6Ob155/00p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Edda W*****, vertreten durch Dr. Renate Napetschnig, Rechtsanwältin in Klagenfurt, gegen die beklagten Parteien 1. Georg Hubert K*****, und 2. Monika B*****, beide vertreten durch Dr. Franz P. Oberlercher, Rechtsanwalt in Spittal/Drau, wegen Unterlassung und Beseitigung (Streitwert 60.000 S) über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgericht vom 1. März 2000, GZ 3 R 36/00d-45, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Spittal/Drau vom 4. November 1999, GZ 1 C 587/97x-39, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat den beklagten Parteien die mit 5.358,14 S (darin 893,02 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Eigentümerin des südlich einer Bundesstraße gelegenen Grundstücks (GSt) 717/1. Das östlich daran anschließende GSt 717/3 steht im Miteigentum der Beklagten. Als Zufahrt zu ihrem Hof und zu den im Südosten des Grundstücks gelegenen Garagen und Parkplätzen dient den Beklagten ein Weg (im Folgenden Zufahrtsweg), der - auf ihrem Grundstück beginnend - auf eine Länge von etwa 27 m und eine Tiefe von etwa 2,5 m über das Grundstück der Klägerin verläuft. Im Übrigen befindet er sich auf dem Grundstück der Beklagten.

Die Klägerin begehrt, die Beklagten seien schuldig, das Gehen und Fahren über den auf ihrem Grundstück verlaufenden Teil des Zufahrtsweges zu unterlassen und den dort aufgebrachten Asphaltbelag zu entfernen. Die Beklagten benützten einen Teil des GSt 717/1 titellos. Eine Dienstbarkeit sei zu keinem Zeitpunkt, auch nicht durch Vereinbarung mit dem früheren Miteigentümer Josef W***** (Vater der Klägerin) begründet worden. Abgesehen davon, dass dieser nicht Alleineigentümer des GSt 717/1 gewesen sei, somit eine Dienstbarkeit ohne Zustimmung der zweiten Miteigentümerin nicht hätte einräumen können, habe er die Niederschrift der Bauverhandlung vom 19. 12. 1963 nicht unterfertigt. Die zweite Miteigentümerin sei zu dieser Bauverhandlung weder geladen noch sonst verständigt worden. Im Übrigen habe sich auf dem Grundstück der Beklagten bis 1970 nur ein Rohbau befunden, zu dem man unmittelbar von der Bundesstraße aus zugefahren sei. Ein auch über das GSt 717/1 verlaufender Weg habe damals noch nicht bestanden. Das Grundstück der Beklagten habe bis zur späteren Erweiterung des Baubestandes auch entlang der Westgrenze anstandslos befahren werden können. Seinen Eigentümern sei auch später kein Wegerecht eingeräumt worden. Die Klägerin habe den Bestand einer Dienstbarkeit nie anerkannt. Ihre Rechtsvorgängerin Gerlinde W***** (Mutter der Klägerin) habe anlässlich der Bauverhandlung vom 15. 2. 1980 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Zufahrt über ihr Grundstück erfolge und noch eine privatrechtliche Vereinbarung getroffen werden müsse. Auch hätten die Beklagten selbst zugegeben, dass ein Dienstbarkeitsrecht nicht bestehe und erst eine Vereinbarung geschlossen werden müsse. Dazu sei es jedoch wegen der späteren Weigerung der Beklagten nicht gekommen, die plötzlich behauptet hätten, es stehe ihnen ohnehin eine Dienstbarkeit zu.

Die Beklagten beantragten Klageabweisung. Der Vater der Klägerin habe dem Rechtsvorgänger der Beklagten Edwin W***** schon 1963 die Benutzung des auch über das GSt 717/1 verlaufenden Zufahrtsweges gestattet. Dieser sei seither ununterbrochen und unbeanstandet durch die jeweiligen Eigentümer des GSt 717/3 in der Überzeugung benutzt worden, hiezu berechtigt zu sein. Ein Dienstbarkeitsrecht sei daher jedenfalls ersessen. Auch das Grundstück der Klägerin könne seit den 60er-Jahren nur über diesen, teilweise auf dem Grundstück der Beklagten verlaufenden Zufahrtsweg erreicht werden. So hätten Leute der Klägerin diesen Weg (und damit das Grundstück der Beklagten) im Zuge der Bewirtschaftung des GSt 717/1 durch Jahrzehnte befahren, er weise seit 1964 dieselbe Breite auf und sei 1978 von den Beklagten auf eigene Kosten asphaltiert worden. Der Vater der Klägerin könne sich für die Bauverhandlung vom 19. 12. 1963 auf eine zumindest schlüssig erteilte Vollmacht der zweiten Miteigentümerin berufen, die von ihm mit dem Rechtsvorgänger der Beklagten zumindest schlüssig getroffene Dienstbarkeitsvereinbarung sei daher wirksam. Im Übrigen hätten die Beklagten mit der Mutter der Klägerin als damaliger Eigentümerin des Nachbargrundstücks 1976 oder 1977, nachdem sie erfahren hätten, dass ein Teil des Zufahrtsweges über das GSt 717/1 verlaufe, eine mündliche Dienstbarkeitsvereinbarung getroffen. Danach sollten die jeweiligen Eigentümer der benachbarten Grundstücke den jeweils auf dem Nachbargrundstück verlaufenden Wegteil begehen und befahren dürfen. Die Beklagten hätten damals die Asphaltierung veranlasst und deren Kosten getragen. Das eindeutige Verhalten der Rechtsvorgänger der Klägerin, die sich nie gegen eine Wegebenutzung ausgesprochen hätten, führe jedenfalls zur Annahme einer schlüssigen Dienstbarkeitsvereinbarung. Dafür spreche auch die Benutzung des Zufahrtsweges durch die Eigentümer des GSt 717/1 im Zuge der landwirtschaftlichen Nutzung. Auch die Klägerin habe im November 1996 den Bestand des Zufahrtsweges in der vorliegenden Form und das Wegerecht der Beklagten anerkannt und erst nachträglich, als die Beklagten die begehrte Zahlung von 100.000 S verweigerten, dieses Recht bestritten und einen Zaun gesetzt.

Im zweiten Rechtsgang brachten die Beklagten noch vor, die Klägerin habe ihr Recht auf Unterlassung auch durch Duldung verwirkt, die Klageführung verstoße gegen Treu und Glauben. Die Mutter der Klägerin habe gegen den Bescheid über die Benutzungsbewilligung vom 5. 3. 1980 nicht berufen und somit schlüssig auf ihr Recht, Unterlassung zu begehren, verzichtet.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest, das GSt 717/3 sei durch Teilung des GSt 717/1 entstanden und von den damaligen Miteigentümern (Vater der Klägerin und Berta K*****) mit Kaufvertrag vom 25. 11. 1958 an Edwin W***** verkauft worden. Der Erwerber habe 1962 die Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses geplant. Bei der 1963 anberaumten Bauverhandlung sei nur der Vater der Klägerin anwesend gewesen. Er sei zu keinem Zeitpunkt befugt gewesen, auch im Namen der Miteigentümerin aufzutreten. Der Bauplan habe einen teilweise über das GSt 717/3 und teilweise über das GSt 717/1 verlaufenden Zufahrtsweg vorgesehen. Die Baubewilligung habe - wie schon die Verhandlungsniederschrift - die Bedingung enthalten, dass der im Lageplan dargestellte Zufahrtsweg, soweit er das Grundstück des Vaters der Klägerin betreffe, so anzulegen sei, dass eine gleichbleibende Breite von 2 m parallel verlaufend eingehalten werde. Das Bauwerk einschließlich der Garagen im südöstlichen Teil des Grundstücks sei danach planmäßig errichtet worden. Die Zufahrt zum südlich gelegenen Hof sei nur über den schon damals geplanten und errichteten Weg möglich gewesen, der seit seiner Errichtung etwa ab 1964 von Familienangehörigen und Mietern des damaligen Eigentümers des GSt 717/3 benützt worden sei. In den Sommermonaten sei der Weg - somit auch der auf dem GSt 717/3 verlaufende Teil - auch zur Bewirtschaftung des Grundstückes der Klägerin benützt worden. Edwin W***** sei am 2. 1. 1970 gestorben. Nach Konkurseröffnung über seinen Nachlass habe der Masseverwalter am 13. 3. 1970 (Nachtrag vom 14. 4. 1970) mit dem Eigentümer des südlich gelegenen GSt 730/4 eine Vereinbarung geschlossen, wonach der jeweilige Eigentümer des GSt 717/3 einen für den Eigentümer des GSt 730/4 befahrbaren Zufahrtsweg entlang der Westgrenze seines Grundstückes anlegen werde. Das GSt 717/3 sei am 20. 8. 1970 zwangsversteigert worden. Der Ersteher habe die Liegenschaft an die Rechtsvorgänger der Beklagten verkauft. Ein von diesen 1971 eingereichter Bauplan sehe eine Zufahrt im westlichen Bereich des GSt 717/3 mit einer Ausbuchtung auf das GSt 717/1 vor. Die Beklagten hätten die Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 14. 7. 1976 erworben und eine Aufstockung und Fertigstellung des Rohbaus beabsichtigt. Im Protokoll der Bauverhandlung vom 12. 1. 1977 sei festgehalten worden, dass die Zufahrt zum Hinterhof und zu den Parkplätzen 13 bis 22 (14 bis 22 lagen im Süden bzw Osten des Grundstückes) zum Teil über das GSt 717/1 erfolge und hiefür mit dessen Eigentümern ein Übereinkommen zu treffen sein werde. Eine gleichlautende Formulierung finde sich in Punkt 6 des Baubewilligungsbescheides. Zu der im Baubewilligungsbescheid erwähnten (ausdrücklichen) Vereinbarung zwischen den Eigentümern der benachbarten Grundstücke sei es nicht gekommen. Die Beklagten seien wegen der Regelung der Zufahrt nie an die Mutter der Klägerin herangetreten. 1978 hätten die Beklagten den Weg befestigt und asphaltiert. Anlässlich der Endbeschau im Bauverfahren (25. 2. 1980) habe die Mutter der Klägerin als damalige Eigentümerin des GSt 717/1 darauf hingewiesen, dass die Zufahrt zum Hof, den Garagen und zum Kellereingang nur über ihr Grundstück möglich sei und eine entsprechende Vereinbarung mit den Bauwerbern noch zu treffen sein werde. Nach Erhalt der Benützungsbewilligung sei ihr Rechtsvertreter an die Beklagten herangetreten und habe auf die noch fehlende Vereinbarung hingewiesen. Er habe in seinem Schreiben festgehalten, dass kein Rechtsanspruch der Beklagten auf Benutzung des Weges bestehe, soweit dieser über das Grundstück der Klägerin verlaufe. Seine Mandantin sei aber bereit, über eine Regelung zu verhandeln. Die Mutter der Klägerin habe den Beklagten nie untersagt, über ihr Grundstück zu fahren, den Beklagten sei aber bekannt gewesen, dass diesbezüglich eine Vereinbarung getroffen werden müsse. Zum Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung über die wechselseitige Einräumung einer Dienstbarkeit sei es zwischen den Rechtsvorgängern der Streitteile nicht gekommen. Die Klägerin habe das GSt 717/1 mit Kaufvertrag vom 7. 11. 1986 von ihrer Mutter erworben und sich zunächst jahrelang nicht um den Grenzverlauf gekümmert. Erst 1996 habe sie eine Grenzvermessung veranlasst. Anlässlich einer Grenzverhandlung hätten die Beklagten die Richtigkeit der festgestellten Grenze bestätigt und sich damals nicht auf eine Vereinbarung mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin berufen. Die Klägerin habe ihrerseits auf die noch erforderliche Regelung des Zufahrtsrechtes durch Vereinbarung hingewiesen. Sie habe den Beklagten eine wechselseitige Einräumung der Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens auf der bestehenden Weganlage vorgeschlagen und angesichts des zugunsten des Eigentümers des südlich angrenzenden Grundstückes bestehenden Wegerechtes eine Zahlung von 100.000 S verlangt. Die Beklagten seien mit dieser Regelung zunächst einverstanden gewesen. Der Beklagtenvertreter habe anlässlich einer Zusammenkunft jedoch die Auffassung vertreten, aufgrund einer mündlichen Vereinbarung mit der Mutter der Klägerin bestehe ohnehin eine Dienstbarkeit zugunsten der Beklagten. Daraufhin habe die Klägerin einen Zaun entlang ihrer Grundstücksgrenze errichtet und so die Zufahrt für die Beklagten gesperrt. Nach Einbringung einer Besitzstörungsklage habe die Klägerin den Zaun wieder entfernt, worauf ein Versäumnisendbeschluss auf Feststellung der erfolgten Störung und Unterlassung weiterer Störungen ergangen sei.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, weder die Klägerin noch ihre Rechtsvorgänger hätten Einwände gegen die ständige Benutzung des Weges durch die Beklagten oder dessen Asphaltierung erhoben und diesen Weg auch selbst zur Bewirtschaftung ihres Grundstückes benutzt. Von einer schlüssigen Einräumung der Wegedienstbarkeit "bzw einer Verwirkung des Rechts auf Unterlassung nach § 523 ABGB" sei auszugehen.

Das Berufungsgericht bestätigte und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, ob die Annahme der schlüssigen Duldung einer Wegbenutzung unter den hier vorliegenden Umständen zulässig sei.

Die Beklagten hätten die Befugnis des Vaters der Klägerin, rechtsverbindliche Erklärungen für die Miteigentümerin abzugeben, nicht nachgewiesen. Sie könnten sich somit nicht darauf berufen, dass ihnen vor 1978 (dem Eigentumserwerb durch die Mutter der Klägerin) eine Dienstbarkeit durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung mit dem Vater der Klägerin eingeräumt worden wäre. Der Ersitzung stehe entgegen, dass die Mutter der Klägerin bei der Bauverhandlung im Jänner 1977 und zuletzt mit Schreiben ihres Rechtsvertreters 1980 auf die noch zu treffende Vereinbarung hingewiesen habe, womit es den Beklagten an Redlichkeit mangle. Für die Beurteilung des Unterlassungsanspruches seien daher allein die für den Zeitraum ab 1980 festgestellten Verhältnisse maßgeblich. Danach habe die Mutter der Klägerin zwar noch im Frühjahr 1980 eine weitere Benutzung des auf ihrem Grundstück verlaufenden Wegteils vom Abschluss einer privatrechtlichen Vereinbarung abhängig gemacht, den Beklagten aber nie verboten, den dort verlaufenden Weg zu benutzen. Gleiches gelte bis 1996 auch für die Klägerin. Die Beklagten hätten auch den über das Grundstück der Klägerin führenden Teil des Zufahrtsweges tatsächlich über einen Zeitraum von mehr als 16 Jahren unwidersprochen und für die Klägerin bzw ihre Mutter in offenkundiger Weise benutzt. Überdies sei der Zufahrtsweg einschließlich des über das Grundstück der Beklagten verlaufenden Teiles auch von Leuten der Klägerin zur landwirtschaftlichen Nutzung ihres Grundstückes befahren worden. Die Beklagten hätten somit zu Recht annehmen dürfen, dass insoweit eine schlüssige Duldung der wechselseitigen Wegbenutzung vorliege. Einer zusätzlichen ausdrücklichen Vereinbarung bedürfe es somit nicht mehr. Die Klägerin könne somit keinen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch geltend machen.

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Mit ihrer Eigentumsfreiheitsklage begehrt die Klägerin, gestützt auf ihr Eigentum, die Unterlassung des Begehens und Befahrens des auf ihrem Grundstück befindlichen Wegteiles durch die Beklagten und Wiederherstellung des früheren Zustandes durch Beseitigung der Apshaltierung. Die Beklagten machen geltend, der Vater der Klägerin, jedenfalls aber ihre Mutter, hätten ihnen ein Geh- und Fahrrecht in diesem Bereich eingeräumt; zufolge jahrzehntelanger unbeanstandeter Nutzung hätten die Beklagten die Dienstbarkeit in jedem Fall auch ersessen.

Eine Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechtes zugunsten der Liegenschaft der Beklagten ist im Grundbuch nicht eingetragen. Die Revision weist im Einklang mit der Auffassung der Vorinstanzen zutreffend darauf hin, dass eine Ersitzung des Wegerechtes durch die Beklagten schon deshalb ausscheide, weil der dafür erforderliche redliche Besitz nicht während des gesamten Ersitzungszeitraumes vorgelegen sei. Nach den Feststellungen hat die Mutter der Klägerin als damalige Eigentümerin des dienenden GSt 717/1 anläßlich einer Bauverhandlung 1977 und nach Erhalt der Baubewilligung (1980) den Beklagten gegenüber die Auffassung vertreten, eine Dienstbarkeit sei nicht begründet, es müsse noch eine Vereinbarung getroffen werden. Damit fiel aber jedenfalls der gute Glaube der Beklagten an ihrem rechtmäßigen Besitz noch vor Ablauf der Ersitzungszeit weg, die Ersitzung wurde unterbrochen (SZ 55/46 mwN; RIS-Justiz RS0010173; RS0034103; RS0034220).

Erwerbstitel einer Dienstbarkeit ist - neben den in § 480 ABGB genannten anderen Fällen - grundsätzlich ein Vertrag, der nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent (§ 863 ABGB) geschlossen werden kann (Petrasch in Rummel ABGB2 Rz 1 zu § 480; Kiendl-Wendner in Schwimann ABGB2 Rz 2 zu § 480; JBl 1963, 377; 9 Ob 52/97f). So hat der Oberste Gerichtshof im Fall einer vom Eigentümer des belasteten Grundstückes geduldeten Errichtung einer Wasserleitungsanlage als Voraussetzung eines Wasserbezugsrecht bereits ausgesprochen (JBl 1963, 377), dass derjenige, der die Kosten für die Errichtung einer Anlage zur Ausübung einer Dienstbarkeit aufwendet, damit rechnen kann, dass der Eigentümer des belasteten Grundstückes, der dies duldet, mit der Begründung der Dienstbarkeit einverstanden ist. Die Beklagten vertreten nun die Auffassung, eine ausdrückliche oder zumindest stillschweigende Dienstbarkeitsvereinbarung sei schon 1963 mit dem Vater der Klägerin zustande gekommen. Sie übersehen dabei, dass für die Begründung einer Dienstbarkeit die Zustimmung aller Miteigentümer des dienenden Grundstücks erforderlich ist (JBl 1960, 441; SZ 41/30; Petrasch aaO Rz 1 zu § 480; Kiendl-Wendner aaO Rz 4 zu § 480). Der Vater der Klägerin war damals nur Miteigentümer des dienenden Grundstücks und hat die zweite Miteigentümerin nicht vertreten. Dass diese der Begründung einer Dienstbarkeit ausdrücklich oder konkludent zugestimmt hätte, haben die Beklagten nicht einmal behauptet, geschweige denn unter Beweis gestellt. Die weitere Miteigentümerin war auch weder bei der Bauverhandlung, bei der über den Verlauf des Zufahrtsweges gesprochen wurde, anwesend, noch hat sie den Vater der Klägerin mit ihrer Vertretung beauftragt. Nach der Aktenlage hatte sie auch den Baubewilligungsbescheid nicht erhalten. Eine vertragliche Begründung einer Wegedienstbarkeit schon in den Jahren 1963 oder 1964 scheidet daher aus.

Die Vorinstanzen haben nun festgestellt, dass (auch) eine Vereinbarung mit der Mutter der Klägerin nicht getroffen worden sei. Dieser Feststellung ist in ihrem Gesamtzusammenhang eindeutig zu entnehmen, dass damit gemeint war, eine ausdrückliche schriftliche Vereinbarung sei nicht getroffen worden. Dementsprechend hat das Erstgericht eine schlüssige Einräumung der Wegedienstbarkeit bejaht. Auch das Berufungsgericht ging davon aus, dass die Klägerin wie schon ihre Rechtsvorgängerin die Ausübung der Wegedienstbarkeit stillschweigend geduldet und ihrerseits den über das Grundstück der Beklagten verlaufenden Wegteil bei der Bewirtschaftung ihrer Grundstücke selbst bzw durch ihre Leute genutzt hat.

Nach den hier maßgeblichen Feststellungen geht der erkennende Senat von einer zwischen der Klägerin bzw ihrer Rechtsvorgängerin einerseits und den Beklagten andererseits schlüssig zustande gekommenen wechselseitigen Grunddienstbarkeitsvereinbarung aus, wonach den Streitteilen als Liegenschaftseigentümern das Recht eingeräumt wurde, den auf dem Grundstück des jeweils anderen Nachbarn verlaufenden Wegabschnitt zu begehen und zu befahren. Wenngleich die Rechtsvorgängerin der Klägerin 1977 und 1980 auf eine noch zu treffende Dienstbarkeitsvereinbarung verwiesen hat, haben sie und die Klägerin danach über 16 Jahre lang unbeanstandet zugelassen, dass die Beklagte und ihre Mieter auch den als Weg ausgestalteten Teilbereich des GSt 717/1 zum Begehen und Befahren nutzten. Die Offenkundigkeit dieses Wegverlaufes schließt eine Unkenntnis der Klägerin und ihrer Rechtsvorgängerin aus. Diese haben aber nicht nur gegen die Nutzung ihres Grundstückes durch die Beklagten nichts unternommen, sie (sowie ihre Leute) haben diesen Weg - somit auch jenen Teil, der über das Grundstück der Beklagten führt - auch selbst zur Bewirtschaftung ihres eigenen Gst 717/1 genutzt und sind zu diesen Zwecken über das Grundstück der Beklagten (von dieser gleichfalls unbeanstandet) zugefahren. Die Beklagten nahmen eine Asphaltierung des Zufahrtsweges auch im Bereich des fremden GSt 717/1 vor, ohne dass die Klägerin oder ihre Rechtsvorgängerin dies beanstandet hätten. Ganz im Gegenteil, diese Teilflächen wurden auch späterhin zur Bewirtschaftung des Grundstückes der Klägerin befahren. Auf diese Weise haben die Klägerin und ihre Rechtsvorgängerin ein Verhalten gesetzt, das nicht nur in der Unterlassung der Geltendmachung ihres Eigentumsrechtes, sondern auch in positiven Handlungen bestand. Im Zusammenhang mit dem Verhalten der Beklagten und den hier festgestellten konkreten Begleitumständen besteht kein vernünftiger Grund daran zu zweifeln, dass die Eigentümer der beiden benachbarten Grundstücke dem jeweils anderen eine wechselseitige Wegedienstbarkeit über jene Liegenschaftsteile einräumen wollten, über die der beiderseits seit Jahrzehnten unbeanstandet benutzte Weg verläuft (vgl Apathy in Schwimann ABGB2 Rz 11 zu § 863). Angesichts des Verhaltens der Streitteile und der hier gegebenen besonderen Umstände durfte auch jeder der Streitteile von einer wechselseitigen Einräumung einer Wegedienstbarkeit auf dem Grundstück des jeweils anderen Nachbarn ausgehen.

Die beiderseits eingeräumte Grunddienstbarkeit steht der vorliegenden Eigentumsfreiheitsklage entgegen. Die Vorinstanzen haben dem auf Unterlassung und Wiederherstellung des vorherigen Zustandes gerichteten Klagebegehren somit zu Recht einen Erfolg versagt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 ZPO.