5Ob122/12w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr.

Danzl als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. H***** B***** F*****, 2. F***** F*****, ebendort, beide vertreten durch WKG Korp Grünbart Rechtsanwälte GmbH in Ried, gegen die beklagten Parteien 1. R***** M***** K*****, 2. H***** H*****, beide vertreten durch Dr. Johann Kahrer und Dr. Christian Haslinger, Rechtsanwälte in Ried im Innkreis, wegen Vertragsaufhebung (Streitwert 20.000 EUR), über die Revision der klagenden Parteien gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 4. April 2012, GZ 6 R 32/12m 35, womit über Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichts Wels vom 28. Dezember 2011, GZ 26 Cg 160/09h 31, teilweise abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision der klagenden Parteien wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ 347, das ist die Stammeinlage der Baurechtseinlage EZ 349, sowie der Liegenschaft EZ 12, jeweils Grundbuch *****.

Für die Beklagten ist auf der EZ 349 (Baurechtseinlage) je zur Hälfte das Baurecht einverleibt.

Mit Gesellschaftsvertrag vom 2. 11. 2000 war die „Pferdetourismus P***** GesbR“ gegründet worden, deren Gesellschafter einerseits die beiden Beklagten und andererseits der Zweitkläger war. Diese Gesellschaft errichtete in der Folge auf dem den Klägern gehörigen Grundstück (damals Nr 41/1 der EZ 12) bauliche Anlagen für einen Pferdeeinstell und Reitbetrieb. Mit Bescheid der Marktgemeinde P***** vom 8. 5. 2002 wurde der Betreibergemeinschaft die Errichtung einer Reithalle sowie eines Gebäudes für Stallungen (laut planlicher Darstellung für 17 Boxen) und Verwaltung auf den Grundstücken 41/1 und 37/1 beide EZ 12 KG G***** bewilligt. Es bestand weder eine Jauchegrube noch eine Düngersammelstelle mit einem dichten Boden entsprechend der behördlichen Auflage.

Während sich A***** K*****, der Ehegatte der Erstbeklagten, wiederholt und intensiv für eine Ausdehnung des Reitbetriebs und die Errichtung von An und Zubauten aussprach, damit eine größere Anzahl von Pferden eingestellt werden könne, tendierte der Zweitkläger als Gesellschafter zu einer sehr sparsamen Vorgangsweise, die keine großen Investitionen erforderte.

Am 10. 7. 2006 schlossen die Streitteile einen „ Abtretungs , Baurechts und Bezugsvertrag “ sowie einen Sideletter zum Abtretungsvertrag mit auszugsweise nachstehendem Inhalt:

„Präambel:

Mit Gesellschaftsvertrag vom 2. 11. 2000 wurde die 'Pferdetourismus P***** GesnbR' (in der Folge 'Gesellschaft') gegründet. Diese errichtete in der Folge auf dem den Ehegatten F***** und H***** B***** F***** [Kläger] gleichteilig gehörigen Grundstück Nr 41/1 Grundbuch ***** bauliche Anlagen zum Betrieb insbesondere einer Reithalle.

Mit dem gegenständlichen Vertrag sollen geregelt werden:

a) das Ausscheiden des Herrn F***** F***** [Zweitkläger] aus der Gesellschaft;

b) die Begründung eines Baurechtes zugunsten der verbleibenden Gesellschafter der Gesellschaft;

c) der Bezug der erforderlichen Futtermittel für betriebliche Zwecke der Gesellschaft (…).

Baurechtsvertrag:

I. Die Ehegatten F***** und H***** B***** F*****, im folgenden Grundeigentümer genannt, bestellen den verbleibenden Gesellschaftern H***** H***** und R***** M***** K***** [Beklagte], im folgenden Bauberechtigte genannt, an dem ihnen gleichteilig gehörigen, im Teilungsausweis des DI Josef W***** (…) ausgewiesenen Grundstück Nr 3758/4 Grundbuch *****, auf die Dauer von 45 Jahren ab Grundbuchseintragung (Anmerkung des Baurechtes) das Baurecht im Sinne der Bestimmungen des Baurechtsgesetzes (…).

II. Der jährliche Bauzins wird einvernehmlich mit dem Betrag von EUR 200.00 zuzüglich einer allfälligen Umsatzsteuer festgesetzt und ist spätestens bis zum Ablauf des jeweiligen Baurechtsjahres zur Zahlung fällig. Die Verpflichtung zur Bezahlung des Bauzinses beginnt mit der grundbücherlichen Durchführung dieses Vertrages (…).

III. Zufolge des eingeräumten Baurechtes sind die Bauberechtigten verpflichtet,

a) das Bauwerk ohne ausdrückliche Zustimmung der Grundeigentümer zu keinem anderen Verwendungszweck als für den Einstell und Reitbetrieb entsprechend und im Rahmen der gewährten EU Förderung zu benützen oder benützen zu lassen (…);

c) sämtliche für das Bauwerk und das Grundstück nach gegenwärtigen und künftigen Gesetzen zu entrichtenden Steuern, Abgaben und öffentlichen Lasten (…) zu tragen. (…). Die Bauberechtigten haben den Grundeigentümern alle Grundbesitzabgaben betreffend die Baurechtsliegenschaft zu ersetzen, (…);

d) wesentliche Änderungen an oder im Bauwerk, insbesondere Auf , Ein oder Zubauten oder den gänzlichen oder teilweisen Abbruch der Baulichkeit, nur entsprechend den baubehördlichen Vorschriften durchzuführen.

Bei Zuwiderhandeln durch die Bauberechtigten sind die Grundeigentümer berechtigt, bei Nichteinhaltung der Verpflichtungen trotz nachweislich erfolgter schriftlicher Setzung einer angemessenen Nachfrist an sämtliche Bauberechtigten, die Übertragung des Baurechts samt dem Bauwerk an sie zu verlangen und sind die Bauberechtigten in diesem Fall verpflichtet, die für die Übertragung bzw Löschung des Baurechtes erforderlichen Erklärungen unverzüglich abzugeben (…).

IV. Die Pferdeauslauffläche ('Gatschweide') und der Misthaufen dürfen nicht in Richtung Süden, sehr wohl aber in Richtung Norden verlegt werden. (…).

V. Den Bauberechtigten ist die Ausübung des Gastgewerbes auf der Baurechtsliegenschaft untersagt. (…).

Bezugsvertrag:

I. Frau H***** H***** und Frau R***** M***** K*****, im folgenden Bezugsberechtigte genannt, steht das Recht zu, von den Ehegatten F***** und H***** B***** F***** die auf den im beiliegenden 'Pachtplan' des DI Josef W*****, vom 22. 5. 2006, mit rosa Farbe ersichtlich gemachten Grundflächen wachsenden bzw abgeernteten Futtermittel (Gras, Heu, Grummet) ausschließlich zu beziehen (…).

II. Das Bezugsrecht beginnt mit Unterfertigung dieses Vertrages und wird auf unbestimmte Dauer abgeschlossen.

Es kann auch nur hinsichtlich von Teilen des Bezugsobjektes von beiden Vertragsteilen unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist jeweils zum Ende eines Kalenderjahres mittels eingeschriebenen Briefes (es gilt der Poststempel) ordentlich gekündigt werden.

Die Ehegatten F***** und H***** B***** F***** verzichten jedoch auf die Dauer von 45 Jahren auf die Geltendmachung ihres ordentlichen Kündigungsrechtes, sodass von dieser Seite das Bezugsrecht frühestens zum 31. Dezember 2051 ordentlich aufgekündigt werden kann (…).

III. Die Ehegatten F***** und H***** B***** F***** sind berechtigt, den gegenständlichen Bezugsvertrag mit sofortiger Wirkung für aufgelöst zu erklären, wenn die Bezugsberechtigten gegen ihre Pflichten aus diesem Vertrag verstoßen und der Aufforderung der Ehegatten F***** zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes binnen angemessener Frist nicht nachkommen (…).

Sideletter:

Es wird festgehalten, dass aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen statt eines Pachtvertrages ein 'Bezugsvertrag' vereinbart wurde.

Nach Pensionsantritt des Herrn F***** F***** wandelt sich dieser Bezugsvertrag ohne weiteres in einen Pachtvertrag um, wobei die Bestimmungen des Bezugsvertrages analog gelten und zusätzlich folgendes vereinbart wird:

I. Die Pachtfläche ist im 'Pachtplan' angeführt.

Die im beiliegenden 'Pachtplan' mit gelber Farbe ersichtlich gemachte Teilfläche des Grundstückes Nr 3758/7 gilt nicht als Pachtfläche, darf jedoch ab sofort von den Pächtern ausschließlich als Weidefläche genutzt werden, und zwar so lange und so weit, als die Verpächter diese Fläche für den persönlichen Bedarf (für Pferdehaltung) benötigen (…).

III. Die Pächter verpflichten sich, die Pachtgrundstücke ordentlich zu bewirtschaften und in gutem Kulturzustand zu erhalten. Eine Änderung der Kulturgattung ist den Pächtern nur mit Zustimmung der Verpächter gestattet (…).

X. Der Abtretungs , Baurechts und Bezugsvertrag stehen unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Ehegatten F***** aus der persönlichen Haftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten bei der Sparkasse R***** entlassen werden und dies durch ein Schreiben der Sparkasse R***** nachgewiesen wird.“

Die zuletzt genannte aufschiebende Bedingung wurde verwirklicht, weil die Beklagten die persönliche Haftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten der Kläger übernahmen.

Mit Beschluss des Bezirksgerichts Grieskirchen vom 16. 7. 2008 wurden im Grundbuch ***** unter anderem folgende Eintragungen bewilligt:

In der EZ 347 die Einverleibung des Baurechts an der Baurechtseinlage EZ 349 für die Zeit bis 19. 6. 2053;

in der EZ 349 (Baurechtseinlage) im Eigentumsblatt die Einverleibung des Baurechts für die Erst und Zweitbeklagten je zur Hälfte.

Im Zeitpunkt des Ausscheidens des Zweitklägers aus der Betreibergemeinschaft waren etwa 17 Pferde, kurzfristig etwa 25 Pferde, eingestellt. Es bestand eine Genehmigung für den Betrieb im Umfang von 17 Boxen.

Nach Juli 2006 ließen die Beklagten ohne baubehördliche Bewilligung zusätzliche Stallboxen für insgesamt 9 Pferde errichten. Auch längerfristig war eine deutlich höhere Anzahl an Pferden im Betrieb eingestellt.

Im Jahr 2007 suchte die Betreibergemeinschaft bei der Marktgemeinde P***** um die Genehmigung einer Erweiterung des Reitbetriebs um zusätzliche 22 Boxen und eine Überdachung der Einstreufläche bzw Durchfahrt an. Die Kläger verweigerten als Grundeigentümer die Zustimmung, weshalb das Ansuchen abgewiesen wurde.

Im August 2008 errichteten die Beklagten ohne behördliche Bewilligung ein Flugdach auf der Westseite des Hauses. Im Jahr 2009 errichteten sie bei dem bereits bestehenden konsenswidrig erfolgten Anbau einen zusätzlichen Anbau.

Bei einer behördlichen Überprüfung am 25. 6. 2009 stellte die zuständige Bezirkshauptmannschaft fest, dass die mit Bescheid vom 8. 5. 2002 bewilligte Anlage mit wesentlichen Abänderungen errichtet worden war und erließ ein Straferkenntnis gegen die Beklagten. Dagegen erhobene Berufungen wurden als unbegründet abgewiesen.

Mit Bescheid vom 30. 7. 2009 wurde der Betreibergemeinschaft aufgetragen, bis zum 31. 8. 2009 ein vollständiges Bauansuchen einzureichen, welches als Gesamtkonzept alle bewilligungslosen baulichen Anlagenteile zum Gegenstand haben müsse. Widrigenfalls hätten die Betreiber die konsenslos errichteten Bauwerke zu beseitigen und den bewilligten Konsens herzustellen.

Die Betreibergemeinschaft suchte am 3. 9. 2009 um die Erteilung einer entsprechenden Bewilligung einer Nutzungsänderung der bestehenden Reitanlage an. Es gelang ihnen jedoch nicht, den Mangel der fehlenden Unterschrift der Kläger als Grundeigentümer zu beseitigen, da diese die Unterfertigung verweigerten.

Derzeit besteht der konsenslose Zustand der Bauwerke weiter.

Mit Ausdehnung der Stallungen und Erweiterung der Anzahl der eingestellten Pferde kam es zu einer Vergrößerung des Anfalls an Pferdemist, Mistwässern und Jauche. Vor Mitte 2006 hatte weder eine Jauchegrube noch eine Düngersammelstelle mit einem dichten Boden bestanden, ebenso wenig bestand hiefür eine behördliche Bewilligung. Der verwendete Misthaufen war für die erhöht anfallende Mistmenge nicht ausreichend dimensioniert, weshalb es ab dem Jahr 2006 zu Missständen kam. Mangels ausreichender Befestigung und Überdachung kam es zum Auswaschen des Mists, wodurch eine Grundwassergefährdung entstand. Welche Liegenschaften der Kläger davon betroffen sind, steht nicht fest. Ein behördlicher Auftrag der zuständigen Bezirkshauptmannschaft vom 25. 4. 2008 wurde nicht erfüllt.

Trotz einer im Jahr 2009 von den Beklagten dem Stand der Technik entsprechend errichteten, flüssigkeitsdichten Düngersammelstelle bzw Jauchegrube kam es durch Übergehen dieser Einrichtungen weiterhin zu Beeinträchtigungen des umliegenden Erdreichs.

Mit Schreiben vom 28. 5. 2009 forderten die Kläger die Beklagten zur Beseitigung der beanstandeten bewilligungslosen Zubauten und zur Hintanhaltung einer Gefährdung des Grundwassers aufgrund der Mistablagerung außerhalb der befestigten Teile bzw unsachgemäßer Lagerung des Mists auf.

Mit Schreiben vom 1. 9. 2010 erklärten die Kläger die Aufkündigung und Auflösung des Baurechtsvertrags sowie des Pachtvertrags gemäß Sideletter zum Abtretungsvertrag aus wichtigem Grund unter Setzung einer Nachfrist von 10 Tagen. Dieser Forderung kamen die Beklagten bis zuletzt nicht nach.

Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger die Feststellung, dass der zwischen ihnen und den Beklagten am 10. 7. 2006 abgeschlossene Baurechtsvertrag infolge außerordentlicher Kündigung aufgelöst sei und die Beklagten schuldig seien, das bestimmt bezeichnete Grundstück den Klägern geräumt zu übergeben. In eventu wurde beantragt, die Beklagten infolge Auflösung des Baurechtsvertrags für schuldig zu erkennen, in die Löschung des Baurechts an der Baurechtseinlage EZ 349 und in die Einverleibung der Löschung ihres Vorkaufsrechts einzuwilligen.

Darüber hinaus begehrten sie, festzustellen, dass der zwischen ihnen und den Beklagten am 10. 7. 2006 abgeschlossene Bezugsvertrag sowie der am gleichen Tag abgeschlossene Sideletter zum Abtretungsvertrag infolge außerordentlicher Kündigung aufgelöst seien, die Beklagten schuldig seien, die im Pachtplan ersichtlich gemachten Grundflächen geräumt den Klägern zu übergeben und eine Aberntung der auf den Grundflächen wachsenden Futtermittel zu unterlassen.

Die Kläger brachten vor, die Aufkündigung der Verträge sei aus wichtigem Grund jedenfalls zulässig.

Die Beklagten übten entgegen Punkt IIIa des Baurechtsvertrags und Punkt VII des Sideletters auch gewerbliche Tätigkeiten aus. Der ursprünglich als Einstellbetrieb für nur 16 Pferde und den Reitbetrieb im Rahmen eines Reitvereins geführte Betrieb werde in einem Umfang ausgedehnt, dass nicht nur die umliegenden Flächen exzessiv benützt und verbraucht würden, sondern auch die Kläger als Nachbarn und Grundstückseigentümer nachhaltig geschädigt würden. Durch unmäßigen Verkehr, Futtertransport, Einstreuanlieferung, die gewerbsmäßige Verköstigung von Kunden entgegen Punkt V des Baurechtsvertrags, durch den anfallenden Mist von bis zu 32 Pferden und die damit einhergehende Entsorgungsproblematik sei jener Betrieb, der bei Einräumung des Baurechts bestanden habe und in dieser Form weiter bestehen hätte sollen, in unzulässiger Weise ausgeweitet worden.

Die Beklagten hätten weiters entgegen Punkt IIId des Baurechtsvertrags die behördlich bewilligte Anlage mit wesentlichen Änderungen errichtet, ohne den behördlichen Aufträgen entsprochen zu haben. Die Kläger hätten sich im Baurechtsvertrag ausbedungen, dass sämtliche Umbaumaßnahmen ihrer Zustimmung bedürften, weil sie im Fall des Erlöschens des Baurechts den Beklagten eine Entschädigung in Höhe des Verkehrswerts zu leisten hätten. Das Begehren der Beklagten auf Bewilligung einer Nutzungsänderung der bestehenden Reitanlagen vom 3. 9. 2009 hätten die Kläger nicht unterfertigt, weil sie sich damit ihrer Einwendungen nach der Bauordnung als Nachbarn begeben hätten.

Die Düngersammelstätte entspreche nicht dem Stand der Technik und sei in Anbetracht der Anzahl der gehaltenen Pferde unzureichend dimensioniert, undicht und nicht überdacht. Dadurch komme es zu einem Auswaschen der Miststätte und zur Verunreinigung der angrenzenden Grundstücke, insbesondere auch eines im Eigentum der Kläger stehenden Biotops. Das Grundwasser sei massiv gefährdet. Mist werde weitgehend außerhalb der befestigten Teile der Düngersammelstätte gelagert. Mist und Güllewasser werde in umliegende Flächen abgeleitet, was zu massiver Schädigung führe.

Im Weiteren machten die Kläger geltend, die Beklagten stellten Fahrzeuge vertragswidrig auf einem Geh und Fahrtweg ab, sie hätten Grundsteuerzahlungen nicht geleistet, unzulässigerweise Schleifstaub als Einstreu in die Boxen verwendet, den Klägern Liegenschaftszufahrten verstellt und die Pachtgrundstücke nicht ordentlich bewirtschaftet. Auch hätten sie Benutzungsrechte unzulässig ausgeweitet. Für die Futtermittel hafteten jeweils Beträge für die Jahre 2008 und 2009 offen aus, ebenso Mietzins für eine Scheune. Ein von den Klägern angebrachtes Schloss und Einfahrtsgitter hätten die Beklagten entfernt bzw zerstört. Trotz Nachfristsetzung seien sie der Aufforderung, Verstöße gegen die im Baurechtsvertrag übernommenen Pflichten abzustellen, nicht nachgekommen.

Die Beklagten bestritten das Klagebegehren und beantragten dessen Abweisung. Vertragsverletzungen, die die Aufkündigung der Verträge rechtfertigten, lägen nicht vor.

Sie verwendeten das Bauwerk zum vereinbarten Zweck und entsprechend den EU Förderrichtlinien. Unzulässige gewerbliche Tätigkeit werde nicht ausgeübt. Die von ihnen errichteten Flugdächer seien bereits vor Vertragserrichtung baubehördlich genehmigt worden. Eine Obergrenze der Pferdehaltung sei zwischen den Streitteilen nicht vereinbart worden. Auch liege kein behördlicher Auftrag zur Reduzierung des Pferdebestands vor.

Die Kläger hätten als Grundeigentümer Ansuchen der Beklagten um Errichtung einer Jauchegrube und von Pferdeboxen nicht unterfertigt.

Die Manipulation mit Mist erfolge in dem in einer Landwirtschaft üblichen Rahmen. Die Beklagten hätten zwei neue flüssigkeitsdichte Wannen errichten lassen. Zu einer Schädigung des Bodens sei es nicht gekommen. Eine Grundwassergefährdung liege nicht vor.

Im Weiteren bestritten die Beklagten die ihnen vorgeworfenen Verstöße des vertragswidrigen Abstellens von Fahrzeugen und der mangelhaften Bewirtschaftung und Ausdehnung der Pachtflächen. Die Kläger hätten ihnen über aus dem Pachtvertrag aushaftende Beträge keine Rechnung gelegt. Die Beklagten hätten die von ihnen selbst als aushaftend errechneten Beträge an die Kläger überwiesen.

Im Weiteren wendeten die Beklagen ein, dass sich aus der Präambel des Vertrags vom 10. 7. 2006 ergebe, dass ein einheitlicher, nur insgesamt aufzukündigender Vertrag über die Abtretung der Gesellschafterposition, einen Baurechtsvertrag und die Pachtverträge vorliege. Komme es zu einer Aufhebung des Baurechtsvertrags, sei auch die Verpflichtung der Beklagten, für Verbindlichkeiten des Zweitklägers zu haften, hinfällig.

Ausgehend von den eingangs wiedergegebenen Feststellungen gab das Erstgericht dem Hauptklagebegehren zur Gänze statt.

Es vertrat in rechtlicher Hinsicht die Auffassung, § 4 BauRG stehe einer vorzeitigen Auflösung eines Baurechtsvertrags aus wichtigem Grund nicht entgegen. Entscheidend sei, dass der Kündigungsgrund das Gewicht des in § 4 Abs 2 BauRG normierten Grundes erreiche. Die Beklagten hätten gegen Punkt IIId des Baurechtsvertrags verstoßen und trotz zahlreicher anhängiger Verwaltungsverfahren und des vorliegenden Verfahrens einen dem Gesetz entsprechenden Zustand nicht hergestellt. Berücksichtige man den Schweregrad der Verfehlung im Verhältnis zum Gewicht des Kündigungsgrundes nach § 4 Abs 2 BauRG, so ergebe sich, dass der geringfügige jährliche Bauzins in keiner Relation zu den durch die Beklagten bewirkten Missständen stehe. Die Grundwassergefährdung sowie die Auswirkungen auf das Grundstück der Kläger und die bewilligungslose Situation im Zusammenhang mit den baulichen Maßnahmen erachtete das Erstgericht als schwerwiegenden Auflösungsgrund. Die massiven Beeinträchtigungen ergäben sich im Zusammenhang mit dem Überbestand an Pferden und der dadurch ausgelösten Emissionskette.

Hinsichtlich der Pachtflächen sei auch von einem erheblich nachteiligen Gebrauch iSd § 1118 ABGB auszugehen.

Der dagegen von den Beklagten erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz Folge. Mit Teilurteil wies es das Begehren auf Feststellung, dass der Baurechtsvertrag aufgelöst sei und die Beklagten zur geräumten Übergabe der Baurechtsliegenschaft verpflichtet seien, sowie das Eventualbegehren ab. Im Übrigen (hinsichtlich der Auflösung des Bezugsvertrags samt Sideletter zum Abtretungsvertrag sowie Räumung der zur Futtermittelaberntung gepachteten Grundflächen) hob das Berufungsgericht das angefochtene Ersturteil auf und verwies die Sache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück.

Unter Berufung auf wesentliche Lehrmeinungen, insbesondere F. Bydlinski (Das Recht der Superädifikate 10), Ertl (Die Wertsicherung des Bauzinses MZ 1990, 49 [53]), Oberhammer (in Kletečka/Rechberger/Zitta , Bauten auf fremdem Grund², 81); Mayrhofer (Abstehen vom Vertrag aus wichtigen Gründen, JBl 1974, 593) und Urbanek/Rudolph (Das Baurechtsgesetz, § 4 Rz 4) vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, ein Baurechtsverhältnis könne wie Dauerrechtsverhältnisse allgemein bei Unzumutbarkeit der Fortsetzung aus wichtigem Grund durch außerordentliche Kündigung aufgelöst werden. Für die Auflösung eines dinglichen Rechts in Betracht kommende Gründe müssten jedoch stets ein höheres Gewicht haben als jene, die für die Auflösbarkeit von Dauerschuldverhältnissen genügten.

Der Oberste Gerichtshof habe in den Entscheidungen 5 Ob 50/93 SZ 66/73 und 5 Ob 152/03v NZ 2004/597 im Zusammenhang mit der Frage der Zulässigkeit der Verbücherung von Baurechten und der Zulässigkeit der Vereinbarung von über § 4 Abs 2 BauRG hinausgehenden Kündigungsgründen erkennbar und in 5 Ob 152/03v auch ausdrücklich ausgesprochen, es stehe nicht in Zweifel, dass unter bestimmten Voraussetzungen eine vorzeitige Kündbarkeit eines Baurechtsvertrags zulässig sei. In 5 Ob 50/93 sei ausgesprochen worden, dass Gründen, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigten, ein Gewicht zukommen müsse, das die Bestandsgarantie des § 4 BauRG beseitigen könne.

Diesen Ansichten schloss sich das Berufungsgericht an und bejahte grundsätzlich die Auflösbarkeit eines Baurechtsvertrags trotz der in § 4 BauRG zum Ausdruck kommenden Bestandsgarantie des Baurechts. Allerdings habe der Baurechtsbesteller in erster Linie, bevor von einer Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses ausgegangen werden könne, ihm zur Verfügung stehende Klagemöglichkeiten, wie etwa eine Unterlassungsklage nach § 364 ABGB auszuschöpfen. Vertragswidrigkeiten könne der Baurechtsbesteller mit Klagen auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustands begegnen. Ebenso könne er offene Grundsteuerforderungen und allfällige Schadenersatzansprüche mit Leistungsklage geltend machen.

Eine Gewichtung behaupteter Auflösungsgründe in Relation zu dem im gegenständlichen Fall vereinbarten Baurechtszins von jährlich nur 200 EUR sei nicht sachgerecht, weil bei einer solchen Betrachtungsweise die bei Vertragsabschluss vereinbarte und tatsächlich erfolgte Schad und Klagloshaltung des Zweitklägers hinsichtlich bestehender Verbindlichkeiten außer Betracht bleibe.

Jedenfalls stelle das von den Klägern beanstandete bewilligungslose Bauen auf der Baurechtsliegenschaft keinen gravierenden Fall einer Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses für die Kläger dar. Eine diesbezügliche Verletzung von Verwaltungsvorschriften betreffe nämlich nicht die im Eigentum der Kläger stehende Liegenschaft, sondern das Gebäude, an dem den Beklagten gemäß § 6 Abs 2 BauRG die Rechte des Eigentümers zustünden.

Soweit die Parteien des Baurechtsvertrags vereinbart hätten, für den Fall des Zuwiderhandelns gegen den Baurechtsvertrag könne der Grundeigentümer die Übertragung des Baurechts samt Bauwerk an ihn verlangen, sei dies als unzulässige auflösende Bedingung bzw als unzulässige Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit des Baurechtsvertrags unwirksam (5 Ob 50/93; 5 Ob 152/03v; RIS Justiz RS0052502).

Insgesamt sei durch die angeführten Gründe die außerordentliche Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Baurechtsvertrags nicht gerechtfertigt.

Im Weiteren für das Revisionsverfahren mangels eröffneter Anfechtungsmöglichkeit gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO nicht relevant erachtete das Berufungsgericht die Entscheidung über das Begehren auf Auflösung des Bezugsvertrags bzw Pachtvertrags noch nicht für ausreichend geklärt, weshalb es insoweit das Ersturteil aufhob und eine Verfahrensergänzung auftrug.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands (erkennbar hinsichtlich des Baurechts) 30.000 EUR übersteigt und die ordentliche Revision in Ansehung des Teilurteils zulässig sei, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliege, welches Gewicht Gründen zukommen müsse, die eine außerordentliche Kündigung eines Baurechtsvertrags rechtfertigten. Insbesondere sei klärungsbedürftig, ob der Baurechtsbesteller nicht primär ihm zustehende zivilrechtliche Klagemöglichkeiten auszuschöpfen habe.

Gegen dieses Teilurteil richtet sich die Revision der Kläger mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Teilurteils im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision der Kläger ist zulässig. Sie ist jedoch nicht berechtigt.

1. Nach der gesetzlichen Definition des § 3 Abs 1 BauRG ist der Baurechtsvertrag ein Rechtsverhältnis auf bestimmte Zeit, der Beendigungsgrund ist also durch Zeitablauf und nicht durch Kündigung definiert. Eine ausdrückliche Bestärkung der Bestandsgarantie des Baurechtsverhältnisses wird durch das in § 4 Abs 1 BauRG normierte Verbot einer auflösenden Bedingung des Baurechts bewirkt. Das dient einerseits dem Schutz der Gläubiger, andererseits aber auch dem Bauberechtigten, der in die Lage versetzt werden soll, das Bauwerk unabhängig von der Willkür und der wirtschaftlichen Lage des Grundeigentümers solange zu behalten, dass er es ausnützen und sein Anlagekapital amortisieren kann. Diesem Gesetzeszweck entsprechend darf die Dauer des Baurechts auch nicht durch den Vorbehalt von Kündigungs oder Auflösungsvereinbarungen im Ungewissen bleiben (5 Ob 50/93 SZ 66/73; RIS Justiz RS0052502).

2. Die Zulässigkeit einer Vereinbarung einer vorzeitigen Kündigung des Baurechtsvertrags wird durch § 4 Abs 2 BauRG ausschließlich für den Fall normiert, dass der Baurechtsnehmer mit der Bezahlung des Bauzinses für wenigstens zwei aufeinanderfolgende Jahre rückständig bleibt. Außer dieser Möglichkeit der Vereinbarung einer Kündigung aus wichtigem Grund sieht das Baurechtsgesetz die Zulässigkeit der Vereinbarung vorzeitiger Kündigungs oder Auflösungsvereinbarungen nicht vor (SZ 63/3; SZ 66/73). Die Zulässigkeit vorzeitiger Kündigungs oder Auflösungsvereinbarungen ist mit dem Baurecht nur so weit vereinbar, als die vereinbarten Gründe an Gewicht den in § 4 Abs 2 BauRG normierten Erlöschungsgrund erreichen (5 Ob 152/03v NZ 2004, 251 [ Hoyer ]).

Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass die in Punkt III vorletzter Absatz des Baurechtsvertrags vereinbarte Rückübertragungsverpflichtung für den Fall von Vertragsverletzungen in dieser Allgemeinheit keine wirksame Vereinbarung vorzeitiger Kündigung oder Vertragsauflösung ist. Vielmehr ist zu prüfen, ob durch die bewirkten Verstöße die Voraussetzungen für ein außerordentliches Kündigungsrecht verwirklicht sind.

3. Dass unter bestimmten Voraussetzungen eine vorzeitige Kündbarkeit eines Baurechtsvertrags zulässig ist, steht nicht in Zweifel (SZ 66/73; NZ 2004, 251).

Es entspricht Lehre und ständiger Rechtsprechung, dass auch Dauerrechtsverhältnisse bei Unzumutbarkeit der Fortsetzung für den Rechtsgeber auch ohne diesbezügliche Vereinbarung aus wichtigem Grund auflösbar sind, wobei die für die Auflösung eines dinglichen Rechts in Betracht kommenden Gründe ein höheres Gewicht haben müssen als jene, die für die Auflösbarkeit von Dauerschuldverhältnissen genügen ( Oberhammer in Kletečka/Rechberger/Zitta , Bauten auf fremdem Grund², 81; Mayrhofer , Abstehen vom Vertrag aus wichtigem Grund bei Dienstbarkeiten? JBl 1974, 593; Urbanek/Rudolph , Baurechtsgesetz, § 4 Rz 4 mwN; F. Bydlinski , Das Recht der Superädifikate, 8; 9 Ob 16/08f JBl 2009, 374). Die von den Parteien und vom Gesetzgeber den dinglichen Gebrauchsrechten beigelegte erhöhte Festigkeit und Dauerhaftigkeit sind nicht ohne Auswirkung auf die außerordentliche Aufhebbarkeit derartiger Verhältnisse. Eine solche ist nur ausnahmsweise und aus sehr schwerwiegenden Gründen, die die Fortsetzung solcher Verhältnisse unzumutbar machen, möglich. So wird die Auflösbarkeit von Dauerrechtsverhältnissen wie Dienstbarkeiten und ähnlichen Gebrauchsrechten wegen der stärkeren dinglichen Bindung nur als „äußerstes Notventil“ zugelassen (RIS Justiz RS0018813; RS0027780; RS0011519).

Die zwischen den Parteien des Baurechtsvertrags vereinbarten Auflösungs bzw Rückübertragungsgründe müssen daher diesen Anforderungen entsprechen.

4. Die Missstände, die die Kläger als Aufhebungsgrund heranziehen, hängen wesentlich mit der Ausweitung des Reitbetriebs durch die Beklagten, also mit dem Einstellen einer höheren Anzahl von Pferden als dies vor 2006 auf der Baurechtsliegenschaft der Fall war, zusammen. Das betrifft zum einen Zubauten wie Flugdächer und Pferdeboxen, zum anderen die durch unsachgemäße Verwahrung des erhöhten Anfalls von Pferdemist bewirkte Gefährdung des Grundwassers auf der Liegenschaft der Kläger. Die im Weiteren geltend gemachten Umstände betreffen erkennbar nicht die Baurechtsliegenschaft selbst, sondern die umliegenden, gepachteten Liegenschaften, sodass darauf hier nicht weiter einzugehen ist.

Dem festgestellten Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Baurechtsvertrags ist jedenfalls eine Beschränkung des Reitbetriebs auf jene 16 Pferde, die im Zeitpunkt der Abtretung der Gesellschafterposition des Zweitklägers und dem Abschluss des Baurechtsvertrags vorhanden waren, nicht zu entnehmen. Die Beklagten haben sich vertraglich nur dazu verpflichtet, das Bauwerk ohne ausdrückliche Zustimmung der Grundeigentümer zu keinem anderen Verwendungszweck als für den Einstell und Reitbetrieb entsprechend und im Rahmen der gewährten EU Förderung zu benützen oder benützen zu lassen. Nach den Feststellungen ist es nicht zweifelhaft, dass die Beklagten gerade diesem Verwendungszweck entsprochen haben. Es steht daher nicht fest, dass es den Beklagten grundsätzlich vertraglich verboten gewesen wäre, ihren Reit und Einstellbetrieb auszuweiten. Unter diesem Aspekt ist die Weigerung der Kläger, dazu erforderlichen Baugenehmigungen ihre Zustimmung zu erteilen, etwa der Errichtung weiterer Boxen oder der Errichtung von Flugdächern zuzustimmen, nicht nachvollziehbar. Die Kläger haben sich im Vertrag vorbehalten, dass wesentliche Änderungen an oder im Bauwerk, insbesondere Auf , Ein oder Zubauten nur entsprechend den baubehördlichen Vorschriften durchgeführt werden dürften, womit sie implizit der Zustimmung der Kläger bedurften. Dass eine Einschränkung des Baurechts der Ausübung nach wirksam vereinbart worden wäre, steht ebenfalls nicht fest. Selbst vertragswidrig errichtete Bauwerke auf der Baurechtsliegenschaft werden nur dann keine Baurechtsbauwerke, wenn im Grundbuch eine Begrenzung der Rechtsausübung in Analogie zu § 12 Abs 2 GBG (wie bei Dienstbarkeiten) erfolgte ( Kletečka in Kletečka/Rechberger/Zitta , Bauten auf fremdem Grund², Rz 33 mwN).

Die Kläger hätten daher zu behaupten und unter Beweis zu stellen gehabt, dass und welche schwerwiegende Gründe für die Verweigerung der Zustimmung zu den einzelnen Bauansuchen vorgelegen wären, um überhaupt aus der bewilligungslosen Errichtung von Flugdächern und Pferdeboxen einen Grund abzuleiten, der eine außerordentliche Kündigung des Baurechtsvertrags rechtfertigen könnte.

5. Soweit im Weiteren der unsachgemäße Umgang der Beklagten mit Pferdemist und Jauche, der die Gefährdung des Grundwassers auf Liegenschaften der Kläger nach sich zieht, als Grund für die außerordentliche Kündigung des Baurechtsvertrags herangezogen wird, berufen sich die Kläger nicht auf die Vereinbarung eines außerordentlichen Kündigungsgrundes, sondern darauf, dass infolge dieser Gegebenheiten die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für sie unzumutbar wäre.

Diesbezüglich lassen die Feststellungen keinen Zweifel daran, dass schon im Zeitpunkt des Abschlusses des Baurechtsvertrags vorhandene Missstände jedenfalls ab dem Jahr 2006 infolge Mehrbestand an Pferden vergrößert wurden. Geht man davon aus, dass davon auch die Baurechtsliegenschaft selbst betroffen ist, an der dem Bauberechtigten gemäß § 6 Abs 2 BauRG, wenn nichts anderes vereinbart ist, die Stellung eines Fruchtnießers zukommt (vgl F. Bydlinski aaO 10), könnte dies den Baurechtsbesteller zum vorzeitigen Abstehen vom Baurechtsverhältnis berechtigen (vgl Oberhammer aaO 81; Urbanek/Rudolph aaO Rz 4). Allerdings reicht ein erheblich nachteiliger Gebrauch, der iSd § 1118 ABGB zur Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses berechtigen würde, nach den dargestellten Grundsätzen zur Auflösung eines Dauerrechtsverhältnisses noch nicht aus. Dass diesfalls als schärfste Sanktion, als „äußerstes Notventil“ nur mehr die Auflösung des Baurechtsvertrags in Betracht käme, wäre nur dann zu bejahen, wenn der Liegenschaftseigentümer den Missstand nicht zureichend durch Unterlassungsklagen abwehren könnte (vgl F. Bydlinski aaO; Oberhammer aaO 81; Mayrhofer aaO). Für dingliche Dauerrechtsverhältnisse wie das Baurecht gilt, dass an die Unzumutbarkeit der Fortsetzung noch strengere Anforderungen gestellt werden müssen als bei Dauerschuldverhältnissen (vgl F. Bydlinski aaO). Im Zusammenhang mit der Frage der Unzumutbarkeit ist noch hervorzuheben, dass die Beklagten nicht untätig blieben, sondern im Jahr 2009 ordnungsgemäße Mistsammelstätten herstellen ließen. Soweit auch diese noch in einer die Liegenschaft der Kläger schädigenden Weise unzureichend sind, sind die Kläger primär auf ihnen mögliche zivilrechtliche Abwehrmöglichkeiten zu verweisen, bevor zum äußersten Notventil der Aufhebung des Baurechtsvertrags gegriffen werden kann (vgl F. Bydlinski aaO; Urbanek/Rudolph aaO; Oberhammer aaO).

6. Dass der Baurechtszins durch mehr als zwei Jahre offen aushafte, steht nicht fest. Die Revisionswerber rügen in diesem Zusammenhang eine sekundäre Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, weil ohne Klärung der Frage des offenen Baurechtszinses das Klagebegehren nicht abgewiesen hätte werden dürfen. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass die Kläger sich nur in der Klage auf das Bestehen eines Bauzinsrückstands berufen haben, dort allerdings nur darauf, dass die Indexanpassung des Bauzinses trotz Mahnung für die Jahre 2007 und 2008 offen aushafte. Im Verfahren dargestellte offene Forderungen und Verrechnungsunstimmigkeiten bezogen sich hingegen auf Pachtzinse und diverse andere Forderungen. Selbst unter Zugrundelegung der Richtigkeit der Behauptung, dass Indexanpassungen des Baurechtszinses offen aushaften, ergibt sich somit keine andere rechtliche Beurteilung in Hinblick auf § 4 Abs 2 BauRG.

Insgesamt war daher der Revision der Kläger der Erfolg zu versagen.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 und 2 ZPO.