wesentlich, also zumindest abstrakt geeignet wären, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen (RS0043049). Der Rechtsmittelwerber muss nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre, und in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte (RS0043039 [T4, T5]).

3.4 Derartige Mängel werden von der Klägerin nicht aufgezeigt.

Unter Verweis auf die bereits bei der Behandlung der Rechtsrüge dargelegten Erwägungen scheitert die begehrte einstweilige Verfügung nämlich bereits daran, dass die Klägerin keine ausreichenden Behauptungen zu einer im Sinne der § 381 Z 1 und Z 2 ZPO erforderlichen konkreten Anspruchsgefährdung erstattet hat. Dass die angebotenen Auskunftspersonen einen der Klägerin konkret drohenden Nachteil (bzw Umstände, aus denen auf das Vorliegen einer solchen konkreten Gefährdung geschlossen werden könnte) hätten bescheinigen können, lässt sich den Rekursausführungen nicht entnehmen. Der pauschale Verweis auf ihre „Erfahrungen mit den Beklagten in der Vergangenheit“ reicht dafür nicht aus. In der unterbliebenen Vernehmung der Auskunftspersonen ist daher kein Verfahrensmangel zu erblicken.

4. Dem Rekurs musste daher ein Erfolg versagt bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 78 und 393 EO iVm §§ 50, 41 ZPO. Unterliegt die gefährdete Partei im Provisorialverfahren, steht ihr dafür endgültig kein Kostenersatz zu, auch wenn sie im Hauptverfahren obsiegt ( Kodek in Angst/Oberhammer EO 3§ 393 EO Rz 2 und 2/1). Die Klägerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels daher endgültig selbst zu tragen.

Wird - wie im vorliegenden Fall - der ohne Anhörung des Gegners gefasste Beschluss auf Abweisung eines Sicherungsantrags vom Rekursgericht bestätigt, ist ein Revisionsrekurs nach § 78 EO iVm § 578 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig (§ 402 Abs 2 EO; RS0012260).