8Ob111/06s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Josefine C*****, 2. Giuseppe C*****, beide vertreten durch Dr. Siegfried Rack, Mag. Gottfried Tazol, Rechtsanwälte in Völkermarkt, wider die beklagten Parteien 1. Ingeborg T*****, vertreten durch Dr. Peter Ouschan, Rechtsanwalt in Völkermarkt, 2. Gertraud C*****, 3. Calogero C*****, zweit- und drittbeklagte Partei vertreten durch Dr. Hans Herwig Toriser, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Entfernung und Unterlassung (Gesamtstreitwert 8.000 EUR), über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgericht vom 27. April 2006, GZ 2 R 72/06z-32, womit über Berufung aller Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Völkermarkt vom 30. Dezember 2005, GZ 4 C 72/05i-20, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie insgesamt zu lauten haben:

„Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, den von ihrer Liegenschaft EZ ***** ausgehenden Bewuchs der Westwand des auf der Liegenschaft der Kläger EZ ***** errichteten Hauses durch Kletterpflanzen zu unterlassen und den bestehenden Bewuchs binnen zwei Monaten zu entfernen.

Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, den Klägern die mit 2.881,62 EUR (darin enthalten 697,20 EUR Barauslagen, 364,07 EUR USt) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, den Klägern die mit

3.890 EUR bestimmten Kosten der Berufung und der Revision (darin enthalten 351,33 EUR USt; 1.782 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Erstbeklagte ist schuldig, den Klägern die mit 641,25 EUR (darin enthalten 106,87 EUR USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Zweitbeklagte und der Drittbeklagte sind zur ungeteilten Hand schuldig, den Klägern die mit 670,40 EUR (darin enthalten 111,73 EUR USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile sind Nachbarn.

Die Kläger sind je zur Hälfte Miteigentümer der Liegenschaft EZ *****

mit dem Grundstück Nr 263/3.

Die Erstbeklagte ist zu 1675/5174 Anteilen Miteigentümerin der Liegenschaft EZ ***** mit den Grundstücken 381 und 260/6. Die Zweit- und der Drittbeklagte sind aufgrund rechtskräftiger Zuschlagserteilung gemeinsam zu 3499/5174 Anteilen Miteigentümer der Liegenschaft EZ *****.

Die Grundstücke Nr 260/6 und 263/3 grenzen aneinander. Das Grundstück Nr 260/6 ist westlich des Grundstücks Nr 263/3 gelegen. Das auf der Liegenschaft der Kläger errichtete zweistöckige Geschäfts- und Wohnhaus hat seine westliche Mauer unmittelbar an der Grundstücksgrenze zum Grundstück der Beklagten. Ca 10 cm westlich dieser westlichen Mauer des Hauses der Kläger befindet sich ein seinerzeit von den Klägern gesetzter ca 1 m hoher Maschendrahtzaun parallel zur westlichen Mauer des Gebäudes der Kläger verlaufend. Westlich dieses Maschendrahtzaunes liegt ein kleiner Garten. Im Zuge der geplanten, bisher aber noch nicht umgesetzten Wohnungseigentumsbegründung ist vorgesehen, dass dieser Garten der Erstbeklagten als Zubehörfläche zu deren Wohnungseigentumseinheiten zuzuordnen ist. Intern betrachten die Beklagten diesen Garten bereits jetzt als „im Eigentum der Erstbeklagten" befindlich. 1997 haben die Kläger auf ihrem Grundstück umfangreiche Baumaßnahmen gesetzt. Dabei wurden ca 2,5m hohe Thujen der Erstbeklagten, die damals die Grundstücksgrenze bildeten, ohne deren Erlaubnis entfernt. Die Erstklägerin und die Erstbeklagte kamen zur Bereinigung dieser Angelegenheit überein, dass statt der Thujen Efeupflanzen gepflanzt werden. Die Erstklägerin und die Erstbeklagte schlossen eine schriftliche Vereinbarung, die wörtlich lautet:

„Für Thujen bez. am 27. 10. 1997 S 10.000 (Zehntausend). Den Zaun entlang der Grundstücksgrenze werden im Herbst 1997 oder spätestens im Frühjahr 1998 Efeupflanzen (3 St. p. Meter mit einer Länge von 1 Meter) angepflanzt. Damit erklärt .......(Erstbeklagte), dass alle

Ansprüche ihrerseits an ......(Kläger) abgegolten sind....."

1997 oder spätestens 1998 pflanzte die Erstbeklagte im Bereich des Maschendrahtzauns grenzparallel verlaufend im östlichen Bereich des Gartens etwa drei Efeupflanzen pro Meter, die maximal einen Meter hoch waren. Es ist nicht feststellbar, ob die Erstklägerin der Erstbeklagten die Efeupflanzen übergab oder ob die Erstbeklagte mit dem von der Erstklägerin erhaltenen Geld die Efeupflanzen selbst besorgte.

Mit der zwischen der Erstklägerin und der Erstbeklagten getroffenen Vereinbarung waren auch die übrigen Miteigentümer beider Liegenschaften einverstanden.

Darüber, dass bzw ob die Kletterpflanzen ab einer bestimmten Höhe zu beschneiden sind bzw bis zu welcher Höhe die Kletterpflanzen wachsen dürfen bzw ob die Kletterpflanzen auch auf die Mauer des Hauses der Kläger wachsen dürfen, wurde nicht gesprochen. Es wurde auch nicht darüber gesprochen, wer die Kletterpflanzen entfernen darf oder entfernen muss.

Der Efeu wuchs in der Folge etwa 0,5 m bis 1 m pro Jahr. Spätestens im Jahr 2000 begann der Efeu auf der westlichen Mauer des Hauses der Kläger anzuwachsen und sich dort auszubreiten.

Das jeweilige Ausmaß des Bewuchses war den Klägern bekannt. Die Kläger sprachen die Erstbeklagte frühestens im Jahr 2000 und spätestens im Jahr 2004 darauf an, dass der Efeu entfernt gehöre. Die Erstbeklagte ließ sich mit den Klägern auf kein Gespräch ein. Sie sagte nur, dass sie in Ruhe gelassen werden wolle. Die Kläger sprachen auch die Zweitbeklagte und den Drittbeklagten im Jahr 2003 oder 2004 auf die Kletterpflanzen an. Die Zweitbeklagte und der Drittbeklagte sagten dazu, dass sich die Kläger an die Erstbeklagte wenden müssten.

Eine ausdrückliche Vereinbarung darüber, dass die Kläger die Zweitbeklagte und den Drittbeklagten nicht klagen werden, wurde nie getroffen.

In der Folge machte der Klagevertreter die Kläger darauf aufmerksam, dass eine Klage nur gegen alle Miteigentümer der Liegenschaft der Beklagten gerichtet werden kann.

Vor der Klageeinbringung wurden die Beklagten schriftlich zur Entfernung der Kletterpflanzen aufgefordert. Dieser Aufforderung kamen die Beklagten nicht nach.

Die Beklagten haben sich nie dagegen ausgesprochen, dass die Kläger die Kletterpflanzen auf eigene Kosten von der westlichen Mauer des Gebäudes entfernen.

Der Efeu ist derzeit bereits im großen Umfang auf der westlichen Mauer des Hauses der Kläger angewachsen, und zwar über eine Breite von ca 10 m und eine Höhe von bis zu ca 6 m.

Die Kläger begehren die Entfernung der Kletterpflanze von der Westwand ihres Hauses und die „Unterlassung der vom Grundstück der Beklagten ausgehenden Einwirkungen durch das Hochwachsen einer Kletterpflanze". Ein Rechtstitel zur Benützung der Mauer auf dem Grundstück der Kläger bestehe nicht. Die Kläger könnten daher den ungerechtfertigten Eingriff der Beklagten in ihr Eigentumsrecht untersagen. Der Aufforderung der Kläger zur Entfernung der Kletterpflanze seien die Beklagten nicht nachgekommen. Anlässlich der Pflanzung der Kletterpflanzen sei ausdrücklich vereinbart worden, dass die Kletterpflanzen nur die Höhe des Maschendrahtzaunes erreichen dürften. Kletterpflanzen an der Mauer des Hauses der Kläger stellten eine Gefahr für den Vollwärmeschutz dar. Die Kläger hätten auf den Anspruch weder verzichtet noch sei er verjährt. Die Erstbeklagte wendet ein, die Kläger seien mit der Efeubepflanzung ausdrücklich einverstanden gewesen. Es stehe den Klägern frei, die Pflanzen auf eigene Kosten zu entfernen.

Die Zweitbeklagte und der Drittbeklagte bestreiten ihre Passivlegitimation. Der Garten, aus dem die Kletterpflanze wachse, stehe im „Eigentum" der Erstbeklagten. Überdies wendeten die Zweitbeklagte und der Drittbeklagte „Verjährung und Verschweigung" und Verzicht auf die Klageführung ein. Der Zweitbeklagten und dem Drittbeklagten sei es rechtlich nicht möglich, auf die Bepflanzung durch die Erstbeklagte Einfluss zu nehmen. Eine Veranlassung zur Klageführung hätten die Zweitbeklagte und der Drittbeklagte nicht gegeben.

Das Erstgericht wies das Entfernungsbegehren ab und gab dem Unterlassungsbegehren in modifizierter Form dahin Folge, dass die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig seien, binnen 14 Tagen ein „Hinüberwachsen der Kletterpflanze auf die Westwand des Hauses der Kläger zu unterlassen". Die Vereinbarung zwischen der Erstklägerin und der Erstbeklagten sei dahin auszulegen, dass die Erstklägerin eine schlüssige Zustimmung zum Bewuchs der Mauer erteilt habe. Aus der Vereinbarung sei abzuleiten, dass der Nachbar, der ursprünglich mit der Bepflanzung einverstanden gewesen sei (die Kläger) den Wiederbewuchs oder Weiterbewuchs in der Zukunft nicht dulden müsse. Er könne daher verlangen, den weiteren Bewuchs der Mauer auf dem fremden Grundstück zu unterlassen. Dem Unterlassungsbegehren sei daher stattzugeben. Ebenso ergebe die Auslegung der Vereinbarung, dass die Kläger zwar die Kletterpflanzen auf eigene Kosten entfernen könnten, eine Entfernung auf Kosten der Beklagten aber nicht verlangen könnten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger, gerichtet gegen die Abweisung des Entfernungsbegehrens, nicht Folge. Der Berufung der Beklagten gab das Berufungsgericht Folge und änderte das erstinstanzliche Urteil dahin ab, dass es auch das Unterlassungsbegehren abwies. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 4.000 EUR, nicht jedoch 20.000 EUR übersteige und dass die ordentliche Revision zulässig sei. Rechtlich gelangte das Berufungsgericht zur Auffassung, dass kein Fall einer unmittelbaren Zuleitung im Sinne des § 364 Abs 2 letzter Satz ABGB vorliege: Im Unterschied zur Entscheidung 7 Ob 613/91 sei hier maßgeblich, dass der Bewuchs des Zaunes durch die Vereinbarung vom 27. 10. 1997 gedeckt sei. Es käme daher allenfalls § 422 ABGB zum Tragen.

Die dagegen von den Klägern erhobene Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht von den Entscheidungen 7 Ob 613/91 und 6 Ob 255/00v abgewichen ist.

Die Revision ist auch berechtigt.

Zum Bewuchs von Gebäudeteilen durch Kletterpflanzen des Nachbarn hat

der Oberste Gerichtshof erkannt (7 Ob 613/91 = SZ 64/158; 6 Ob

255/00v = SZ 74/57= RdU 2001/82 [im Ergebnis zustimmend Wagner]),

dass eine derartige Benützung der Nachbarmauer ohne besonderen Rechtstitel unter allen Umständen unzulässig ist (im Ergebnis der „Veitschi" Entscheidung ebenfalls zustimmend Kissich/Pfurtscheller,

Der Baum am Nachbargrund - wirksamer Rechtsschutz durch das Zivilrechts-Änderungsgesetz 2004? ÖJZ 2004/44). In der Entscheidung 6 Ob 255/00v - insoweit dem hier vorliegenden Fall vergleichbar - wurde allerdings eine gänzliche Entfernung der Pflanzen als unberechtigt erachtet, wenn sich der Bewuchs nicht von direkt neben der Grundgrenze gesetzten Wurzelstellen ausbreitet, sondern auch im Eigentum der Pflanzeneigentümer selbst stehende Hofteile begrünt und das Emporklettern der Pflanzen an der Mauer nicht zwangsläufig mit der Existenz der Pflanzen verbunden ist. Es wurde daher im Anlassfall dem Klagebegehren nur dahin stattgegeben, dass die Beklagten für schuldig erkannt wurden, den von ihrer Liegenschaft ausgehenden Bewuchs des Garagendachs der Hoffassade der Liegenschaft der Kläger durch Veitschipflanzen zu unterlassen und den bestehenden Bewuchs binnen zwei Monaten zu entfernen. Im vorliegenden Fall ist die Situation vergleichbar, weil - was die Kläger nicht bezweifeln - die zwischen Erstklägerin und Erstbeklagter 1997 getroffene Vereinbarung die Berechtigung der Beklagten umfasst, den an der Grundstücksgrenze stehenden Zaun mit den einverständlich gesetzten Kletterpflanzen bewachsen zu lassen. Allerdings haben die Kläger diesem Umstand ohnedies durch eine entsprechende Fassung ihres Beseitigungs- und Unterlassungsbegehrens Rechnung getragen: Die Kläger beziehen sowohl ihr Unterlassungs- als auch ihr Entfernungsbegehren nur auf den Bewuchs ihrer Hausmauer, begehren aber nicht die Entfernung bzw Unterlassung des Bewuchses am Zaun bzw die Entfernung der Kletterpflanzen überhaupt.

Auf einen konkreten Rechtstitel, der es den Beklagten gestatten könnte, die Mauer des Gebäudes der Kläger bewachsen zu lassen, haben sich die Beklagten nicht berufen: Ganz im Gegenteil sind sämtliche Beklagte in erster Instanz übereinstimmend davon ausgegangen, dass es den Klägern freistehe, den Bewuchs auf der Mauer ihres Hauses, allerdings auf eigene Kosten, zu entfernen. Ein Vorbringen, dass die Vereinbarung aus 1997 dahin auszulegen ist, dass den Beklagten ein Recht auf Benützung der Hauswand der Kläger eingeräumt wurde, haben die Beklagten nicht erstattet.

Damit erweist sich aber das Unterlassungs- ebenso wie das Entfernungsbegehren als grundsätzlich berechtigt, wobei allerdings dem Unterlassungsbegehren eine - mit dem Vorbringen der Kläger übereinstimmende - klarere Fassung zu geben war. Die in der Revisionsbeantwortung aufgestellte Behauptung, weil zwischen den Wurzeln der Kletterpflanze und der Hausmauer ein Zaunsockel aus Beton sowie ein Maschendrahtzaun liege, sei kein Fall einer unmittelbaren Zuleitung im Sinne des § 364 Abs 2 ABGB gegeben, ist unzutreffend:

„Unmittelbare Zuleitung" im Sinne des § 364 Abs 2 letzter Satz ABGB bezieht sich auf den Ort, von welchem die bepflanzte Kletterpflanze ihren Ausgang nimmt. Das ist hier unstrittig die im Miteigentum der Beklagten stehende Liegenschaft.

In Anbetracht der getroffenen Feststellungen erweist sich auch der Einwand der Beklagten, die Kläger hätten auf die Klageführung verzichtet bzw sich ihres Rechtes verschwiegen; es sei Verjährung eingetreten, als unberechtigt.

Es bedarf daher zuletzt einer Auseinandersetzung mit dem Einwand der Zweitbeklagten und des Drittbeklagten, sie seien nicht passiv legitimiert.

Eine unmittelbare Zuleitung ohne besonderen Rechtstitel ist unter allen Umständen unzulässig (§ 364 Abs 2 letzter Satz ABGB). In diesem Fall kann der Eigentümer vom Nachbarn die Unterlassung und Beseitigung verlangen. Der Anspruch wurzelt im Nachbarrecht. Zwar steht es nach neuerer Rechtsprechung (EvBl 1989/26; RIS-Justiz RS0010426; zuletzt 4 Ob 245/00h) dem Eigentümer einer Liegenschaft frei, ob er gegen den Störer allein mit schlichter Unterlassungsklage vorgeht oder aber im Sinne des § 523 ABGB auch das Bestehen eines von diesem Störer etwa beanspruchten Rechtes zum Gegenstand der Freiheitsklage macht. Nur im letzteren Fall besteht eine notwendige Streitgenossenschaft der Liegenschaftsmiteigentümer (RIS-Justiz RS0012106). Daraus lässt sich jedoch nicht der Umkehrschluss ziehen, dass nur jener (Mit)Eigentümer belangt werden kann, der unmittelbarer Störer ist: Für die Begründung der Haftung nach § 364 Abs 2 ABGB ist nicht erforderlich, dass der Nachbar selbst die störende Handlung setzt. Verursacht sie ein anderer, so wird die Haftung des Grundnachbarn dann als gerechtfertigt erachtet, wenn er die Einwirkung duldet, obwohl er sie zu hindern berechtigt und dazu auch imstande gewesen wäre (1 Ob 196/00f; SZ 70/85; 7 Ob 327/98h je mwN). Maßgeblich für die Bejahung der verschuldensunabhängigen Unterlassungspflicht des beklagten Liegenschaftsmiteigentümers für einen im Nachbarrecht wurzelnden Anspruch (der nach dem insoweit klaren Wortlaut des § 364 Abs 2 ABGB ohne weitere Voraussetzungen immer gegen den „Nachbarn", also gegen sämtliche Liegenschaftsmiteigentümer gerichtet werden kann) ist lediglich ein Zusammenhang zwischen Sachherrschaft und Störung (Spielbüchler in Rummel ABGB³ I § 364 Rz 5; RIS-Justiz RS0053260; SZ 68/101). Dieser Zusammenhang wird durch eine allfällige - bloß obligatorisch wirkende - Regelung über die Benützung des Gartens nicht aufgehoben. Die Zweit- und der Drittbeklagte sind nach wie vor Miteigentümer der gesamten Liegenschaft und stehen aus diesem Grund mit der weiteren Miteigentümerin, der Erstbeklagten, in Rechtsgemeinschaft. Eine Benützungsregelung nimmt den übrigen Miteigentümern nur das Recht, die Benützung des benützungsgeregelten Teiles der im Miteigentum stehenden Liegenschaft für sich in Anspruch zu nehmen. Hier geht es aber nicht um die Benützung des Gartens, in dem die Efeupflanzen gepflanzt sind, sondern um den von der Liegenschaft der Beklagten ausgehenden rechtswidrigen Bewuchs der nicht im Eigentum der Beklagten stehenden Hausmauer. In diesem Umfang stehen der Zweit- und dem Drittbeklagten als (Mehrheits)Teilhaber iSd §§ 833 ff ABGB Dispositionsrechte zu: So hätten sie der Erstbeklagten den Bewuchs der Hauswand der Kläger - der als rechtswidriger, von der Liegenschaft ausgehender Eingriff in Nachbarrechte eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung darstellt - untersagen können (vgl SZ 68/101).

Eines näheren Eingehens auf die in der Literatur durchaus umstrittene Frage, ob Handlungen Dritter dem Grundeigentümer im Nachbarrecht auch dann zugerechnet werden können, wenn er sich jeder Dispositions- und Nutzungsmöglichkeit begeben hat (vgl dazu Lux, Zur Passivlegitimation des Grundstückseigentümers im Nachbarrecht, JBl 1995, 195 mit ausführlichen Hinweisen auf den Meinungsstand) bedarf es daher nicht, weil dieser Fall hier nicht verwirklicht ist.

Aus den dargelegten Gründen liegt somit kein Fall des § 422 ABGB vor. Die Kläger können vielmehr ihr Begehren gegen alle Beklagte berechtigt auf § 364 Abs 2 letzter Satz ABGB stützen. Da das Entfernen des Bewuchses insbesondere von höher liegenden Gebäudeteilen voraussichtlich der Betrauung fachkundiger Werkunternehmer bedarf, war die gemäß § 409 Abs 2 ZPO vom Gericht festzusetzende Leistungsfrist mit zwei Monaten zu bestimmen (vgl 6 Ob 255/00v).

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens in allen Instanzen gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Ob die Zweit- und der Drittbeklagte ursprünglich Veranlassung zur Klageführung gaben oder ob sie, hätten sie das Klagebegehren sofort anerkannt, Kostenzuspruch nach § 45 ZPO begehren könnten, ist hier nicht zu untersuchen, weil ein entsprechendes Anerkenntnis der Zweitbeklagten und des Drittbeklagten nicht abgegeben wurde.

Vorprozessuale Kosten waren nur im Umfang der beantragten Barauslagen für zwei Grundbuchsauszüge zuzusprechen. Die Erforderlichkeit der übrigen verzeichneten vorprozessualen Kosten (für weitere Grundbuchsauszüge; Telefonate; Korrespondenz) ist nicht ersichtlich. Das einzig dazu erstattete Vorbringen, diese Kosten hätten der außergerichtlichen Bereinigung gedient; der Versuch sei an der starren Haltung der Zweitbeklagten (?) gescheitert, lässt nicht erkennen, inwiefern diese Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienlich sein konnten (vgl dazu auch M.Bydlinski in Fasching/Konecny²II/1, § 41 ZPO Rz 44).

Für die Berufung gebühren Kosten nur auf Basis der Bemessungsgrundlage des Beseitigungsbegehrens (4000 EUR). Der verzeichnete Streitgenossenzuschlag für die - gesondert erhobenen - Berufungsbeantwortungen war zu berichtigen.