Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch die Richterinnen Dr. in Angerer (Vorsitz), Mag. a Zeiler-Wlasich und Dr. in Jost-Draxl in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, kieferorthopädischer Assistent, **, vertreten durch Prutsch-Lang Damitner Rechtsanwälte OG in Graz, gegen die beklagte Partei Dr. B* , geboren am **, Zahnarzt, **, vertreten durch Mag. a Daniela Lackner, Rechtsanwältin in Klagenfurt am Wörthersee, wegen EUR 35.149,30 samt Anhang und Feststellung (Interesse EUR 5.100,00), über den Kostenrekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse EUR 8.249,25), gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 14. Oktober 2025, **-78, in nichtöffentlicher Sitzung den
BESCHLUSS
gefasst:
Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die angefochtene Kostenentscheidung wird teilweise bestätigt und teilweise abgeändert, sodass sie insgesamt neu gefasst lautet:
„Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit EUR 18.208,18 (darin EUR 2.057,69 Umsatzsteuer und EUR 4.621,24 Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten erster und zweiter Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit EUR 468,01 (darin EUR 78,00 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .
BEGRÜNDUNG:
Im Verfahren begehrte der Kläger vom Beklagten (zuletzt) die Zahlung von EUR 35.149,30 (EUR 25.000,00 Schmerzengeld, EUR 10.000,00 Verunstaltungsentschädigung, EUR 149,30 Auslagen im Zusammenhang mit den Behandlungen) wegen fehlerhafter Zahnbehandlung sowie die Feststellung, dass dieser ihm gegenüber für sämtliche zukünftige Schäden und Aufwendungen aufgrund der contra legem artis erfolgten Behandlung und/oder Aufklärung ab dem 22. Jänner 2021 hafte.
Mit Urteil vom 29. November 2024 erkannte das Erstgericht den Beklagten schuldig, dem Kläger EUR 17.076,16 (EUR 15.000,00 Schmerzengeld, EUR 2.000,00 Verunstaltungsent-schädigung und EUR 76,16 Behandlungskosten) samt Zinsen zu bezahlen, und stellte fest, dass der Beklagte dem Kläger gegenüber für sämtliche zukünftigen Schäden und Aufwendungen resultierend aus der vom Beklagten erfolgten Behandlung ab dem 22. Jänner 2021 hafte. Das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer EUR 18.073,14 samt Zinsen wies es ab und behielt sich die Kostenentscheidung vor. Der gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung gegen die Höhe des zuerkannten Schmerzengelds und der Verunstaltungsent-schädigung gab das Berufungsgericht (4 R 88/25f) nicht Folge. Eine Kostenentscheidung hatte im Berufungsverfahren zu entfallen, weil sich das Erstgericht die Kostenentscheidung vorbehalten hatte.
Mit dem angefochtenen Beschluss erkennt das Erstgericht den Beklagten schuldig, dem Kläger die mit EUR 16.967,38 (darin EUR 2.057,69 Umsatzsteuer und EUR 4.621,24 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Kostenrekurs des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Er beantragt die Abänderung der Kostenentscheidung dahin, dass der Beklagte verpflichtet werde, ihm die mit EUR 25.216,63 (darin EUR 4.621.24 an umsatzsteuerfreien Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. Der Beklagte erstattet eine Kostenrekursbeantwortung .
Der Rekurs ist teilweise berechtigt .
Der Kläger kritisiert, das Erstgericht habe rechtsunrichtig für die vorbereitende Tagsatzung vom 11. April 2023 und die weiteren Tagsatzungen vom 19. Jänner 2024, 30. Juli 2024 und 29. November 2024 nur den einfachen Einheitssatz zuerkannt. Zudem seien die Anträge auf Gutachtenserörterung vom 29. September 2023 und vom 30. Oktober 2024 lediglich nach TP 2 anstatt nach TP 3A und die Bekanntgabe vom 26. März 2024 nur nach TP 1 anstatt nach TP 3A vergütet worden. Die Äußerungen vom 16. November 2023, 4. Jänner 2024 und 9. Jänner 2024, die notwendige Äußerung vom 27. Juni 2024 sowie der Beweisantrag vom 11. Juni seien nicht honoriert worden.
1. Zur Honorierung von Schriftsätzen allgemein
Sämtliche Kosten sind generell gemäß § 41 Abs 1 erster Satz ZPO nur unter der Voraussetzung ersatzfähig, dass sie notwendig und zweckmäßig aufgewendet wurden (RS0035774; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.240; Fucikin Rechberger/Klicka, ZPO 5Rz 5 zu § 41 uva). Ist es daher möglich, mit kostensparenderen Handlungen das gleiche Ergebnis zu erzielen, können nur jene Kosten beansprucht werden, die den gleichen Zweck mit geringerem Aufwand erreicht hätten. Demgemäß sind nur jene Handlungen zweckentsprechend notwendig, die mit einem Minimum an Aufwand ein Maximum an Erfolgsmöglichkeiten in sich bergen (RS0082636; RS0035774 [T 2]; 7 Ob 112/09k mwN; ObermaieraaO Rz 1.241 uva). Bei Schriftsätzen ist dabei generell zu fragen, ob das darin enthaltene Vorbringen oder Beweisanbot ohne Nachteil bereits in der vorangegangenen Tagsatzung, in einem früheren Schriftsatz oder in der nächsten Tagsatzung hätte erstattet werden können (2 Ob 41/15s; 3 Ob 172/97h; OLG Innsbruck 4 R 27/18d ua).
2. Zum doppelten Einheitssatz
2.1. Mehrkosten, welche durch die Beiziehung eines auswärtigen Anwalts entstehen, sind nach der Rechtsprechung dann zu ersetzen, wenn die Partei selbst nicht am Gerichtsort wohnt oder besondere Gründe vorliegen; die Notwendigkeit der Beiziehung eines auswärtigen Rechtsanwalts ist schon in erster Instanz konkret zu behauptenund – gegebenenfalls – zu bescheinigen (RS0036203; RS0097384; 9 ObA 9/09b; Schindler/Schmolinerin Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 41 ZPO Rz 30 [Stand 9.10.2023, rdb.at]). Nach der Rechtsprechung stehen einer Partei, die nicht am Gerichtsort wohnt, in der Regel jene Mehrkosten zu, welche durch die Bestellung eines nicht am Sitz des Prozessgerichts ansässigen Rechtsanwalts entstehen, ohne dass es darauf ankäme, ob sich die Partei eines Rechtsanwalts bedient, der seine Kanzlei an ihrem Sitz bzw Wohnort oder in einer anderen Stadt hat. Jedenfalls ist eine Partei aber berechtigt, einen an ihrem vom Gerichtsort unterschiedlichen Wohnort ansässigen Anwalt zu beauftragen (RS0036203 [T1]; OLG Innsbruck 4 R 130/24k; Obermaier , Kostenhandbuch 4Rz 1.254; 1 Ob 192/09f; 9 ObA 54/98a; 10 Ob 59/12t; teilweise abweichende Ansichten sehen nur in Fällen des Wohnorts der Partei außerhalb des Gerichtsorts eine Bescheinigungspflicht der Partei vor, warum sie einen außerhalb ihres Wohnorts den Sitz habenden auswärtigen Anwalt und nicht einen am Gerichtsort sitzenden beauftragte: OLG Wien 2 R 121/21k, 4 R 164/21y).
2.2. Im vorliegenden Fall hat der Kläger seinen Wohnsitz am Sitz des Erstgerichts. Der doppelte Einheitssatz wäre daher nur dann anzuwenden, wenn ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und der Klagsvertreterin bereits im Verfahren vor dem Erstgericht – zumindest – behauptet worden wäre, was hier nicht der Fall ist. Erstmals in seinem Kostenrekurs beruft sich der Kläger auf ein solches, weshalb schon aus diesen Erwägungen der doppelte Einheitssatz nicht zusteht. Zudem ist der Beklagtenvertreterin im Hinblick auf die behauptete Spezialisierung der Klagsvertreterin auf Medizinrecht beizupflichten, dass auch mehrere Rechtsanwältinnen am Sitz des Erstgerichts dieselbe Spezialisierung aufweisen.
3. Zu den Anträgen auf Gutachtenserörterung vom 29. September 2023 und vom 30. Oktober 2024
3.1. Das Erstgericht hat mit der Zustellung des Gutachtens des Sachverständigen Prof. DDr. D* vom 23. Juli 2023 den Parteien Gelegenheit zur Äußerung zur Gebührennote gemäß § 39 Abs 1 GebAG binnen drei Wochen gegeben und für den Fall, dass eine Erörterung des Gutachtens beantragt werde, den Auftrag erteilt, den schriftlichen Erörterungsantrag zugleich mit einer vollständigen und abschließenden Fragenliste an den Sachverständigen binnen drei Wochen zu übermitteln (ON 17). Mit Zustellung des Gutachtens des Sachverständigen Univ.-Prof. Dr. E* vom 14. Oktober 2024 erteilte das Erstgericht gleichlautende Aufträge (ON 56).
Mit seinem Schriftsatz vom 29. September 2023 (ON 18) erhob der Kläger keine Einwendungen gegen die Gebührennote des Sachverständigen Prof. DDr. D*, beantragte die mündliche Erörterung des Gutachtens und richtete – nach Darstellung der Ausführungen des Sachverständigen – an diesen drei Fragen; gleichzeitig erstattete er ergänzendes Vorbringen und stellte einen Beweisantrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Hals- Nasen- und Ohrenheilkunde.
Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2024 (ON 57) erhob der Kläger keine Einwendungen gegen die Gebührennote des Sachverständigen Univ.-Prof. Dr. E*, beantragte die mündliche Erörterung des Gutachtens und formulierte zum Themenkomplex Schmerzen drei Fragen und eine weitere zu den vom Sachverständigen ausgeschlossenen Spät- und Dauerfolgen.
Der Rekurswerber begehrt die Honorierung dieser Schriftsätze nach TP 3A statt nach TP 2 RATG.
3.2. Der erkennende Senat hat zur Frage der Honorierung von Anträgen auf Gutachtenserörterung, in dem - dem gerichtlichen Auftrag entsprechend - Fragen an den Sachverständigen gestellt werden, zuletzt in seiner Entscheidung vom 19. Februar 2024, 4 R 242/23z, wie folgt Stellung genommen:
„Der Oberste Gerichtshof entschied bereits zu 2 Ob 162/10b, dass es sich bei einem Schriftsatz mit vier Fragen an den Sachverständigen nach Ladung der Parteienvertreter mit dem Beisatz „Gegenstand: Gutachtenserörterung ...; Fragenliste erscheint tunlich, …“ um einen aufgetragenen Schriftsatz gemäß TP 3A I. 1. lit d RATG handle (RS0126467).
Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte honorierte jedoch nahezu einhellig einen schlichten Antrag auf Ladung des Sachverständigen zur Erörterung nach TP 1, Anträge auf Gutachtenserörterung mit Vorbringen und Fragen zum Thema nach TP 2 und gewährte in begründeten, komplexen Fällen einen Zuschlag nach § 21 Abs 1 RATG (siehe Obermaier aaO Rz 3.70 und die dort zitierte Rechtsprechung).
Der Oberste Gerichtshof judizierte in jüngster Zeit mehrfach (2 Ob 82/23g; 7 Ob 212/22k; 7 Ob 184/22t; 2 Ob 186/21y) neuerlich, dass ein Antrag auf Gutachtenserörterung mit Fragenkatalog dann nach TP 3A RATG als aufgetragener Schriftsatz entlohnt werden könne, wenn die Partei aufgefordert wurde, im Falle eines Antrags auf Gutachtenserörterung eine konkrete Fragenliste vorzulegen.
Die jüngere Rechtsprechung der Oberlandesgerichte folgt nunmehr zum Teil dieser Judikaturlinie. Das Oberlandesgericht Innsbruck honoriert nun bei einem Auftrag, eine Fragenliste vorzulegen, einen solchen Schriftsatz im Regelfall nach TP 3A RATG (4 R 156/23g; RI0100090; RI0100056). Das Oberlandesgericht Wien (14 R 81/23v [unveröffentlicht]) differenziert danach, ob das Erstgericht nur die bereits kraft Gesetzes (§ 357 Abs 2 ZPO) bestehenden Anforderungen an einen ausreichend begründeten Antrag auf Gutachtenserörterung einforderte (Auftrag anzugeben, worüber der Sachverständige mündlich Aufklärungen und Erläuterungen zu seinem Gutachten geben solle) oder ob der Auftrag lautete, konkrete Fragen anzuführen (diesfalls Honorierung nach TP 3A I. 1. lit d RATG). Das Oberlandesgericht Linz (4 R 31/23s mwN [unveröffentlicht]) lehnt diese Ansicht ausdrücklich ab, weil der Auftrag, im Fall der Stellung eines Antrags auf Gutachtenserörterung eine Fragenliste anzuschließen, keinem Auftrag zur Einbringung eines vorbereitenden Schriftsatzes im Sinn des § 78 ZPO gleich komme. Ein solcher Schriftsatz sei vielmehr vergleichbar mit einem Beweisantrag. Der Senat 5 des Oberlandesgerichts Graz (5 R 72/23g [unveröffentlicht]) schloss sich jüngst der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs an.
Auch der Rekurssenat folgt nunmehr der Ansicht des Obersten Gerichtshofs zumindest in jenen Fällen, in denen die aufgetragene Fragenliste – wie vorliegend – über den Umfang von bloßen Beweisanträgen hinaus mehrere gehaltvolle Fragen enthält.
Der Antrag auf Gutachtenserörterung ist daher - ohne dass auf das weitere in diesem Schriftsatz erstattete, nicht aufgetragene Vorbringen einzugehen ist - nach TP 3A RATG zu honorieren.“
3.3. In ausdrücklicher Aufrechterhaltung dieser Rechtsprechungslinie, welche der überwiegenden jüngeren Rechtsprechung entspricht (2 Ob 162/10b = RS0126467; OLG Innsbruck 10 R 4/23y, 4 R 156/23g; 4 R 106/22b; OLG Wien 14 R 81/23v; OLG Graz 2 R 66/25k, 5 R 72/23g, 6 R 7/24g, 6 R 7/24g; 2 R 125/25g; so auch noch OLG Linz zu 4 R 174/01p; 2 R 192/04z nunmehr aA OLG Linz zu 4 R 163/24d, 4 R 93/24k, 4 R 76/24k ua) sind daher auch im vorliegenden Fall die Anträge auf Gutachtenserörterung mit mehreren an die beiden Sachverständigen formulierten Fragen nach TP 3A RATG zu honorieren. Damit steht dem Kläger für die beiden Schriftsätze der von ihm begehrte weitere Kostenersatzbetrag von EUR 1.240,80 zu.
4. Zu den Äußerungen vom 16. November 2023 (ON 23), vom 4. Jänner 2024 (ON 27) und vom 9. Jänner 2024 (ON 29)
4.1. In seiner Äußerung ON 23 ersucht der Kläger der vom Beklagten am 7. November 2023 eingebrachten Vertagungsbitte stattzugeben und legt dar, dass er wegen einer Terminkollision des mit dem Verfahren in der Kanzlei der Klagsvertreterin betrauten Juristen ebenfalls eine Vertagung anstrebt.
4.2. Mit der Äußerung ON 27 gibt der Kläger bekannt, dass er am Termin für die Tagsatzung am 19. Jänner 2024 wegen einer seit langem geplanten Fortbildungsveranstaltung verhindert sei, ersucht sein Fernbleiben zu entschuldigen und für den Fall, dass seine Einvernahme im Beisein des zahnmedizinischen Sachverständigen erforderlich sei, die Tagsatzung zu verlegen.
4.3. Das Erstgericht trug dem Kläger mit Beschluss vom 5. Jänner 2024 (ON 28) auf, spätestens in der Verhandlung am 19. Jänner 2024 bekanntzugeben, um welche Fortbildungsveranstaltung es sich handele, die Anmeldung zur Fortbildungsveranstaltung urkundlich nachzuweisen und bekanntzugeben, warum eine spätere Teilnahme an der Fortbildungsveranstaltung nicht möglich oder für den Kläger unzumutbar sei.
Mit seiner Äußerung ON 29 kam der Kläger dem Auftrag des Erstgerichts nach und teilte mit, weshalb seine Teilnahme an der Fortbildungsveranstaltung erforderlich sei und legte die geforderten Urkunden vor.
Der Rekurswerber strebt die Honorierung dieser Schriftsätze nach TP 1 (ON 23) bzw TP 2 (ON 27 und 29) an.
4.4. Für Vertagungsbitten steht ebenso wie für Repliken darauf kein Kostenersatz zu, da diese in der Regel ausschließlich in der Sphäre der jeweiligen Partei liegen und Gegenäußerungen im Gesetz nicht vorgesehen sind ( ObermaieraaO Rz 1.266). Da die Verhinderung alleine einen im Bereich dieser Partei gelegen Umstand darstellt, der nicht zu einer Kostenbelastung des Gegners führen darf, sind Vertagungsbitten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig (RS0121621). Das Erstgericht hat daher zu Recht die Äußerungen ON 23 und ON 27 nicht honoriert.
4.5. Dem Kläger wäre es durchaus möglich gewesen – wie vom Erstgericht gefordert – spätestens in der Tagsatzung vom 19. Jänner 2024 das abverlangte ergänzende Vorbringen zur Fortbildungsveranstaltung zu erstatten und die Urkunden vorzulegen. Schon aus diesem Gesichtspunkt scheitert die angestrebte Honorierung, weil derselbe Zweck mit geringerem Aufwand hätte erreicht werden können (siehe oben Punkt 1.). Zudem ändert der Umstand, dass das Fernbleiben von der Fortbildungsveranstaltung für den Kläger allenfalls mit hohem finanziellen Aufwand und weiteren nachteiligen Folgen verbunden gewesen wäre, nichts daran, dass diese Veranstaltung alleine in seiner Sphäre gelegen ist und den Prozessgegner kostenmäßig nicht belasten darf (RS0121621).
5. Zur Bekanntgabe vom 26. März 2024 (ON 34)
5.1. Mit Note vom 16. März 2024 (ON 31.5) gab das Erstgericht bekannt, dass es beabsichtige, Prim. Prof. Dr. F* zum Sachverständigen zu bestellen und, dass allfällige Einwände gegen die Person des Sachverständigen binnen 14 Tagen erhoben werden mögen. Gleichzeitig ersuchte es die Klagsvertreterin bekanntzugeben, welcher Dolmetscher für die Einvernahme der Mutter des Klägers erforderlich sei.
Mit seiner Eingabe ON 34 gab der Kläger bekannt, dass keine Einwände gegen die Person des Sachverständigen bestünden und dass ein Dolmetsch für die serbische Sprache zur Einvernahme seiner Mutter benötigt werde.
5.2. Auch diese Bekanntgabe ist unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit zu sehen (siehe dazu oben Punkt 1). Der Kläger hätte nur die 14-tägige Frist ungenützt verstreichen lassen müssen, um zu verdeutlichen, dass er keine Einwände gegen die Person des Sachverständigen erhebe. Der gleiche Effekt wäre durch die Unterlassung einer Erklärung innerhalb der gesetzten Frist erreicht worden, weshalb kein Kostenzuspruch zusteht (vgl RS0036145).
Der Rekurswerber meint, er hätte sachdienliche Hinweise in Bezug auf eine allfällige subjektive Befangenheit des Sachverständigen gegeben, weil der Sachverständige Abteilungsvorstand jener Abteilung sei, welche die Folgebehandlung des Klägers durchgeführt habe.
Gemäß § 355 Abs 1 ZPO können Sachverständige aus denselben Gründen abgelehnt werden, welche zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Ein Richter ist als befangen anzusehen, wenn Umstände vorliegen, die es nach objektiver Beurteilung rechtfertigen, seine volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen (RS0046024 [T 2]). Ein zureichender Grund, die Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen, liegt in jeder Tatsache, die bei verständiger Würdigung ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen rechtfertigen kann, etwa dann, wenn der Sachverständige regelmäßig für eine Partei tätig ist. Abgesehen davon, dass der Umstand, dass der Sachverständige Prim. Prof. Dr. F* Abteilungsvorstand jener Abteilung ist, die die Nachbehandlung des Klägers durchführte, keine Zweifel an seiner Unbefangenheit rechtfertigt – war doch die Behandlung durch den Beklagten und nicht jene durch die Abteilung des Sachverständigen zu beurteilen –, war dieser Umstand dem Erstgericht aufgrund der vorgelegten Urkunden (siehe Beilagen ./C und ./D) ohnedies bekannt und hätte der Sachverständige bei Vorliegen von Befangenheitsgründen eine Selbstmeldung zu erstatten gehabt.
Hinsichtlich der Bekanntgabe, welcher Dolmetscher für die Einvernahme der Mutter des Klägers erforderlich ist, wäre es am Kläger gelegen, bereits gleichzeitig mit seinem Beweisanbot im Schriftsatz vom 20. März 2023 (ON 7) auf Einvernahme seiner Mutter bekanntzugeben, dass für deren Einvernahme die Beiziehung eines Dolmetschers für die serbische Sprache erforderlich sei. Ein dementsprechender Auftrag wurde dem Kläger bereits mit der Ladung zur vorbereitenden Tagsatzung erteilt (siehe ON 4 S 2). Die insgesamt nur acht Zeilen umfassende Bekanntgabe ist zudem als „kurzer Schriftsatz“ nach TP 1 einzustufen, nach welcher Tarifpost das Erstgericht die Bekanntgabe ohnedies honoriert hat.
6. Zur Äußerung und dem Beweisantrag vom 11. Juni 2024 (ON 41)
6.1. Mit der Zustellung des Gutachtens des Sachverständigen Prim. Prof. Dr. F* hat das Erstgericht dem Kläger Gelegenheit zur Äußerung zur Gebührennote gemäß § 39 Abs 1 GebAG binnen drei Wochen gegeben und für den Fall, dass eine Erörterung des Gutachtens beantragt werde, den Auftrag erteilt, den schriftlichen Erörterungsantrag zugleich mit einer vollständigen und abschließenden Fragenliste an den Sachverständigen binnen drei Wochen zu übermitteln (ON 40).
Der Kläger erhob in seiner Äußerung ON 41 keine Einwände gegen die Gebührennote, gab bekannt, aufgrund des eindeutigen Gutachtens keine Erörterung desselben zu begehren und beantragte die Einholung eines weiteren Gutachtens aus dem Fachgebiet der Neurologie und Psychiatrie zum Beweis des contra legem artis erfolgten Bleachings durch den Beklagten.
6.2. Hinsichtlich dieser Äußerung kann erneut auf die Ausführungen oben zu Punkt 1. verwiesen werden. Die Bekanntgabe, dass keine Einwände gegen die Gebühren des Sachverständigen bestünden und keine Erörterung des Gutachtens beantragt werde, war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig. Der gleiche Zweck hätte durch ungenütztes Verstreichen-Lassen der Äußerungsfrist kostengünstiger erreicht werden können (vgl wieder RS0036145). Den Beweisantrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen hätte der Kläger ohne Weiteres in der nachfolgenden Tagsatzung stellen können. Auch insoweit ist die Nichthonorierung dieses Schriftsatzes durch das Erstgericht nicht zu beanstanden.
7. Zur (notwendigen) Äußerung vom 27. Juni 2024 (ON 44)
7.1. Mit Eingabe vom 21. Juni 2024 beantragte der Beklagte die schriftliche Ergänzung des Gutachtens des Prim. Prof. Dris. F* und formulierte an diesen – zum Teil nach Ergänzung seines Vorbringens – sieben Fragen. Gleichzeitig ersuchte er – sollte der Beweisantrag des Klägers auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Neurologie und Psychiatrie zugelassen werden – drei konkret ausformulierte Fragen in den Fragenkatalog aufzunehmen.
Am 25. Juni 2024 beraumte das Erstgericht eine Tagsatzung für den 30. Juli 2024 an, zu der es dem Sachverständigen Prim. Prof. Dr. F* eine Ladung zur Gutachtenserörterung übermittelte. Die Ladung des Klagsvertreters zu dieser Tagsatzung wurde ihm am 28. Juni 2024 zugestellt.
In seiner Eingabe vom 27. Juni 2024 nimmt der Kläger zum Antrag des Beklagten auf die von ihm begehrte schriftliche Ergänzung des Gutachtens Stellung und erstattet ergänzendes Vorbringen zu den Ausführungen des Beklagten und ergänzendes Rechtsvorbringen.
7.2. Der Rekurswerber argumentiert, die Äußerung wäre erforderlich gewesen, weil er im Falle der schriftlichen Gutachtensergänzung zu den unrichtigen Vorhalten des Beklagten nicht hätte Stellung nehmen können. Schließlich habe er sein Rechtsvorbringen konkretisiert und habe der Schriftsatz der Vorbereitung auf die Streitverhandlung gedient.
Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass es dem Kläger durchaus zumutbar gewesen wäre abzuwarten, ob das Erstgericht tatsächlich einen Auftrag an den Sachverständigen erteilt, sein Gutachten schriftlich zu ergänzen, oder aber – wie üblich und hier tatsächlich erfolgt – den Sachverständigen zu einer mündlichen Gutachtensergänzung lädt. Für den Fall, dass das Erstgericht eine schriftliche Ergänzung beauftragt hätte, hätte der Kläger darauf mit seinem Schriftsatz reagieren können. Da aber ohnedies, noch dazu bereits am Tag vor Einbringung des Schriftsatzes, eine Tagsatzung zur mündlichen Gutachtenserörterung anberaumt wurde, hätte der Kläger zu den seiner Ansicht nach unrichtigen Vorhalten im Rahmen der mündlichen Erörterung des Gutachtens vorbringen können. Das Rechtsvorbringen hätte jedenfalls in der nächsten Tagsatzung erstattet werden können. Insoweit wird wieder auf die Ausführungen oben zu Punkt 1. verwiesen.
8. Zusammenfassung
Vor dem Hintergrund der Ausführungen oben zu Punkt 3. ist dem Kläger die Differenz zwischen der Honorierung der beiden Anträge auf Gutachtenserörterung samt Fragenkatalog nach TP 3A und TP 2 zuzuerkennen. Der Kläger errechnet die von ihm begehrte Differenz offensichtlich ohne Umsatzsteuer (siehe Rekursschrift Punkt 2.10. und die Zusammenfassung auf S 10). Da das Rekursgericht an den Rekursantrag (Erhöhung um EUR 1.240,80) gebunden ist (§ 405 ZPO), war der Zuspruch an Vertretungskosten nur dem Begehren entsprechend abzuändern.
9. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren gründet sich auf die §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. Der Kläger ist mit seinem Rekurs mit 15 % durchgedrungen, hingegen mit 85 % unterlegen, sodass er dem Beklagten 70 % der richtig verzeichneten Kosten für die Beantwortung des Kostenrekurses zu ersetzen hat.
10. Nach § 582 Abs 2 Z 3 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig.
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