7Ob146/98s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** S.p.A., *****, Republik Italien, vertreten durch Dr.Helga Hönel-Jakoncig und andere Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei G***** GmbH, *****, vertreten durch Saxinger, Baumann Partner, Rechtsanwälte in Linz, wegen S 1,310.565,20 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 24.Februar 1998, GZ 2 R 32/98h-25, womit die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 28.Oktober 1997, GZ 5 Cg 467/95m-15, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Berufungsgericht aufgetragen, das gesetzliche Verfahren über die Berufung unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund einzuleiten.

Die Rekurskosten sind wie weitere Kosten des Berufungsverfahrens zu behandeln.

Die Rekursbeantwortung wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Erstgerichts mit der Begründung als verspätet zurück, daß dieses Urteil dem Beklagtenvertreter am 24.11.1997 zugestellt, die Berufung dagegen am 23.12.1997, also erst nach Ablauf der vierwöchigen Berufungsfrist zur Post gegeben worden sei.

Der dagegen von der Beklagten erhobene Rekurs ist jedenfalls zulässig (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 3 zu § 519) und auch aus folgenden Gründen berechtigt:

Das Erstgericht fertigte sein Urteil am 24.11.1997 an den Beklagtenvertreter in der Form ab, daß es die Urteilsausfertigung mit einem Zustellschein Geo-Form 32 in das für den Beklagtenvertreter bestimmte Postfach in der Gerichtskanzlei ablegte. Das Ablegedatum wurde auf dem Zustellschein durch einen Stempelaufdruck festgehalten. Am 25.11.1997 übernahm ein in der Kanzlei des Beklagtenvertreters fallweise beschäftigter Student diese Urteilsausfertigung, unterfertigte den Zustellschein, trug aber nicht das Datum der Übernahme in den Zustellschein ein. Eine Unterfertigung durch einen Gerichtsbediensteten erfolgte bei dieser Gelegenheit nicht. Die Datumsstampiglie 24.11.1997 wurde durch die Gerichtskanzlei nur zu dem Zweck auf den Zustellschein aufgedrückt, um Verzögerungen beim Zustellvorgang kontrollieren zu können.

Der - entgegen § 160 Abs 2 und 3 Geo - nicht auch von einem Gerichtsbediensteten unterfertige Rückschein bildet keine öffentliche Urkunde, sondern unterliegt der freien Beweiswürdigung (SZ 69/151). Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich die Rechtzeitigkeit der Berufung. Der angefochtene Zurückweisungsbeschluß war daher aufzuheben und dem Berufungsgericht die Einleitung des gesetzlichen Verfahrens über die Berufung unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen.

Gemäß § 521a ZPO sind nur die dort unter Z 1 bis 3 angeführten Rekurse zweiseitige Rechtsmittel. Der Rekurs gegen einen Beschluß des Berufungsgerichtes, mit dem dieses eine Berufung (als verspätet) zurückgewiesen hat, ist dort nicht aufgezählt, er ist daher einseitig (Fasching LB**2 RZ 1980; Kodek aaO). Die Rekursbeantwortung der Klägerin war daher als unzulässig zurückzuweisen.