Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Juni 2026 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Sadoghi sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Mag. Riffel und Dr. Farkas in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Zeugswetter in der Strafsache gegen * B* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Genannten gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 2. März 2026, GZ 35 Hv 47/25d-53, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Staatsanwalt Mag. Lindenbauer, des Angeklagten und seiner Verteidiger Mag. Machac und Brazda LL.M. zu Recht erkannt:
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch B./, demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und es wird in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:
* B* wird gemäß § 259 Z 3 StPO vom Vorwurf freigesprochen, er habe im Zeitraum von zumindest Anfang Dezember 2024 bis 9. Juni 2025 in K* vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz erworben und besessen, dass sie in Verkehr gesetzt werde, „indem er 976,73 Gramm Delta-9-THC/THCA-hältiges Cannabiskraut (Reinsubstanz 24,71 Gramm Delta-9-THC, 149,69 Gramm THCA; 4,97fache Grenzmenge)“ von * M* für den Zweck des Weiterverkaufs ankaufte.
B* wird für die ihm weiterhin zur Last liegenden strafbaren Handlungen, nämlich das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A./) und die Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (C./), unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.
Mit seiner den aufgehobenen Teil des Schuldspruchs betreffenden Nichtigkeitsbeschwerde und seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen wird verworfen.
Die Vorhaftanrechnung wird dem Erstgericht überlassen.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * B* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A./), des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz erster und zweiter Fall SMG (B./) und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (C./) schuldig erkannt.
[2] Danach hat er von Anfang Dezember 2024 bis 9. Juni 2025 in K* und an anderen Orten im Bundesgebiet vorschriftswidrig Suchtgift
A./ in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge „mit von vorne herein auf eine kontinuierliche Tatbegehung sowie den daran geknüpften Additionseffekt gerichtetem Vorsatz“ anderen überlassen, indem er 104,41 Gramm Delta-9-THC, 607,38 Gramm THCA und 219,38 Gramm Cocain jeweils in Reinsubstanz in einer Vielzahl von Angriffen an nicht näher bekannte Personen mit Gewinnaufschlag verkaufte;
B./ „mit Ausnahme der oben angeführten Mengen“ in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz erworben und besessen, dass sie in Verkehr gesetzt werde, „indem er 976,73 Gramm Delta-9-THC/THCA-hältiges Cannabiskraut (Reinsubstanz 24,71 Gramm Delta-9-THC, 149,69 Gramm THCA; 4,97fache Grenzmenge)“ von * M* „für den Zweck des Weiterverkaufs ankaufte“, wobei die Suchtgiftmengen von den einschreitenden Beamten sichergestellt wurden;
C./ wiederholt erworben und besessen, und zwar Cannabiskraut (Wirkstoffe: Delta-9-THC und THCA) und Kokain (Wirkstoff: Cocain), zum ausschließlichen persönlichen Gebrauch.
[3] Gegen den Schuldspruch zu A./ und B./ richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Dem Rechtsmittel kommt keine Berechtigung zu.
[4] Zu A./ ortet der Rechtsmittelwerber einen Widerspruch (Z 5 dritter Fall) in den Beweiswerterwägungen des Erstgerichts, das zwar die „Erstangaben [des Angeklagten] unmittelbar nach der Festnahme zunächst „als besonders glaubwürdig“ bezeichnet habe (US 5), diesen Angaben in der Folge aber lediglich zum Teil, nämlich bloß „hinsichtlich [seines] eigenen Konsumverhaltens“ und nicht auch in Bezug auf die „Weitergabe von Suchtgiften“, gefolgt sei. Dieses Vorbringen nimmt prozessordnungswidrig nicht Maß an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (US 5; siehe aber RIS-Justiz RS0119370). Denn die Tatrichter ließen deutlich erkennen, dass sie die „besondere Glaubwürdigkeit“ der „Erstangaben“ des Angeklagten lediglich auf seine Ausführungen zu seinem Konsumverhalten bezogen und nicht auch auf seine darüberhinausgehende Einlassung. Solcherart liegt der von der Beschwerde relevierte Widerspruch nicht vor. Im Übrigen stellt es keine Nichtigkeit im Sinn der Z 5 dritter Fall dar, dass die Tatrichter (hier) dem Angeklagten (im Umfang seiner „Erstangaben“) nur partiell Glauben schenkten (RIS-Justiz RS0098372).
[5] Die weitere Mängelrüge (Z 5 dritter Fall) behauptet einen Widerspruch zwischen dem Inhalt der Angaben des Angeklagten bei seiner „Erstbefragung“ (ON 4.5, 6) und näher bezeichneten Beweiswerterwägungen der Tatrichter (US 5). Dieses Vorbringen geht bereits daran vorbei, dass sich ein nichtigkeitsrelevanter Widerspruch bloß aus dem Urteilsinhalt selbst, nicht aus dessen Vergleich mit den Verfahrensergebnissen ergeben kann (RIS-Justiz RS0117402 [T16]).
[6] Die Frage, ob dem Rechtsmittelwerber (neben dem Überlassen „des 14,63fachen der Grenzmenge“ an Cocain) der „Verkauf von Delta-9-THC/THC-hältigem Cannabiskraut“ in einem das 20,4-Fache oder (bloß) das 19,87-Fache der Grenzmenge erreichenden Quantum zur Last zu legen ist, spricht – worauf die Tatsachenrüge (Z 5a; „aus rechtsanwaltlicher Vorsicht“ auch Z 11 zweiter Fall [vgl aber RIS-Justiz RS0099869]) übrigens selbst hinweist – von vornherein keine entscheidende Tatsache an (RIS-Justiz RS0099497, RS0106268 [T7]).
[7] Insoweit war die Nichtigkeitsbeschwerde – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – zu verwerfen.
[8] Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, dass dem angefochtenen Urteil im Schuldspruch B./ nicht geltend gemachte materielle Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) anhaftet, die dem Angeklagten zum Nachteil gereicht und daher von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):
[9] Das Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz erster und zweiter Fall SMG wird (als „Vorbereitungsdelikt“ im technischen Sinn) bei Tatbegehung in Ansehung derselben Suchtgiftmengen vom Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall[, Abs 4 Z 3] SMG zufolge stillschweigender Subsidiarität verdrängt, sobald Letzteres wenigstens ins Versuchsstadium (§ 15 StGB) tritt (14 Os 81/24d [Rz 11], 15 Os 110/24a [Rz 10]).
[10] Nach dem Urteilssachverhalt zu A./ überließ der Angeklagte von Dezember 2024 bis 9. Juni 2025 in einer Vielzahl von Angriffen (näher bezeichnete) Suchtgifte in einer (insgesamt) das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge (gewinnbringend) an seine Abnehmer (US 3). Dabei war sein Vorsatz auf Tatbildverwirklichung in Teilmengen und kontinuierliche Tatbegehung sowie den daran geknüpften Additionseffekt gerichtet (US 3; RIS-Justiz RS0112225).
[11] Betreffend den B* mit Inverkehrsetzungsvorsatz angelasteten Erwerb und Besitz von Suchtgiften in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden (für den „Weiterverkauf“ vorgesehenen) Menge, die am 9. Juni 2025 bei der Hausdurchsuchung in seiner Wohnung sichergestellt wurde (B./), lassen die Entscheidungsgründe (US 3 f und US 6 f) erkennen, dass sich dieser Vorwurf auf eine (Rest-)Menge jener Suchtgiftquanten bezog, in Ansehung derer das dem Angeklagten (im Rahmen tatbestandlicher Handlungseinheit) zur Last gelegte Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A./) bereits begonnen hatte.
[12] Für die Annahme gesonderter Strafbarkeit nach § 28 Abs 1 erster Satz erster und zweiter Fall SMG bleibt in der vorliegenden Konstellation daher kein Raum. Demzufolge erweist sich der Schuldspruch B./ als verfehlt (Z 9 lit a [weil es sich um einen Fall scheinbarer Realkonkurrenz handelt]; vgl dazu 14 Os 81/24d [Rz 13]), weshalb dieser aufzuheben war. Insoweit war auf Basis des Urteilssachverhalts in der Sache durch Freispruch zu entscheiden ( Lendl , WK-StPO § 259 Rz 9).
[13] Mit seiner gegen den Schuldspruch B./ gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde (Z 5 vierter Fall) war der Angeklagte auf die amtswegige Maßnahme nach § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO zu verweisen.
[14] Bei der infolge Kassation des Strafausspruchs vorzunehmenden Strafneubemessung war nach § 28a Abs 4 SMG von einem Strafrahmen von einem bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe auszugehen.
[15] Erschwerend wirkte das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB).
[16] Mildernd waren hingegen der bisher ordentliche Lebenswandel (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB) und die teils geständige Verantwortung des Angeklagten (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB) zu werten.
[17] Im Rahmen der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung (§ 32 Abs 2 und 3 StGB) fielen das Gewinnstreben (US 1; 12 Os 82/20f) zu seinem Nachteil ins Gewicht, die teilweise Sicherstellung von Suchtgiften (vgl Riffelin WK² StGB § 34 Rz 33) und die Gewöhnung an Suchtgift (ON 52.2, 3 f) waren demgegenüber als schuldmindernd zu berücksichtigen. Eine – von der Berufung behauptete – unverhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens (§ 34 Abs 2 StGB) liegt nicht vor.
[18] Nach Maßgabe des Gewichts der Taten, der persönlichen Schuld (§ 32 Abs 1 StGB) und der genannten Bemessungsgründe war die im Spruch ersichtliche Freiheitsstrafe angemessen.
[19] Teilweise bedingte Nachsicht der Strafe nach § 43a Abs 4 StGB kam nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0092050).
[20] Die Anrechnung der Vorhaft wird dem Erstgericht überlassen.
[21] Mit seiner Berufung gegen den Strafausspruch war der Angeklagte auf die Strafneubemessung zu verweisen.
[22] Der Kostenausspruch – der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst ( Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12) – beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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