7Ob251/03t – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Theo M*****, vertreten durch Dr. Hansjörg Schiestl und Dr. Karl Janowsky, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Mag. Christian K*****, vertreten durch Dr. Walter Kerle, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung (Streitwert EUR 4.360,37), über die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 2. Juli 2003, GZ 4 R 224/03z 51, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 28. Februar 2003, GZ 12 C 102/00z 43, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger EUR 265, - an Pauschalgebühr dritter Instanz zu ersetzen. Darüber hinaus werden die Kosten der Rechtsmittelverfahren gegeneinander aufgehoben.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Pächter und Jagdausübungsberechtigter der Genossenschaftsjagd G***** sowie der Eigenjagd der österreichischen Bundesforste G*****. Sein Jagdgebiet umfasst nahezu das gesamte Gemeindegebiet von G*****, dem Hauptort des W*****tals, durch das eine Landesstraße führt. Das (jagdbare) Wild lebt auch in deren unmittelbarem Bereich mit Ausnahme des eigentlichen Siedlungsraums; die Straße wird zu bestimmten Zeiten vom Wild auch gequert. Die Jagd findet daher auch in diesem Bereich (Bereich des Talbodens und der angrenzenden Hänge) statt.

Im Frühjahr 1995 erhielt der Beklagte vom Jagdaufseher des Klägers die Erlaubnis, im Jagdgebiet ein Dachsforschungsprojekt durchzuführen: Er stellte im Zuge dieses Projekts Fallen auf, fing darin Dachse und versah sie mit Halsbandsendern, um so die Verbreitung und das Verhalten der Tiere zu untersuchen. Nach Differenzen forderte der Jagdaufseher den Beklagten im November 1999 auf, sämtliche Aktivitäten im Rahmen der Dachsforschung im Revier des Klägers zu unterlassen, welcher Aufforderung der Beklagte bis Ende 2000 nachkam, indem er sämtliche Dachsfallen im Revier entfernte. Die erwähnten Differenzen rührten daher, dass der Beklagte bereits 1996 begonnen hat, in den Monaten Mai bis Oktober sog. "Nachtsafaris" zur Tierbeobachtung im Jagdgebiet des Klägers zu organisieren. Seit 1999 wurden diese Führungen vom Beklagten im Internet und mit Prospekten beworben. Nur zu Beginn dieser seiner Führungstätigkeit hatte der Beklagte dabei einmal einen Scheinwerfer verwendet, danach nur mehr Nachtsichtgeräte und bei sehr schlechten Lichtverhältnissen zudem eine mit einem starken Rotfilter abgedeckte Taschenlampe. Im Sommer veranstaltete der Beklagte jeweils zwischen 22 Uhr und 24 Uhr durchschnittlich 10 bis 15 Führungen, wobei die Teilnehmerzahl zwischen 4 und 10 Personen schwankte. Der Beklagte startete mit Kraftfahrzeugen von G***** aus und hielt an geeigneten Orten entlang der G***** Landesstraße an, um den Teilnehmern das Aussteigen und sodann Tierbeobachtungen zu ermöglichen. Teilweise fuhr der Beklagte mit seiner Gruppe auch in Seitenstraßen und in Zufahrten zu Häusern und Gehöften. Dass die Teilnehmer an den "Nachtsafaris" jemals die Landesstraße verlassen hätten und in die angrenzenden Wiesen und Felder hineingegangen wären, ist nicht feststellbar.

Mit den wesentlichen Behauptungen, das jagdbare Wild werde durch die nächtlichen Führungen gestört und hinsichtlich des dem Beklagten nun untersagten Dachsprojekts bestehe weiterhin Wiederholungsgefahr, begehrte der Kläger (nach wiederholter Klagseinschränkung) den Beklagten schuldig zu erkennen, a) jegliche Tätigkeit, die dem Begriff des § 1 Abs 1 lit a und b des Tiroler Jagdgesetzes zugeordnet werden könne, also insbesondere das Nachstellen, das Fangen, das Erlegen und das Aneignen von verendetem Wild im Zusammenhang mit dem vom Beklagten im Jahr 1995 begonnenen Dachsforschungsprojekt sowie b) die Veranstaltung von Führungen zu touristisch gewerblichen Zwecken mit der Absicht, Wildbeobachtungen zu ermöglichen, zu unterlassen, dies mit der Ausnahme solcher Führungen bei Tageslicht, bei denen öffentliche Wege und markierte Wandersteige nicht verlassen würden.

Der Beklagte erhob die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges, die vom Erstgericht verworfen wurde (vgl RIS Justiz RS0045772) und hier keiner Erörterung mehr bedarf. Darüber hinaus wendete der Beklagte - soweit im Revisionsverfahren noch wesentlich - ein, das Dachsforschungsprojekt sei bereits im Jahr 2000 abgeschlossen worden, weshalb nicht nur die Wiederholungsgefahr, sondern auch jegliches Interesse des Klägers an der diesbezüglich begehrten Unterlassung weggefallen sei. Die weiters beanstandeten touristischen Aktivitäten seien nicht geeignet, das Wild auch nur im Geringsten zu beunruhigen, da die Beobachtungen nur in Kleingruppen ausschließlich von der Landesstraße aus durchgeführt würden, ohne dass das Jagdrevier des Klägers betreten werde. Das Jagdausübungsrecht des Klägers werde daher davon nicht betroffen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren betreffend das Dachsforschungsprojekt ab. Dem weiteren Unterlassungsbegehren (betreffend die nächtlichen Wildbeobachtungen zu touristisch gewerblichen Zwecken) gab es hingegen statt. Über den bereits eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt hinaus, stellte das Erstgericht im Wesentlichen noch fest, dass die nächtlichen Führungen des Beklagten das jagdbare Wild auch dann störten, wenn die Beobachtungen unmittelbar von der Landesstraße aus gemacht würden. Der Störgehalt für das Rot und Rehwild sei entlang der G*****straße zwar bloß auf rund 30 % der Gesamtstraße beschränkt, weil im restlichen Bereich schon aufgrund der Besiedelung ein zusätzlicher Störgehalt nicht gegeben sei. Der Beklagte lasse Tierbeobachtungen aber nicht nur von Stellen aus machen, die sich in unmittelbarer Nähe von Siedlungsgebieten befänden. Für das Raubwild seien mit den vom Beklagten organisierten Führungen Störungen hingegen nicht verbunden.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, das auf Unterlassung der Durchführung der nächtlichen Führungen zu touristisch gewerblichen Zwecken gerichtete Begehren des Klägers sei berechtigt, weil damit eine Störung seines Jagdrechts verbunden sei. In diesem Umfang sei der Kläger zur Klagsführung auch legitimiert, weil er sich als Jagdausübungsberechtigter gegen jeden Dritten zur Wehr setzen könne, der kein besseres oder zumindest gleichwertiges Recht nachweise. Demgegenüber müsse aber das auf Unterlassung weiterer Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Dachsforschungsprojekt gerichtete Begehren abgewiesen werden, weil dieses Projekt schon beendet und ein Unterlassungsanspruch des Klägers mangels Wiederholungsgefahr nicht mehr gegeben sei.

Während die vom Kläger gegen den klagsabweislichen Teil des Ersturteils erhobene Berufung erfolglos blieb, gab das Berufungsgericht dem gegen den stattgebenden Teil der erstinstanzlichen Entscheidung gerichteten Rechtsmittel des Beklagten Folge und wies auch das die Veranstaltung von nicht bei Tageslicht durchgeführten Wildbeobachtungen zu touristisch gewerblichen Zwecken betreffende Unterlassungsbegehren - und somit, wie vom Beklagten angestrebt, das Klagebegehren zur Gänze - ab, wobei es aussprach, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 4.000 übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Da das erstinstanzliche Verfahren mängelfrei und die Beweis- und Tatsachenrüge des Beklagten unberechtigt sei, könne die vom Erstgericht erarbeitete Entscheidungsgrundlage der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes sei aber die Aktivlegitimation des Klägers im vorliegenden Fall grundsätzlich zu verneinen. Ein Unterlassungsanspruch eines Jagdausübungsberechtigten bestehe nur soweit, als sein eigenes (vom Grundeigentümer abgeleitetes) Recht reiche. Dieser, aus oberstgerichtlichen Entscheidungen ableitbare, Grundsatz sei - abgesehen davon, dass ohnehin auch sonst fraglich wäre, ob das Recht des Jagdpächters auch die Genehmigung und das Verbot von Forschungsprojekten sowie die Untersagung von Führungen auf öffentlichen Straßen umfasse - noch mit der zusätzlichen Einschränkung zu versehen, dass zudem zu überprüfen sei, ob dem Jagdausübungsberechtigten nicht andere, insbesondere verwaltungsrechtliche Mittel zu Gebote stünden, um Eingriffe in das Jagdrecht hintanzuhalten. Sei dies der Fall, könne eine Berechtigung zur Klagsführung nicht erkannt werden, wobei auf die besondere Bedeutung der öffentlich rechtlichen Vorschriften bei einem unzweifelhaft bestehenden Spannungsverhältnis zwischen Rechten des Jagdausübungsberechtigten und der Allgemeinheit (Betretungsrecht des Waldes sowie das Recht auf freie Benützung öffentlicher Straßen und Wege) hinzuweisen sei. Maßgeblich seien hier die Vorschriften des Tiroler Jagdgesetzes 1983 (TJG), insbesondere des § 42 TJG, nach dessen Abs 1 es verboten sei, ein Jagdgebiet außerhalb von öffentlichen Straßen ohne schriftliche Bewilligung ua mit Gegenständen, die zum Fangen oder Töten von Wild bestimmt seien, zu durchstreifen; nach Abs 2 leg cit sei jede vorsätzliche Beunruhigung von Wild durch Personen, die zur Jagdausübung nicht berechtigt seien, untersagt. Wer einem dieser Verbote zuwiderhandle, begehe eine strafbare Verwaltungsübertretung. Im Hinblick auf diese Bestimmungen reiche das aus dem Grundeigentum abgeleitete Recht des Klägers nicht soweit, dass er auch berechtigt wäre, die hier konkret zu beurteilenden Unterlassungsansprüche gerichtlich geltend zu machen. Das dem Beklagten angelastete Verhalten des Fangens von Dachsen mit Fallen betreffe den gesetzlichen Tatbestand des § 42 Abs 1 TJG, jenes im Zusammenhang mit der Organisation und Durchführung von Wildbeobachtungen den Tatbestand des § 42 Abs 2 TJG. In beiden Fällen sei das inkriminierte Verhalten mit einer Anzeige an die Bezirksverwaltungsbehörde abstellbar, weil der Beklagte dadurch eine Verwaltungsübertretung begehe. Damit böten im vorliegenden Fall die bestehenden (vorrangig heranzuziehenden) jagdrechtlichen Vorschriften einen ausreichenden Schutz, weshalb für die vom Kläger für sich reklamierte Befugnis zur gerichtlichen Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen kein Raum bleibe.

Im Hinblick auf diese Rechtsansicht, die sich nicht auf eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs stützen könne, sei auszusprechen gewesen, dass die ordentliche Revision zulässig sei, insbesondere deshalb, weil es einer ergänzenden Klarstellung der in 1 Ob 159/00i dargelegten Rechtsgrundsätze durch das Höchstgericht bedürfe.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Klägers, der unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht und beantragt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass dem (eingeschränkten) Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel seines Prozessgegners zurückzuweisen oder ihm keine Folge zu geben.

Die Revision des Klägers ist zulässig und teilweise auch berechtigt.

Keine Berechtigung kommt der Revision insoweit zu, als sie sich, da der Kläger ausdrücklich die gänzliche Stattgebung des (eingeschränkten) Klagebegehrens anstrebt, weiterhin auch gegen die Abweisung des das Dachsforschungsprojekt betreffenden Unterlassungsbegehrens wendet. Warum entgegen den Ausführungen des Erstgerichtes diesbezüglich ungeachtet der längst erfolgten Beendigung des Projektes doch Wiederholungsgefahr vorliegen soll, wird vom Revisionswerber nämlich mit keinem Wort begründet, ja nicht einmal behauptet. Wiederholungsgefahr als - neben dem Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses - materiell rechtliche Voraussetzung für die Erhebung einer Unterlassungsklage wird nach stRsp in der Regel dann verneint, wenn der rechtswidrige Zustand beseitigt und dadurch die Unterlassungspflicht erfüllt wurde (RIS Justiz RS0012064). Da dies hier zufolge der bereits im Jahre 2000 erfolgten Beendigung des betreffenden Forschungsprojektes der Fall ist, steht die Ansicht des Erstgerichtes im Einklang mit der einschlägigen Judikatur und ist daher zu billigen.

Der Revisionswerber setzt sich allein mit der Abweisung des die Veranstaltung von touristisch gewerblichen "Nachtsafaris" im gegenständlichen Jagdgebiet betreffenden Unterlassungsbegehren auseinander und widerspricht der Auffassung des Berufungsgerichtes, der Kläger sei zur Stellung dieses Unterlassungsbegehrens nicht legitimiert, da er ohnehin die Möglichkeit habe, einen durch die vom Beklagten geführten nächtlichen Wildbeobachtungen bewirkten Verstoß gegen § 42 Abs 2 TJG der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen. Wie im Folgenden zu erläutern sein wird, sind die gegen diese Rechtsansicht und die daran geknüpften Folgerungen des Berufungsgerichtes von der Revision erhobenen Einwände berechtigt:

Der betreffende Unterlassungsanspruch des Klägers lässt sich auf die analoge Anwendung der Bestimmungen der §§ 372 bis 374 ABGB stützen. Die darin geregelte, nach der Gesetzesüberschrift nur auf dinglich Berechtigte, inhaltlich aber auf bestimmte qualifizierte Sachbesitzer bezogene Klage aus dem rechtlich vermuteten Eigentum ("actio Publiciana") wird nach ständiger Judikatur in analoger Anwendung auch dem Bestandnehmer als bloßem Sachinhaber kraft schuldrechtlichen Anspruches mit der Begründung gewährt, dass er zwar nicht Sachbesitzer, wohl aber - wenngleich nicht dinglich berechtigter - Rechtsbesitzer ist. Unter Rechtsbesitz ist der Zustand der Ausübung eines dinglichen oder obligatorischen Rechtes, zB eines Bestandrechtes, einer Leihe etc, sein Gebrauch im eigenen Namen, zu verstehen (vgl Spielbüchler in Rummel 3 Rz 3 zu § 311); Rechtsbesitz wird also zB durch die Übergabe des Bestandgegenstandes erlangt (vgl Apathy , Die publizianische Klage 72). Gegen einen Eingriff in sein Bestandrecht kann sich der Bestandnehmer unter der Voraussetzung dieses seines Rechtsbesitzes am Bestandgegenstand gegen jeden Dritten erfolgreich wehren, der kein besseres oder zumindest gleichwertiges Recht nachweist ( Spielbüchler aaO Rz 5 zu § 372; SZ 23/191; SZ 50/10; MietSlg 33.033; ImmZ 1990, 88 ua).

Einen Rechtsbesitz erwirbt, wie der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 8 Ob 687/89, JBl 1991, 787 ausgesprochen hat, auch der Pächter eines Jagdrechtes als einer unkörperlichen Sache. Ein Jagdpächter bzw Jagdausübungsberechtigter kann sich demnach gegen Eingriffe bzw Störungen innerhalb der Grenzen seiner rechtlichen Befugnisse mit einer Unterlassungsklage zur Wehr setzen (1 Ob 159/00i).

Im vorliegenden Fall sind, da das gegenständliche Jagdrevier in Tirol liegt, die Bestimmungen des Tiroler Jagdgesetzes (TJG 1983) maßgebend. Gemäß § 30 TJG obliegt dem Jagdausübungsberechtigten auch der Schutz der Jagd, den er entweder selbst oder durch Jagdaufseher und Berufsjäger zu besorgen hat, wobei der Jagdschutz gemäß Abs 3 leg cit regelmäßig, dauernd und ausreichend auszuüben ist und gemäß Abs 2 leg cit ua die Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des TJG umfasst. Dieses sieht, wie schon das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat, in seinem § 42 Abs 2 ua das Verbot der vorsätzlichen Beunruhigung und jeder Verfolgung von Wild durch Personen, die zur Jagdausübung nicht berechtigt sind, vor. Zwar steht fest, dass der Beklagte bei den von ihm veranstalteten "Nachtsafaris" die öffentliche Landesstraße sowie Haus und Hofzufahrten nicht verlässt; ebenso steht aber objektiv fest, dass das jagdbare Rot und Rehwild durch nicht bei Tageslicht durchgeführte Führungen und Beobachtungen, wie sie der Beklagte zu touristisch gewerblichen Zwecken abseits vom Siedlungsgebiet veranstaltet, gestört wird. Mit den gegenständlichen "Nachtsafaris" ist demnach, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, eine Beunruhigung des Wildes iSd § 42 Abs 2 TJG verbunden. Solche Störungen hintanzuhalten obliegt aber dem Jagdausübungsberechtigten, sodass der Kläger als Jagdpächter nach den Bestimmungen des TJG zu einem Einschreiten dagegen sowohl berechtigt als auch verpflichtet ist.

Die Ansicht der zweiten Instanz, zur Ausübung dieses Rechtes bzw dieser Pflicht stehe dem Kläger eine Unterlassungsklage nicht zur Verfügung, sondern er sei darauf beschränkt, allenfalls Anzeigen an die Verwaltungsbehörde zu erstatten, kann nicht geteilt werden. Wie der Revisionswerber richtig hinweist, könnten dadurch nur bereits begangene Verstöße geahndet, aber die das Wild beunruhigenden "Nachtsafaris" nicht von vornherein verhindert und damit keine geeignete, ausreichende Schutzmaßnahme getroffen werden.

Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes, ist der vorliegende Fall mit der schon erwähnten Causa 1 Ob 159/00i sehr wohl vergleichbar: Dort hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass ein Jagdpächter einen Mountainbiker (Radfahrer), der ein - auch zum Schutz des Wildes verhängtes - Fahrverbot im Jagdrevier missachtet, in Ausübung des Jagdschutzes auf Unterlassung klagen kann (RIS Justiz RS0113798). Auch dort wurde vom Obersten Gerichtshof auf eine dem § 42 TJG ganz vergleichbare Parallelbestimmung, nämlich § 97 Abs 1 nöJG 1974 hingewiesen, wonach jagdfremden Personen, die vom Jagdausübungsberechtigten zur Ausübung der Jagd weder zugelassen sind noch verwendet werden, jede Verfolgung oder Beunruhigung des Wildes verboten ist. Vom Obersten Gerichtshof wurde in dieser Entscheidung auch klargestellt, dass es für die Berechtigung zur Abwehr störender Einflüsse auf das Jagdrevier durch den Jagdpächter nicht von Belang ist, ob das Wild durch die betreffende Handlung (dort eine bestimmte Radtour) konkret beunruhigt wurde, sondern nur maßgebend ist, ob einer solchen Handlung im Jagdrevier (dort dem Radfahren) an sich die Eignung innewohnt, das Wild stören und somit auch den Jagdbetrieb beeinträchtigen zu können; sei doch der Jagdausübungsberechtigte ausdrücklich auch zur Hintanhaltung einer Schädigung des Wildes berechtigt. Eine Schädigung lasse sich aber nicht hintanhalten, indem auf die Verwirklichung einer konkreten Schädigungsursache gewartet werde; eine solche sei vielmehr nur vermeidbar, wenn der Jagdausübungsberechtigte in Erfüllung seiner Jagdschutzfunktion der Realisierung von Ursachen vorbeuge, die sich nach dem Erfahrungswissen schädigend auswirken könnten.

Dies gilt in gleicher Weise auch im vorliegenden Fall. Ebenso wie etwa in judizierten Fällen von ungebührlicher Lärmerregung oder anderen rechtswidrigen Beeinträchtigungen den Betroffenen (etwa Bestandnehmern) ein Unterlassungsanspruch zugebilligt wurde (vgl 7 Ob 654/89 verst. Sen. = SZ 62/204 = JBl 1990, 447 = EvBl 1990/73; 1 Ob 594/94 ua), kann auch ein Jagdpächter bei gesetzlich verpönten Störungen in seinem Jagdrevier nicht auf die Erstattung von Verwaltungsanzeigen verwiesen bzw beschränkt werden. Mit Recht macht der Kläger daher geltend, dass auch ihm im vorliegenden Fall die Möglichkeit eingeräumt werden muss, dem Eingriff in seine Rechte mit gerichtlicher Unterlassungsklage zu begegnen.

Da dies vom Erstgericht zutreffend erkannt wurde, war in teilweiser Stattgebung der Revision dessen der Sach und Rechtslage entsprechendes Urteil wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO. Der Kläger ist - entgegen den im Berufungsverfahren von den Parteien erhobenen Kostenrügen auch im Rechtsmittelverfahren etwa im gleichen Ausmaß als obsiegend und unterlegen zu betrachten, weshalb die Kosten des Berufungs und des Revisionsverfahrens gegeneinander aufzuheben sind. Während im Berufungsverfahren beide Streitteile mit ihren Rechtsmitteln, für die sie jeweils Pauschalgebühren zu entrichten hatten, gleichermaßen erfolglos waren, hat der Beklagte dem im Revisionsverfahren zu 50 % obsiegenden Kläger gemäß § 43 Abs 1 zweiter Satz ZPO die Hälfte der von diesem allein getragenen Gerichtsgebühren dritter Instanz zu ersetzen.