6Ob6/07m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Doz. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Kärnten T***** Holding GmbH, ***** vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien und Gegner der gefährdeten Partei 1. Ulrich Peter L*****, 2. KR Willi K. K*****, 3. KR Ernst N*****, 4. Mag. Josef B*****, und 5. KR Johann M*****, alle vertreten durch Dr. Wolfgang Boesch und Dr. Clemens Vintschgau, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, über den Revisionsrekurs der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 8. November 2006, GZ 4 R 166/06y-20, womit der Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 6. September 2006, GZ 29 Cg 102/06b-106, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen die mit 2.193,53 EUR (davon 365,59 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

Alleiniger Gesellschafter der klagenden Gesellschaft mbH ist das Land Kärnten. In der außerordentlichen Generalversammlung vom 14. 3. 2006 fasste der durch Mag. Harald D***** vertretene Alleingesellschafter den Beschluss, den Aufsichtsrat von sieben auf vier Mitglieder zu reduzieren und den Erstbeklagten, den Zweitbeklagten, den Drittbeklagten und den Viertbeklagten mit sofortiger Wirkung als Aufsichtsratsmitglieder der klagenden Partei abzuberufen sowie Dr. Franz G***** zum neuen Aufsichtsratsmitglied zu bestellen. In der außerordentlichen Generalversammlung vom 12. 4. 2006 fasste der wieder durch Mag. Harald D***** vertretene Alleingesellschafter Land Kärnten den weiteren Beschluss, mit sofortiger Wirkung auch den Fünftbeklagten als Mitglied des Aufsichtsrats abzuberufen und Margreth D***** zum neuen Aufsichtsratsmitglied zu bestellen. Zur Vertretung des Landes Kärnten und zur Ausübung des Stimmrechts des Alleingesellschafters in diesen Generalversammlungen war Mag. Harald D***** durch eine für die Kärntner Landesregierung vom Landeshauptmann unterfertigte Vollmacht vom selben Tag berechtigt. Die Kärntner Landesregierung hatte keinen Kollegialbeschluss gefasst, die Beklagten als Mitglieder des Aufsichtsrats der klagenden Partei abzuberufen und neue Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen. Diese Maßnahmen beruhen auf einem alleinigen Entschluss des Landeshauptmanns als Mitglied der Kärntner Landesregierung. Mit ihrer Klage begehrt die klagende Partei von den Beklagten die Unterlassung, sich als Aufsichtsratsmitglieder der klagenden Partei zu bezeichnen und/oder zu versuchen, Funktionen als Aufsichtsratsmitglieder der klagenden Partei auszuüben, insbesondere Aufsichtsratssitzungen der klagenden Partei einzuberufen, an solchen teilzunehmen, das Stimmrecht auszuüben, von den Mitgliedern des Aufsichtsrats zustehenden Rechten Gebrauch zu machen oder auf sonstigem Weg Aufsichtsratsbeschlüsse der klagenden Partei zu fassen, und die Geschäftsräume der klagenden Partei in K*****, zu betreten; weiters vom Erstbeklagten auch die Unterlassung, sich als Vorsitzender des Aufsichtsrats der klagenden Partei zu bezeichnen und Rechte, die einem Vorsitzenden des Aufsichtsrats der klagenden Partei zustehen, auszuüben. In eventu begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagten nicht Mitglieder des Aufsichtsrats der klagenden Partei sind. Zur Sicherung des Unterlassungsbegehrens begehrt die klagende Partei die Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit einem dem Urteilshauptbegehren entsprechenden Begehren. Hilfsweise begehrt sie zur Sicherung des Eventualfeststellungsbegehrens, den Beklagten zu untersagen, sich als Aufsichtsratsmitglieder der klagenden Partei zu bezeichnen und/oder zu versuchen, Funktionen als Aufsichtsratsmitglieder der klagenden Partei auszuüben, insbesondere Aufsichtsratssitzungen der klagenden Partei einzuberufen, an solchen teilzunehmen, das Stimmrecht auszuüben, von den Mitgliedern des Aufsichtsrats zustehenden Rechten Gebrauch zu machen und auf sonstigem Weg Aufsichtsratsbeschlüsse der klagenden Partei zu fassen, und die Geschäftsräume der klagenden Partei zu betreten. Die klagende Partei brachte vor, die Abberufung der Beklagten habe eines Kollegialbeschlusses der Kärntner Landesregierung nicht bedurft. Der Landeshauptmann sei nach der Referatseinteilung hiefür allein zuständig gewesen. Infolge der Fortsetzung der Aufsichtsratstätigkeit durch die wirksam abberufenen Beklagten drohe der klagenden Partei ein unwiederbringlicher Schaden: Die Beklagten hätten trotz Aufforderung zur Unterlassung am 29. 6. 2006 eine vom Erstbeklagten einberufene Aufsichtsratssitzung abgehalten. Dies mache deutlich, dass sie beabsichtigten, weiterhin als Aufsichtsratsmitglieder agieren zu wollen. In der Fortsetzung der Aufsichtsratstätigkeit durch Unbefugte liege unzweifelhaft eine Bedrohung mit unwiederbringlichen Nachteilen für die klagende Partei. Durch die Abhaltung der Aufsichtsratssitzung am 29. 6. 2006 sei bereits der Anschein von Aufsichtsratsbeschlüssen entstanden, die im Außen- wie im Innenverhältnis, insbesondere im Verhältnis zu den Geschäftsführern, die Wirkung oder den Anschein verbindlicher Beschlüsse zeitigten und somit jedenfalls in der Geschäftstätigkeit der Klägerin Verwirrung gestiftet und diese beeinträchtigt hätten. Schon dadurch sei unwiederbringlicher Schaden entstanden. Solche „Aufsichtsratssitzungen" könnten - wie schon in der Vergangenheit - Medienberichte hervorrufen, die den guten Ruf der klagenden Partei schädigten. Dies gelte umso mehr, als das Land Kärnten Alleingesellschafterin der klagenden Partei sei und somit an gesellschaftsrechtlichen Vorgängen der klagenden Partei großes öffentliches Interesse bestehe. Für die Klägerin sei es unerträglich, mit der Abhaltung solcher „Scheinaufsichtsratssitzungen", möglicherweise über die Medien, konfrontiert zu werden. Es sei auch zu befürchten, dass die Beklagten weitere „Aufsichtsratssitzungen" abhielten und im Zuge der dadurch gestifteten Verwirrung an Geschäftsgeheimnisse der Klägerin gelangten. Der gute Ruf der klagenden Partei und ihres Alleingesellschafters stehe auf dem Spiel. Es sei auch zu befürchten, dass die Beklagten von den Aufsichtsratsmitgliedern nach den §§ 30i ff GmbHG zustehenden Rechten Gebrauch machten, ohne dazu berechtigt zu sein. Sollten die Beklagten dadurch etwa Geschäftsgeheimnisse der klagenden Partei erfahren, ließe sich auch dieser Schaden nicht mehr rückgängig machen. Die Beklagten beantragten die Abweisung des Sicherungsantrags. Die Abberufung von Mitgliedern des Aufsichtsrats sei der kollegialen Beschlussfassung durch die Landesregierung vorbehalten. Der Landeshauptmann habe daher durch die eigenmächtige Abberufung der Beklagten die Organisationsvorschriften des Landes Kärnten überschritten. Die Abberufung der Beklagten sei deshalb nicht wirksam. Mangels eines drohenden unwiederbringlichen Schadens fehle es auch am Sicherungsinteresse.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag zurück, weil eine einstweilige Verfügung der endgültigen Entscheidung grundsätzlich nicht vorgreifen dürfe. Decke sich die einstweilige Verfügung mit dem im Hauptverfahren angestrebten Ziel, könne sie nur bewilligt werden, wenn sie zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheine. Diesfalls seien die Voraussetzungen im Hinblick darauf, dass der Prozesserfolg aufgrund eines bloß bescheinigten Sachverhalts vorweggenommen werden soll, streng auszulegen. Es dürfe keine Sachlage geschaffen werden, die im Fall eines die einstweilige Verfügung nicht rechtfertigenden Sachverhalts nicht rückgängig gemacht werden könne. Dies wäre hier aber der Fall.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss mit der Maßgabe, dass es den Sicherungsantrag abwies. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Nach § 3 Z 20b der Geschäftsordnung der Kärntner Landesregierung, LGBl 1999/8 (K-GOL) sei die Entsendung von Vertretern des Landes in Organe anderer Körperschaften, Beiräte, Aufsichtsräte und sonstige Einrichtungen, ausgenommen in Generalversammlungen (Hauptversammlungen) von Kapitalgesellschaften, der kollegialen Beratung und Beschlussfassung durch die Landesregierung vorbehalten. Gemäß § 4 Abs 2 K-GOL würden die nicht der kollegialen Beratung und Beschlussfassung gemäß § 3 unterliegenden Aufgaben der Vollziehung und des Landes als Träger von Privatrechten von dem nach der Referatseinteilung zuständigen Mitglied der Landesregierung (Referent) selbständig erledigt. In den Referatsbereich des Landeshauptmanns fielen unter anderem die Landesbeteiligungen sowie die Bevollmächtigung von Vertretern des Landes für Generalversammlungen und Hauptversammlungen in Kapitalgesellschaften. Der Landeshauptmann sei berechtigt gewesen, einen Vertreter des Alleingesellschafters Land Kärnten zur Ausübung der Gesellschafterrechte in den beiden Generalversammlungen, demnach auch zur Fassung der Gesellschafterbeschlüsse zu bevollmächtigen. Die Erteilung der Vollmacht habe nicht einer kollegialen Beschlussfassung durch die Landesregierung bedurft. Davon sei die Frage zu unterscheiden, ob die Beschlussfassung des Alleingesellschafters in den beiden Generalversammlungen zuvor nach den Organisationsvorschriften des Landes Kärnten einer besonderen Willensbildung bedurft habe. Die in Organisationsvorschriften von juristischen Personen des öffentlichen Rechts enthaltenen Handlungsbeschränkungen der zur Vertretung berufenen Organe seien auch im Außenverhältnis wirksam. § 3 Z 20b K-GOL sei dahin auszulegen, dass nicht nur die Bestellung von Aufsichsratsmitgliedern per Entsendungsrecht des Gesellschafters Land Kärnten, sondern auch die in ihrer Wirkung völlig gleichgelagerte einseitige Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in der Generalversammlung durch das Land Kärnten als Alleingesellschafter der kollegialen Beschlussfassung der Landesregierung zu unterstellen sei. Es wäre ein Wertungswiderspruch, nur die Bestellung durch Entsendung oder einseitige Entschließung des Alleingesellschafters in der Generalversammlung, nicht aber auch die Abberufung als Gegenakt zu diesen Bestellungen als Angelegenheit aufzufassen, die nach § 3 Z 20b K-GOL der kollegialen Beschlussfassung vorbehalten sei. Es könne nicht Sinn und Zweck der K-GOL sein, bloß den Akt der Bestellung des Organmitglieds an das Erfordernis kollegialer Beschlussfassung zu binden, dessen jederzeit mögliche Abberufung aber der Zuständigkeit eines einzelnen Mitglieds der Landesregierung zu überlassen. Da der Kollegialbeschluss der Landesregierung für die Abberufung der Beklagten fehle, seien diese nicht wirksam abberufen worden. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Auslegung des § 3 Z 20b K-GOL höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Der Revisionsrekurs der klagenden Partei ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig, hängt doch die Entscheidung über den Sicherungsantrag nicht davon ab, ob die Beklagten wirksam als Mitglieder des Aufsichtsrats der klagenden Partei abberufen wurden, insbesondere nicht von der Lösung der vom Rekursgericht bezeichneten Rechtsfrage.

Gemäß § 381 Z 2 EO können zur Sicherung anderer als Geldforderungen einstweilige Verfügungen getroffen werden, wenn diese zur Verhütung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen. Das dazu von der klagenden Partei erstattete Vorbringen legt einen ihr drohenden unwiederbringlichen Schaden nicht dar:

Ein Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung dann unwiederbringlich, wenn ein Nachteil am Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten ist und die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist oder Geldersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (SZ 64/153; 4 Ob 100/98x uva). Die gefährdete Partei muss konkrete Umstände behaupten und bescheinigen, die die Annahme eines unwiederbringlichen Schadens rechtfertigen; die abstrakte oder theoretische Möglichkeit eines Schadens genügt nicht (JBl 2000, 246; 4 Ob 198/00x uva). Auch bei Unterlassungsansprüchen ist die für die Bewilligung der einstweiligen Verfügung notwendige konkrete Gefährdung nicht schon deshalb immer gegeben, weil der Gegner möglicherweise seine Handlungsweise bis zur Rechtskraft des Urteils fortsetzen könnte (ÖBl 1981, 96). Bei bloßer Schädigung des wirtschaftlichen Rufs im Sinn des § 1330 Abs 2 ABGB ist die nach § 381 Z 2 EO erforderliche Gefahrbescheinigung nur dann entbehrlich, wenn nach der Art und Intensität des Angriffs im konkreten Einzelfall nach der Lebenserfahrung, prima facie, auf eine Gefährdung des überdies in Geld nicht zur Gänze wieder gutzumachenden wirtschaftlichen Rufs geschlossen werden kann (6 Ob 299/02t ua). Zu Unrecht macht die klagende Partei geltend, in der Fortsetzung der Aufsichtsratstätigkeit durch Unbefugte liege unzweifelhaft eine Bedrohung mit unwiederbringlichen Nachteilen für die klagende Partei im Sinn des § 381 Z 2 EO, weshalb die Bescheinigung einer weiteren Gefahr nicht erforderlich sei. Sie stützt ihre Ansicht auf die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs SZ 50/51, EvBl 1977/192 und ecolex 1992, 564. Diese Entscheidungen betreffen abberufene Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH. Dass in der Fortsetzung der Geschäftsführertätigkeit durch einen Unbefugten eine Bedrohung mit unwiederbringlichem Nachteil für die Gesellschaft liegt, wurde damit begründet, dass die Gesellschaft seine Rechtshandlungen gegen sich gelten lassen müsse, solange die Löschung des Geschäftsführers im Firmenbuch nicht durchgeführt sei (SZ 50/51; EvBl 1977/192). Auf die Fortsetzung der Aufsichtsratstätigkeit durch Unbefugte trifft diese Erwägung nicht zu, weil der Aufsichtsrat oder ein Aufsichtsratsmitglied kraft dieser Funktion nicht zur Vertretung der Gesellschaft nach außen berufen ist (vgl § 30e GmbHG). Dass eine Fortsetzung der Aufsichtsratstätigkeit durch die Beklagten im Innenverhältnis - insbesondere im Verhältnis zu den Geschäftsführern - Verwirrung in der Geschäftstätigkeit stiften und diese beeinträchtigen könnte, ist zumindest unwahrscheinlich, zeigen doch allein die vorliegende Klagsführung und die Behauptungen der klagenden Partei, dass sie und ihre Geschäftsführer ohnehin den Standpunkt vertreten, dass die Beklagten nicht mehr Aufsichtsratsmitglieder der klagenden Partei sind und die Geschäftsführung der Klägerin entsprechend ihren gesetzlichen Verpflichtungen handelt, dass sie gegenüber den Beklagten Verschwiegenheit bewahrt. Es ist daher auch die Behauptung, es könne der Klägerin dadurch ein unwiederbringlicher Schaden durch einen der Beklagten entstehen, wenn dieser durch die Vortäuschung einer Berechtigung zur Einholung von Informationen von der Geschäftsführung (vgl § 30j Abs 2 GmbHG) den Geschäftsbetrieb der klagenden Partei störe und in ihrer Geschäftsführung Verwirrung stifte, ebensowenig schlüssig wie die Behauptung, durch die Geltendmachung von Rechten des Aufsichtsrats nach §§ 30i ff GmbHG drohe der klagenden Partei ein unwiederbringlicher Schaden, weil die Beklagten dadurch etwa Geschäftsgeheimnisse der klagenden Partei erführen. Dasselbe trifft auf die Behauptung zu, durch die Abhaltung weiterer „Aufsichtsratssitzungen" könnten die Beklagten im Zuge der dadurch gestifteten Verwirrung an Geschäftsgeheimnisse der Klägerin gelangen. Konkrete Umstände, die mit Grund befürchten ließen, die Beklagten könnten, weil sie sich weiterhin als Aufsichtsratsmitglieder der klagenden Partei gerierten, auf einem anderen Weg als über die Geschäftsführung zu geschäftlichen Informationen oder Unterlagen gelangen, behauptete die klagende Partei nicht.