9Ob28/12a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, Hon. Prof. Dr. Kuras, Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Reinhold Gsöllpointner, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei E***** K*****, vertreten durch Dr. Gerhard Gferer, Rechtsanwalt in Linz, wegen 8.695,68 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wels vom 7. März 2012, GZ 23 R 16/12k 26, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Wels vom 24. Oktober 2011, GZ 13 C 74/11a 22, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 744,43 EUR (darin 124,07 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Begründung:

Die Beklagte erwarb von der Klägerin im Jahr 2006 einen Umschlagmobilbagger zum Preis von 55.000 EUR. Im Herbst 2009 teilte die Beklagte der Klägerin telefonisch mit, dass der Bagger nicht funktioniere, keine Kraft habe und sich jemand den Bagger anschauen solle. Am 6. 10. 2009 stellte ein Monteur der Klägerin vor Ort fest, dass sich die Motordrückung nicht mehr einstellen ließ und diagnostizierte als Fehlerquelle für die mangelnde Leistung des Baggers die Hydraulikpumpe. Da die Reparatur nicht von der Klägerin durchgeführt werden konnte, holte sie ein Angebot bei einer Drittfirma ein, teilte der Beklagten den von der Drittfirma angebotenen Preis dafür sowie den Umstand mit, dass zu diesem Preis noch die Kosten für den Aus und Einbau der Pumpe durch die Klägerin dazukämen. Daraufhin erteilte die Beklagte telefonisch den Auftrag zur Reparatur. Nach Durchführung der Reparaturarbeiten an der Hydraulikpumpe durch die Drittfirma wurde die Pumpe am 15. 10. 2009 von einem anderen Monteur der Klägerin wieder eingebaut. Ein Probelauf des Baggers ergab, dass der Motor nach wie vor „abgewürgt“ wurde. Daraufhin wurde eine Ölprobe entnommen und diese zur Analyse an eine weitere Drittfirma geschickt. Am 16. 10. 2009 wurden die Montagearbeiten am Bagger von der Klägerin beendet. An diesem Tag stellte sich heraus, dass für die mangelnde Leistung des Baggers und das „Abwürgen“ des Motors ein verstopfter Dieselfilter verantwortlich war. Das Problem wurde behoben, ein Probelauf verlief positiv. Von der Klägerin wurden mit Rechnung vom 30. 10. 2009 8.695,68 EUR in Rechnung gestellt. Rund sechs Monate danach ließ die Beklagte eine andere Firma den Ladeluftkühler reinigen und den Luftfilterschalter erneuern. Der Bagger war zu diesem Zeitpunkt seit den Reparaturarbeiten der Klägerin ca 458 Betriebsstunden in Betrieb. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bereits zum Zeitpunkt der Reparaturarbeiten durch die Klägerin der Ladeluftkühler verunreinigt und der Luftfilterschalter defekt war und darin die Ursache für die Probleme im Oktober 2009 lag. Für die Reinigung des Ladeluftkühlers und die Erneuerung des Luftfilterschalters wurden der Beklagten Kosten von 632,40 EUR in Aussicht gestellt. Die Arbeiten stehen mit der Klagsforderung in keinem Zusammenhang.

Die Klägerin begehrte den Klagsbetrag als Werklohn für die Reparatur der Hydraulikpumpe. Diese sei in Abstimmung mit der Beklagten ausgebaut, vereinbarungsgemäß von einer Drittfirma repariert und in der Folge durch die Klägerin wieder eingebaut worden. Da der Bagger nach dem Pumpeneinbau nicht sogleich funktioniert habe, sei eine Ölprobe entnommen und zur Analyse an eine andere Drittfirma eingeschickt worden. Die Analyse habe eine Fremdbelastung des Öls ergeben, woraus auf eine nicht ordnungsgemäße Wartung des Baggergeräts geschlossen werden könne. Die Arbeiten der Klägerin seien beauftragt worden und aus technischer Sicht notwendig gewesen. Eine fristgerechte Rüge der Rechnung sei nicht erfolgt.

Die Beklagte bestritt, beantragte die Klagsabweisung und wandte ein, die Klägerin habe laufend Servicearbeiten durchgeführt, ihr sei daher der Zustand und der Einsatz des Hydraulikbaggers bekannt gewesen. Als Lieferant und Serviceunternehmer habe die Klägerin alle zu reparierenden Mängel in vollem Umfang zu vertreten. Infolge der am Bagger auftretenden Funktionsstörungen habe die Beklagte mit der Klägerin Kontakt aufgenommen. Der Monteur der Beklagten habe den Hydraulikmotor des Baggers ohne Rücksprache mit der Beklagten mitgenommen und diesen ohne Vorlage eines Kostenvoranschlags und abermals ohne Rücksprache mit der Beklagten an eine Drittfirma zur Reparatur weitergegeben. Nach dem erfolgten Einbau habe der Bagger nach wie vor nicht funktioniert. Es habe sich durch eine weitere Drittfirma herausgestellt, dass lediglich ein verunreinigter Dieselfilter für die Störungen verantwortlich gewesen sei. Die Arbeiten der Klägerin seien daher weder notwendig noch nützlich gewesen. Im April 2010 habe eine Drittfirma eine Motorüberholung vorgenommen. Auch deshalb sei die Reparatur der Klägerin bei einer Drittfirma nicht notwendig gewesen. Die klagsgegenständliche Rechnung sei fristgerecht gerügt worden, sie sei auch überhöht. Die notwendigen Arbeiten seien bislang nicht abgeschlossen worden, der Rechnungsbetrag daher nicht fällig. Kompensando würden die für die angemessene und notwendige Reparatur angefallenen Kosten eingewandt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren Folge, wobei es noch feststellte, dass die Reparatur der Hydraulikpumpe zu einer nachhaltigen Verbesserung des Allgemeinzustands des Baggerantriebs geführt habe und ordnungsgemäß und dem Stand der Technik entsprechend durchgeführt worden sei. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass die Klägerin die Reparaturarbeiten auftragsgemäß und fachgerecht durchgeführt habe und für diese technisch auch notwendigen und zweckmäßigen Arbeiten angemessene Kosten verrechnet worden seien. Die Rechnung sei seit 31. 10. 2009 fällig. Die Beklagte habe auch keinen Nachweis für eine ordnungsgemäße bzw fristgerechte Rüge der Rechnung erbracht. Die Gegenforderung stehe in keinem Zusammenhang mit der Klagsforderung, sei daher nicht kompensando zu berücksichtigen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten keine Folge. Die Beklagte habe keinen bei der Übernahme der Leistung erklärten Vorbehalt dahin behauptet, die Leistung nicht als Vertragserfüllung zu akzeptieren, weshalb nur mehr Gewährleistungsansprüche in Betracht kämen. Der Werkunternehmer besitze keinen Entlohnungsanspruch für ein wertloses Werk und verliere seinen Entgeltanspruch, wenn er den Besteller in Verletzung seiner werkvertraglichen Nebenpflicht nach § 1168a ABGB nicht vor den Gefahren des Misslingens des Werks wegen außerhalb der Unternehmersphäre liegender Umstände aufkläre, wozu er auch unter dem Gesichtspunkt vorvertraglicher Schutz und Aufklärungspflichten verhalten sei. Die Wertlosigkeit des Werks und der Verlust des Entgeltanspruchs aus einer schuldhaften Verletzung der Prüf und/oder Aufklärungspflicht nach § 1168a ABGB führten zur Gewährleistungspflicht des Werkunternehmers, der deshalb den Entgeltanspruch verliere. Durch das mit 1. 1. 2007 in Kraft getretene Handelsrechts Änderungsgesetz 2005 gelte § 377 UGB gemäß § 381 Abs 2 UGB auch für Werkverträge über die Herstellung körperlicher beweglicher Sachen. Die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen bedürfe daher einer rechtzeitigen, im Zweifel 14 tägigen Mängelrüge. Da die Klägerin deren Rechtzeitigkeit bestritten habe, habe die Beklagte hiefür die Beweislast getragen. Da die Beklagte eine mangelnde Funktionsfähigkeit des Baggers ungeachtet der Reparaturarbeiten der Klägerin behauptet habe, hätte jedenfalls eine Rüge binnen 14 Tagen nach Ablieferung gefordert werden müssen. Unabhängig davon, dass der Beklagten der Beweis für die Mangelhaftigkeit bzw Wertlosigkeit der Leistung der Klägerin nicht gelungen sei, sei auch kein Beweis einer rechtzeitigen Rüge erbracht worden. Damit sei die Beklagte aber jedenfalls sämtlicher Gewährleistungsansprüche und aller aus einer Mangelhaftigkeit der Leistung abgeleiteten Rechte, also auch solcher aus einer allfälligen Verletzung der Prüf und/oder Warnpflicht verlustig gegangen. Die Beklagte habe einen Entfall des Entgeltanspruchs der Klägerin geltend gemacht. Dieser bilde einen Anspruch aus Gewährleistung und sei bei nicht rechtzeitiger Erfüllung der Rügepflicht ausgeschlossen gewesen. Mangels der Relevierbarkeit einer dahingehenden Vertragsverletzung sei auch von der Feststellung der Angemessenheit der Reparaturkosten auszugehen. Die Revision sei zulässig, weil den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Rügepflicht nach den §§ 377, 381 UGB für eine Vielzahl von Fällen erhebliche Bedeutung beizumessen sei und für Werkverträge hiezu keine Judikatur des Obersten Gerichtshofs vorliege.

In ihrer dagegen gerichteten Revision beantragt die Beklagte eine Abänderung des Urteils im Sinne einer Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist unzulässig .

1. Angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche erkannt worden sind, können nicht nach § 503 Z 2 ZPO geltend gemacht werden (RIS Justiz RS0042963).

2. Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, dh wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig wiedergegeben und infolge dessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde, nicht aber schon dann, wenn das aufgrund der Beweisaufnahme gewonnene Sachverhaltsbild bloß vom Parteienvorbringen abweicht. Erwägungen der Tatsacheninstanzen, weshalb ein Sachverhalt als erwiesen angenommen oder bestimmte Feststellungen nicht getroffen werden können, fallen in das Gebiet der Beweiswürdigung, können daher weder eine Aktenwidrigkeit bilden noch gegen den Dispositionsgrundsatz verstoßen (RIS Justiz RS0043347; vgl auch RS0043189). Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit kann daher nicht als Ersatz für eine im Revisionsverfahren generell unzulässige Beweisrüge herangezogen werden (RIS Justiz RS0117019).

Eine Aktenwidrigkeit in diesem Sinn wird von der Beklagten nicht dargelegt.

3. Die vom Berufungsgericht relevierte Frage der Rügepflicht nach § 377 iVm § 381 Abs 2 UGB, die nach ihrem Wortlaut Werkverträge über die Herstellung körperlicher beweglicher Sachen betrifft, bedarf keiner Beantwortung, weil sie nur über Einwand zu berücksichtigen wäre (vgl RIS Justiz RS0062662, RS0043161). Die Klägerin brachte jedoch lediglich vor, dass die von ihr gelegte Rechnung nicht gerügt worden sei, während die Rügepflicht auf die Mangelhaftigkeit der Ware und deren Ablieferung abstellt (§ 377 Abs 1 UGB). Daneben kann dahingestellt bleiben, ob es überhaupt einer weiteren Rüge bedarf, wenn beide Parteien beim Abschluss einer Reparaturmaßnahme erkennen, dass diese noch nicht zielführend war (hier: fortbestehende Motorprobleme trotz reparierter Hydraulikpumpe) und deshalb eine weitere Reparaturmaßnahme (hier: Austausch des verstopften Dieselfilters) beauftragt wird.

4. Ungeachtet dessen steht der Beklagten aber deshalb kein Leistungsverweigerungsrecht zu, weil die Klägerin nach dem festgestellten Sachverhalt die Reparaturarbeiten im beauftragten Ausmaß ordnungsgemäß durchgeführt und dafür einen angemessenen Betrag in Rechnung gestellt hat. Die Verletzung einer Warnpflicht iSd § 1168a ABGB wird in der Revision zu Recht nicht angesprochen, weil hier nicht von einem Misslingen des Werks infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers auszugehen ist, ein aus § 1168a ABGB abzuleitender Schadenersatzanspruch aber auch noch kein Leistungsverweigerungsrecht begründen könnte (4 Ob 137/11t). Eine Irrtumsanfechtung iSd § 871 ABGB wurde von der Beklagten nicht geltend gemacht.

Insgesamt ist die Revision daher mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, sodass sie zurückzuweisen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.