4Ob41/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag.Arch.Norbert F*****, vertreten durch Dr.Hermann Rieder, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Ing.Werner L*****, vertreten durch Dr.Bernd Schmidinger, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 120.887,80 sA (Revisionsinteresse S 114.599,10), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 10.Jänner 1995, GZ 1 R 338/94-71, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 28.Juli 1994, GZ 41 Cg 110/93-65, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden (im Umfang der Abweisung von S 114.599,10 sA) aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger begehrt vom Beklagten, in dessen Auftrag er Architektenleistungen erbrachte, ein restliches Honorar in der Höhe von S 120.887,80 sA. Er habe seine Leistung auftrags- und ordnungsgemäß erbracht. Das Haus des Beklagten sei auf Grund der Pläne des Klägers fertiggestellt worden. Für den verspäteten Baubeginn sei nicht der Kläger verantwortlich, weil eine Fertigstellung der Pläne zu einem bestimmten Termin weder vereinbart noch verlangt worden sei. Er habe keine Zusage über die Herstellungskosten gemacht. Er habe die Verzögerungen nicht zu verantworten. Der Beklagte habe keinen Versuch unternommen, die als Schäden geltend gemachten Beträge zu minimieren (S 217).

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Ihm stünden Gegenforderung in der Gesamthöhe von S 459.131,60 (richtig: S 479.131,60) zu, die er bis zur Höhe der eingeklagten Forderung aufrechnungsweise geltend mache. Infolge der Bauverzögerungen durch Säumigkeit des Klägers seien ihm Mietkosten von S 132.000 entstanden. Wegen der verspäteten Planung habe der Nachbar Dr.P***** vor Baubeginn des Beklagten sein Bauwerk fertiggestellt, wodurch die Zufahrt auf 3 m Breite verengt worden sei. Da eine Zufahrt mit großen Baufahrzeugen zum Baugrund des Beklagten nicht mehr möglich gewesen sei, seien für die Anschaffung eines Kleintransporters Kosten von S 70.000 erwachsen. Die Gesamtmehrkosten auf Grund der Bauerschwernisse hätten S 277.131,60 betragen. Wegen der Überschreitung der Nutzfläche von 130 m2 sei dem Beklagten vom Finanzamt zunächst eine Grunderwerbssteuer von S 80.000 vorgeschrieben worden.

Der Erstrichter sprach aus, daß die mit Klage geltend gemachte Forderung im Betrag von S 114.599,10 ebenso wie die "eingewendete Gegenforderung" bis zur Höhe dieser Klageforderung zu Recht bestehe und wies daher auch im zweiten Rechtsgang das Klagebegehren zur Gänze ab. Er stellte folgenden Sachverhalt fest:

Auf Vermittlung des Schwiegervaters des Beklagten, Dr.Leo F*****, kam es im Frühjahr 1986 zum ersten Kontakt zwischen den Streitteilen. Der Beklagte wollte ein Doppelhaus in A***** errichten. Bei einer gemeinsamen Begehung des Grundstückes EZ ***** äußerte der Beklagte seine Wünsche betreffend das Haus. Mit Schreiben vom 9.6.1986 teilte er dem Kläger mit, daß er im Frühjahr 1987 mit dem Bau beginnen und im Herbst 1987 einziehen wolle.

Ob bei diesem Gespräch schon erwähnt worden war, daß die Gesamtwohnnutzfläche 130 m2 nicht überschreiten dürfe, kann nicht festgestellt werden. Bei einer Besprechung am 1.11.1986, welche in Anwesenheit der Eltern und der Gattin des Beklagten sowie des Klägers in dessen Wohnung stattfand, wurde allerdings darauf hingewiesen, daß auf dem Grundstück ein Doppelhaus gebaut werden müsse, das Haus des Beklagten im Ausmaß von höchstens 130 m2 geplant werde und das Haus der Eltern des Beklagten das Ausmaß von 80 m2 nicht überschreiten dürfe, da sowohl der Beklagte und seine Gattin als auch seine Eltern auf die Wohnbauförderung angewiesen seien; diese werde aber nur gewährt, wenn das Gesamtausmaß der Wohnfläche des größeren Hauses 130 m2 nicht überschreite. Im Zuge des Gespräches wurde auch darauf hingewiesen, daß um die Grunderwerbssteuerbefreiung angesucht worden sei, weshalb man die Pläne sehr rasch benötige, damit unter Berücksichtigung der gesamten Förderungen das Budget errechnet werden könne. Bei einer neuerlichen Begehung des Baugrundes in Anwesenheit des Beklagten, seiner Ehegattin und des Klägers haben die Parteien ihre Vorstellungen erörtert. Der Kläger brachte daraufhin seine Vorstellungen zu Papier. Als er aufgefordert wurde, die Planung zu machen, wies er darauf hin , daß er zeitliche Schwierigkeiten habe und es ihm daher nur möglich sei, den Entwurf und die Einreichpläne zu erstellen. Mit Schreiben vom 17.11.1986 übermittelte der Kläger dem Beklagten eine unverbindliche Kostenschätzung zur Errechnung der Architektengebühr; in ihr wurden die Nettoherstellungskosten mit S 3,000.000 angegeben. Mit diesen geschätzten Kosten erklärten sich die Bauwerber einverstanden. Die vom Kläger erstellten Einreichpläne mußten allerdings auf Grund der Einwände der Stadt I***** überarbeitet werden, weshalb sie erst im April oder Mai 1987 fertig wurden. Dem Kläger war der Beginn der Bauarbeiten - mit Frühjahr 1987 - bekannt; weiters wurde er darauf hingewiesen, daß zur selben Zeit Nachbarn des Beklagten - die Familie P***** - bauen würden und daß man ein zeitgleiches Bauen ins Auge gefaßt hatte. Bei der Errichtung der Häuser der Familie des Beklagten und der Familie P***** wollte man gewisse Arbeiten - wie zB den gemeinsamen Graben für die Wasserleitungen - gemeinsam durchführen.

Nachdem der Kläger für den von ihm erstellten Einreichplan die Teilrechnung vom 16.Dezember 1986 gelegt hatte, ersuchte ihn der Beklagte, auch die Ausführungspläne in Form der Detailplanung zu erstellen. Der Kläger erklärte sich mit der Einschränkung einverstanden, daß er zwar dies machen werde, für Vergabe und Bauleitung aber keine Zeit habe. In weiterer Folge fertigte er die Ausschreibungsunterlagen für die Baumeisterarbeiten für das gesamte Doppelwohnhaus an; dabei waren der Beklagte und seine Ehegattin Monika L***** als Bauherrn angeführt. Unter anderem war darin festgehalten, daß die Angebote spätestens am 17.April 1987 beim Kläger abzugeben seien und der Zuschlag innerhalb von vier Wochen ab dem Abgabetermin erfolgen werde, wobei der Bieter so lange an sein Angebot gebunden sei. Als "vorläufige Ausführungsfristen" waren der Baubeginn mit Mai 1987 und das Ende der Gesamtbauarbeiten mit Herbst 1987 genannt.

Mit der Erstellung der Detailpläne kam der Kläger in Verzug, während das Haus der Familie P***** zwischen Juli 1986 und August 1987 errichtet wurde und es in weiterer Folge zu Streitigkeiten zwischen dem Beklagten und Dr.P***** kam. Ein Grund dafür waren Differenzen bei der Aufteilung der Kosten der Wasserleitung.

Im Zuge der Bauarbeiten am Hause Dr.P*****s stellte sich heraus, daß die Zufahrt zu schmal war, um mit großen Baufahrzeugen zur Baustelle gelangen zu können. Dr.P***** hatte schon geplant, kleinere Fahrzeuge zu benützen, als er sich mit Grundnachbarn auf die Entfernung einer Mauer und die Benützung eines Garagenvorplatzes einigen konnte, so daß es möglich wurde, mit großen Baufahrzeugen zuzufahren.

Nachdem die Familie P***** im August 1987 ihr Haus verputzt hatte, wurde die vorher beseitigte Mauer auf dem Grundstück des Nachbarn S***** wieder ersetzt. Außerdem wurde auf Verlangen des Nachbarn F***** eine Mauer - und zwar 1988 - errichtet.

Noch vor der Erstellung der Detailplanung durch den Kläger stellte sich im Mai oder Juni 1987 heraus, daß die geschätzten Nettokosten von S 3,000.000 nicht ausreichten; vielmehr habe man mit Baukosten von schätzungsweise S 6,000.000 zu rechnen. Das zeigte sich nach dem Einlangen der ersten Angebote auf Grund der Ausschreibungen. Erst zu diesem Zeitpunkt erklärte der Kläger, daß der Bau unter S 6,000.000 nicht finanziert werden könne. In der Folge kam es zu mehreren Treffen zwischen dem Kläger, dem Beklagten und dessen Ehegattin, um Einsparungen zu besprechen. Der Kläger erklärte, daß ihm von vornherein klar gewesen sei, daß die Herstellungskosten von S 3,000.000 nicht ausreichen würden; er habe diesen Betrag lediglich zugunsten des Beklagten als Bemessungsgrundlage für sein Honorar angenommen.

Da infolge der fehlenden Detailplanung des Klägers und der nunmehr geschätzten Herstellungskosten von S 6,000.000, die der Beklagte und seine Familie nicht finanzieren konnten, der geplante Baubeginn nicht zu halten war und inzwischen auch die erwähnten Mauern errichtet worden waren, sah der Beklagte Probleme bei der Zufahrt während der Baumaßnahmen. Er bemühte sich in der Folge im Sinne des § 42 TirBauO, die Zustimmung zum teilweisen Befahren der Liegenschaft Dr.P*****s zu erlangen. Der diesbezügliche Negativbescheid des Stadtmagistrates Innsbruck erging am 1.8.1988. Das Ansuchen nach § 42 TirBauO zog der Beklagte im Rechtsmittelverfahren zurück, weil die Rechtsmittelinstanz über 1 1/2 Jahre lang mit ihrer Entscheidung säumig war und der Beklagte mit dem Bau beginnen wollte.

Im Jänner 1989 wurde der Beklagte vom Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern in I***** aufgefordert, die Einreichpläne vorzulegen; er kam dieser Aufforderung nach. Im Zuge der Überprüfung stellte sich heraus, daß die zulässige Gesamtnutzfläche von 130 m2 überschritten worden war, weshalb die Grunderwerbssteuer in der Höhe von S 80.000 zur Zahlung vorgeschrieben wurde. Die Gesamtfläche einschließlich Loggia beträgt laut Einreichplan 135,02 m2. Der Beklagte erhob daraufhin Berufung. Mit Berufungsentscheidung vom 14.Dezember 1990 wurde die Vorschreibung der Grunderwerbssteuer zur Gänze aufgehoben, weil sich letztlich bei der Nachvermessung der Flächen der einzelnen Räume eine Nutzfläche von nur 129,11 m2 ergeben habe.

Darüberhinaus hat der Beklagte auch um Wohnbauförderung angesucht. Diese wurde gewährt.

Der Kläger übergab dem Beklagten einen Lageplan, einen Übersichtsplan, den Einreichplan und zwei Tekturpläne. Der Kläger hat dem Beklagten vor dem laufenden Zivilprozeß keine Ausführungspläne offiziell übergeben; vielmehr hat der Beklagte nur von der damaligen Mitarbeiterin des Klägers, Dipl.Ing.Linda D*****, im Mai 1987 einen Vorabdruck erhalten. Diese hatte als Angestellte des Klägers die Pläne für das Haus des Beklagten gezeichnet.

Inwieweit für die Fertigstellung der Pläne die Mithilfe des Beklagten vorgesehen war, insbesondere daß er auch selbst Planungsfunktionen übernehmen sollte und von wem die Sanitär-, Elektro- und Heizungsplanungen veranlaßt werden sollte, kann nicht festgestellt werden. Jedenfalls teilte der Kläger dem Beklagten nicht mit, welche Sonderplanungen erforderlich sind; er hat dem Beklagten auch nicht gesagt, daß er Sonderplanungsergebnisse für den Einbau in seine Pläne benötige, zumal die Planerstellung des Klägers nicht bis zu diesem Punkt gediehen war.

Auf Grund der genannten Verzögerungen war es nicht möglich, im Frühjahr 1987 mit dem Bau zu beginnen; Baubeginn war erst im Jahr 1989.

Spätestens im April 1987 hatten die Streitteile keine gemeinsame Gesprächsbasis mehr. Der Beklagte warf dem Kläger vor, daß er auf Grund der vom Kläger zu verantwortenden Verzögerungen Schäden erlitten habe; daraufhin weigerte sich der Kläger, die Pläne fertigzustellen. Im Jahre 1989 wurde der Baumeister Ing.Hermann J***** mit den Baumeisterarbeiten für den Rohbau des Hauses des Beklagten beauftragt; er hatte auch teilweise die Bauaufsicht. Als Grundlage erhielt Baumeister J***** vom Beklagten Pläne im Maßstab 1:100 sowie Polierpläne im Maßstab 1:20 und Statikerpläne von Ing.B*****. Die Einreichpläne konnten als Grundlage für den Bau verwendet werden; bei den Ausführungsplänen war dies nur bedingt möglich.

Der Beklagte beauftragte Baumeister Ing.Walter B*****, die Statik für das von ihm zu erreichende Haus zu berechnen. Ing.Walter B***** war auch gezwungen, die Pläne des Klägers, mit denen er arbeitete, zu überarbeiten; insbesondere gab es Differenzen bei der Maßangabe. Probleme gab es auch bei der Errichtung des Schutzraums, weil dieser vom Kläger nach Osten direkt an die Grundgrenze zu Dr.P***** geplant war. Der ursprüngliche Plan des Klägers hätte unmittelbar an der Grundgrenze zu Dr.P***** zu einer senkrecht abfallenden Baugrube geführt, weshalb die Gefahr bestand, daß die von Dr.P***** errichtete Stützmauer an der Grundgrenze einstürzen würde. Den Auftrag zur Berechnung der Statik für beide Häuser erhielt Ing.B***** im Frühjahr 1988.

Was die Höhe des Honorars des Klägers betrifft, so wurde als Grundlage die Gebührenordnung für Architekten vereinbart.

Der vom Kläger erstellte Einreichplan, welcher üblicherweise dem Ansuchen um Gewährung von Wohnbauförderung zugrunde gelegt wird, entsprach den Richtlinien der Wohnbauförderung. Inzwischen wurde für beide Häuser ein Wohnbauförderungsdarlehen bewilligt. Mit Bescheid des Stadtmagistrates I***** vom 14.4.1987, ***** wurde die Baubewilligung erteilt. Die Einreichpläne sind im üblichen Umfang kotiert.

Die Ausführungspläne des Klägers blieben jedoch unvollständig. Der Aufwand für die Fertigstellung der Pläne durch einen Dritten hätte höchstens S 17.787 gekostet. Die vom Kläger erstellten Ausführungs- und Detailzeichnungen rechtfertigen daher ein Honorar von S 71.148. Was die Kostenberechnungsgrundlage (Ausschreibungen) betrifft, so hat der Kläger keine Leistungsverzeichnisse für Schlosser, Maler, Fliesenleger und Bodenleger eingeholt und keine Koordination mit den Leistungsverzeichnissen der Sonderfachleute durchgeführt. Unter Berücksichtigung des erforderlichen Arbeitsaufwandes sind die vom Kläger erbrachten Arbeiten mit 80 % der Gesamtleistung anzusetzen, so daß sich ein angemessener Lohn von S 30.492 errechnet. Unter Hinzurechnung des Honorars für die restliche Einreichung in der Höhe von S 2.541 ergibt sich somit eine Gesamtsumme von S 104.181, zuzüglich der Umsatzsteuer daher von S 114.599,10.

Da der Baubescheid am 14.April 1987 erlassen worden war, hätte der Bau Anfang Mai 1987 begonnen werden können. Die Ausführungspläne hätten für den Baubeginn ausgereicht; es fehlten jedoch noch die Statikerpläne sowie die Planungen der Sonderfachleute. Der Kläger hätte die Sonderfachleute zu koordinieren und seine Ausführungspläne zu ergänzen gehabt. Der Beklagte begann aber erst 1989 mit den Bauarbeiten.

Bis zur Fertigstellung des Hauses wohnte der Beklagte mit seiner Familie in einer Drei-Zimmer-Wohnung in Innsbruck und zahlte monatlich S 4.000 zuzüglich Umsatzsteuer und Betriebskosten.

In der Ausschreibung für die Baumeisterarbeiten war darauf hingewiesen worden, daß ein Servitutsweg bestehe und der Anbotsteller sich von den örtlichen Gegebenheiten zu überzeugen habe.

Den Bauauftrag erhielt die Ing.J***** GmbH. Ing.J***** hatte die Baustelle noch vor der Errichtung der Mauer durch die Familie P***** besichtigt. Zunächst hatte er ein Angebot über S 3,000.000 gelegt. Nach mehreren Gesprächen mit dem Beklagten kam schließlich ein Betrag von S 1,700.000 - allerdings ohne Verputz und Estrich - heraus.

Als es dann zum Bau kam, stellte sich heraus, daß mittlerweile die Familie P***** eine Mauer errichtet hatte, so daß eine Zufahrt mit normalen Lastkraftwagen nicht mehr möglich war. Die Ing.J***** GmbH stellte daher einen Motordumper zur Betonlieferung zur Verfügung und hatte darüber hinaus wegen der mangelnden Zufahrtsmöglichkeiten einen zusätzlichen Aufwand in der Höhe von S 181.047. Diesen Betrag stellte sie zusammen mit dem Mehrpreis für den Motordumper von S 49.896 dem Beklagten - insgesamt somit einschließlich 20 % USt S 277.131,60 - am 1. März 1991 in Rechnung.

Der Beklagte erklärte sich bereit, die restlichen Materialien selbst zur Baustelle zu liefern, weshalb er am 24.Juni 1989 ein gebrauchtes kleines Transportgerät mit dem Namen "Muli 25" um S 150.000 kaufte. Am 10.April 1991 verkaufte er das Gerät nach Beendigung der Bauarbeiten um S 80.000 weiter. Der Einsatz dieses Gerätes war auf der Baustelle in großem Umfang notwendig.

Ob und bejahendenfalls welcher Nachteil dem Beklagten aus dem verspäteten Baubeginn infolge allfälliger Baukostenerhöhungen entstanden ist, kann nicht festgestellt werden.

Dr.P***** hatte am 16.Juli 1987 gegen den Beklagten eine Klage auf Zahlung von S 20.556 mit der Behauptung eingebracht, die Streitteile seien Eigentümer benachbarter Grundstücke, zu diesen Grundstücken hätten Leitungen gelegt werden müssen; den dadurch verursachten Aufwand habe der Kläger allein getragen, obgleich die Arbeiten zu gleichen Teilen auch für den Beklagten nützlich gewesen seien. In der Streitverhandlung vom 11.Februar 1988 vereinbarten die Streitteile ewiges Ruhen des Verfahrens (12 C 2365/87x des Bezirksgerichtes I*****).

Um Jahresmitte 1990 zog der Beklagte mit seiner Familie in sein neues Haus ein.

Daß der Kläger Bankkredit in Anspruch nimmt, für den er mehr als den gesetzlichen Zinssatz zu zahlen hat, kann nicht festgestellt werden.

Rechtlich meinte das Erstgericht, daß dem Kläger für erbrachte Architektenleistungen S 114.599,10 zustünden. Der Einwand der mangelnden Fälligkeit könne vom Beklagten nicht mehr geltend gemacht werden, nachdem das geplante Haus mittlerweile fertiggestellt sei und feststehe, daß die unvollständigen Pläne des Klägers zumindest teilweise verwendet worden seien. Dem stünden aber berechtigte Gegegenforderungen des Beklagten entgegen:

Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung eines bestimmten Termins für die Fertigstellung der Architektenarbeit habe der Kläger im Hinblick auf den ihm bekannten geplanten Bautermin und die Gründe, warum das Haus des Beklagten bis Herbst 1987 fertiggestellt werden sollte, konkludent die Verpflichtung übernommen, seine Planungsarbeiten bis zum beabsichtigten Baubeginn fertigzustellen. Obwohl ihm das auch möglich gewesen wäre, hat er die Pläne bis Mai 1987 nicht fertiggestellt. Auf Grund dieses Umstandes sowie der Überschreitung des Kostenrahmens und der damit nur verminderten Brauchbarkeit der Pläne sei dem Beklagten eine Bauverzögerung von zumindest einem Jahr zuzubilligen, und zwar auch bei Berücksichtigung des Umstandes, daß dem Beklagten die Pläne offiziell überhaupt nicht übergeben worden seien. Der dem Beklagten entstandene Schaden, für den der Kläger verantwortlich sei, betrage S 52.800 an Mietzinszahlungen für ein Jahr; der Ing.J***** GmbH habe der Beklagte wegen der Bauverzögerung zusätzlich S 277.131,60 zu zahlen gehabt; durch die Anschaffung eines "Mulis" habe der Beklagte einen weiteren Schaden von S 70.000 erlitten. Sein diesbezüglicher Gesamtschade betrage S 347.131,60. Nachdem sich das Verhältnis zwischen dem Beklagten und der Familie P***** verschlechtert habe, müsse sich auch der Beklagte ein Verschulden am erhöhten Aufwand zurechnen lassen. Er habe daher gemäß § 1304 ABGB gleichteilig mit dem Kläger den Verzögerungsschaden zu tragen. Die Gegenforderung bestehe deshalb nur mit S 173.565,80 zu Recht, übersteige aber dennoch die berechtigte Klageforderung.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Der Kläger habe weder zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch zu dem dort - von ihm selbst - vorgesehenen Baubeginn Mai 1987 fertige Ausführungspläne erstellt und sei nicht einmal bis zum Prozeßbeginn bereit gewesen, dem Beklagten die unvollständigen Pläne zu übergeben. Der Kläger sei durch die Nichtfertigstellung und Nichtherausgabe der Ausführungspläne in Verzug geraten. Ihm sei aber bekannt gewesen, daß der Beklagte den Baubeginn mit Mai 1987 wünsche. Der Beklagte habe seine vertragliche Verpflichtung, die Ausführungspläne in der vorgesehenen, damit vereinbarten, jedenfalls aber in einer angemessenen Zeit, fertigzustellen, vorsätzlich verletzt.

Daß der Beklagte ohne die schuldhafte Verzögerung des Klägers mit dem Bau nicht zum vorgesehenen Zeitpunkt begonnen hätte, sei nicht erwiesen. Der Beklagte habe auch sonst kein Verhalten an den Tag gelegt, aus dem ihm die Verantwortung für einen verspäteten oder verzögerten Baubeginn anzulasten wäre. Ihn treffe daran weder Alleinnoch Mitverschulden.

Da somit das Ersturteil jedenfalls im Ergebnis als zutreffend zu bestätigen sei, brauche auf die Ausführungen des Beklagten in der Berufungsbeantwortung nicht eingegangen zu werden. Andernfalls wäre das erstinstanzliche Verfahren noch ergänzungsbedürftig.

Die gegen dieses Urteil erhobene außerordentliche Revision des Klägers ist zulässig, weil die Entscheidung in der Frage der Schadensminderungspflicht von den Grundsätzen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht; sie ist auch berechtigt.

Die geltend gemachten Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Eine Aktenwidrigkeit kommt schon begrifflich nicht in Frage, weil das Berufungsgericht keine eigenen Feststellungen getroffen, sondern nur diejenigen des Erstgerichtes (richtig) wiedergegeben hat. Soweit der Kläger unter diesen Revisionsgründen das Fehlen rechtlich erheblicher Feststellungen rügt, sind diese Ausführungen der Rechtsrüge zuzuordnen (JBl 1982, 311 mwN; Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 6 zu § 471).

In seiner Rechtsrüge meint der Kläger zunächst, aus den Feststellungen lasse sich eine "konkludente Terminisierung der Fertigstellung der Ausführungspläne bis Mai 1987" nicht ableiten. Dem kann indes nicht gefolgt werden:

Dem Kläger war die Absicht des Beklagten bekannt, mit dem Bau im Frühjahr 1987 zu beginnen und schon im Herbst 1987 in das neue Haus einzuziehen. Das haben der Beklagte und seine Frau in ihrem Schreiben vom 9.6.1986 (Beilage 2) auch schriftlich festgehalten. Der Kläger selbst hat in seiner Ausschreibung den Baubeginn mit Mai 1987 angegeben. Wenn der Kläger bei dieser Sachlage den Auftrag des Beklagten, auch die Ausführungspläne in Form der Detailplanung zu erstellen, angenommen hat, ohne dabei darauf hinzuweisen, daß er nicht die Verpflichtung übernehmen könne, rechtzeitig vor dem Zeitpunkt des geplanten Baubeginns mit der Planung fertig zu sein, dann mußte der Beklagte - auf dessen Eindruck als Erklärungsempfänger es ankommt (EvBl 1965/215; SZ 46/9 ua) - annehmen, daß der Kläger sich verpflichtet habe, seine Leistung unter Berücksichtigung des gewünschten Baubeginntermins fertigzustellen. Das Schweigen des Klägers mußte hier als Zustimmung zu dem deutlich zum Ausdruck gebrachten Terminwunsch des Beklagten gewertet werden, weil der Kläger nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte hätte reden müssen (SZ 55/168; SZ 57/142 uva). Mit Recht haben daher die Vorinstanzen eine schlüssige Vereinbarung des Inhalts angenommen, daß der Kläger die Detailpläne bis spätestens Mai 1987 fertigstellt.

Aus den Feststellungen geht eindeutig hervor, daß der Kläger diese Pläne bis Mai 1987 jedenfalls nicht fertiggestellt hat. Auch wenn man die Ausfolgung eines Vorabdruckes durch seine Mitarbeiterin ihm zurechnen wollte, so hat er doch keine fertigen Pläne übergeben.

Der Beklagte hat dem Kläger nicht allein vorgeworfen, mit den Plänen in Verzug geraten zu sein; vielmehr hat er auch geltend gemacht, daß die vom Kläger ins Auge gefaßte Ausführung weit mehr als die von ihm veranschlagten S 3,000.000 netto verschlungen hätte; die von ihm ausgeschriebenen Arbeiten seien viel zu aufwendig gewesen (S 128). Der Kläger habe auf Fragen des Beklagten ausdrücklich erklärt, daß dieser mit einem Finanzierungsrahmen von brutto S 4,000.000 auskommen würde; dann habe er aber eine sehr aufwendige Ausführung vorgesehen. Dem Beklagten sei es erst 1989 gelungen, in einem Gespräch mit Baumeister Ing.J***** den Werklohn durch Umplanung auf technisch weniger aufwendige Ausführungsdetails zu verringern. Bei einem Baubeginn im Frühjahr 1987 wäre es dem Beklagten gelungen, mit S 4,000.000 brutto auszukommen; die Aufbringung dieses Betrages sei im Frühjahr 1987 gesichert gewesen (S 505 f).

Der Kläger behauptete demgegenüber, er habe nie gegenüber dem Beklagten die Kosten verbindlich geschätzt, vielmehr habe er ausdrücklich nur eine unverbindliche Kostenschätzung im Rahmen der Gebührenordnung der Architekten abgegeben (S 507).

Der Erstrichter hat dazu festgestellt, daß der Beklagte den Kläger darauf hingewiesen habe, daß sein Haus höchstens mit 130 m2 geplant werden dürfe und daß er um Grunderwerbssteuerbefreiung und Wohnungsförderung angesucht habe. Der Kläger habe dem Beklagten am 17.11.1986 eine unverbindliche Kostenschätzung zur Errechnung der Architektengebühren übermittelt und dabei die Nettoherstellungskosten mit S 3,000.000 angegeben, womit sich der Beklagte einverstanden erklärt habe (S 559 f). Nach Einlangen der Angebote über S 6,000.000 habe der Kläger erstmalig erklärt, daß der Bau unter diesem Betrag nicht finanziert werden könne; das sei ihm von vornherein klar gewesen (S 569). Im Zuge seiner Erwägungen zur Beweiswürdigung führte der Erstrichter noch aus, daß der Kläger unglaubwürdig sei, so weit er erkläre, er habe von vornherein Baukosten in der Höhe von S 6,000.000 geschätzt und nur zugunsten des Beklagten eine niedrigere Bemessungsgrundlage für seine Architektenleistungen abgegeben, während er von einer Begrenzung der Hausfläche auf 130 m2 nichts gewußt habe (S 601).

Diesen Feststellungen ist nicht zu entnehmen, ob sich der Kläger - entgegen seiner Aussage (S 509) - verpflichtet hat, den Plan so auszuführen, daß der Beklagte und seine Frau mit S 4,000.000, die ihnen nur zur Verfügung standen - was der Kläger nach seiner eigenen Aussage gewußt hat (S 509) - das Auslangen finden konnten. Es ist insbesondere nicht zu ersehen, ob die "unverbindliche Kostenschätzung zur Errechnung der Architektengebühr (erstellt Oktober 1986)" (Beilagen B = 1) dem Beklagten am 17.11.1986 wortlos übergeben wurde oder ob dabei eine Aufklärung über den Charakter der Kostenschätzung im Sinne des Vorbringens einer der Parteien erfolgt ist.

Dieser Frage kommt jedoch rechtliche Bedeutung zu:

Die Vorinstanzen haben die vom Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen aus dem Rechtsgrund des Mietaufwandes und der höheren Kosten infolge der erschwerten Zufahrt zum Bauplatz damit begründet, daß der Kläger schuldhaft die Pläne nicht fertiggestellt und den Kostenrahmen überschritten habe. Nach den Feststellungen hat sich der Kläger schon im Mai 1987 geweigert, die Pläne zu vervollständigen (und herauszugeben). Der Beklagte konnte demnach nicht mehr mit einer freiwilligen Erfüllung des Vertrages durch den Kläger rechnen. Er hat dennoch weder den Kläger auf Erfüllung in Anspruch genommen noch unter Festsetzung einer angemessenen Frist zur Nachholung den Rücktritt vom Vertrag erklärt (§ 918 Abs 1 ABGB). Er hat vielmehr die unvollständige Leistung letztlich durch einen Dritten vervollständigen und offenbar die seines Erachtens zu aufwendige Planung durch eine andere ersetzen lassen und verlangt nun vom Kläger einen Verspätungsschaden.

Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Geschädigte - wie sich vor allem aus § 1304 ABGB ergibt - die Schadensminderungspflicht, d.i. die Obliegenheit, ein "Weiterfressen des Schadens" zu verhindern oder möglichst in Grenzen zu halten (Koziol, Haftpflichtrecht2 I 257 ff; Koziol/Welser10 I 464 mwN aus dem Schrifttum; SZ 55/104; JBl 1990, 587 uva). So hat nach ständiger Rechtsprechung der den Differenzschaden nach § 921 ABGB geltend machende Gläubiger die Obliegenheit, den Schaden möglichst gering zu halten (SZ 57/129; EvBl 1988/31; Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 3 zu § 921). Das gleiche gilt selbstverständlich auch für Verspätungsschäden (oder Mangelfolgeschäden).

Für eine Verletzung der Schadensminderungspflicht trifft grundsätzlich den Schädiger die Behauptungs- und Beweislast (Reischauer aaO mwN; EvBl 1988/31). Diese allgemeine Regel findet dort eine Einschränkung, wo die Möglichkeit der Geringhaltung des Schadens naheliegt, konkrete Beweise aber vom Schädiger billigerweise nicht erwartet werden können, weil es sich um Umstände handelt, die allein in der Sphäre des Geschädigten liegen und daher nur ihm bekannt und auch nur von ihm beweisbar sind (MietSlg 34.640 mwN; EvBl 1988/31). Wollte man diese Ansicht ablehnen, so käme man doch zum gleichen Ergebnis deshalb, weil überall dort, wo die Möglichkeit der Geringhaltung des Schadens naheliegt, prima-facie ein Sachverhalt vorliegt, der für die Verletzung der Rettungspflicht spricht (Reischauer aaO Rz 3 zu § 921 und Rz 44 zu § 1304).

Im vorliegenden Fall hat der Kläger vorgebracht, daß der Beklagte den nun geltend gemachten Schaden hätte verhindern oder verringern können. Es ist daher Sache des Beklagten, im einzelnen zu behaupten und zu beweisen, daß er nicht in der Lage war, früher den Bau seines Hauses in Angriff zu nehmen, insbesondere so früh mit dem Bau zu beginnen, daß er noch die bequemere Zufahrt zu seiner Baustelle hätte verwenden können. Aus den Feststellungen geht aber nicht hervor, wieviel Zeit die Umplanung und Fertigstellung von Plänen in Anspruch nehmen mußte.

Sollte der Kläger den Vertrag nur insoweit verletzt haben, als er die Ausführungspläne nicht vervollständigt und übergeben hat, dann ist nach der derzeitigen Aktenlage eine längere Verzögerung des Baubeginnes nicht verständlich. Nach der Aussage des Klägers wären zur Vervollständigung der Pläne nur zwei Arbeitstage notwendig gewesen.

Soweit der Kläger aber auch insoweit vertragswidrig gehandelt haben sollte, als er eine für den Beklagten finanziell nicht durchführbare Ausführung vorgeschlagen hat, wäre eine längere Verzögerung vorstellbar. Auf Grund der Feststellungen der Vorinstanzen kann jedoch die Dauer der dadurch notwendigerweise hervorgerufenen Verzögerung auch nicht annähernd abgeschätzt werden.

Aus diesen Gründen ist eine Ergänzung der Feststellungen erforderlich.

Entgegen der Meinung des Klägers ist der Vertrag zwischen den Parteien mit dem Wegfall der "Gesprächsbasis" im April 1987 nicht einvernehmlich aufgehoben worden. Derartiges hat der Oberste Gerichtshof im ersten Rechtsgang auch nicht ausgesprochen. Dort wurde lediglich der Leitsatz der Entscheidung SZ 41/41 wiedergegebenen, wonach dann, wenn der Werkbesteller das dem Unternehmer aufgetragene Werk selbst fertigstellt, ohne daß eine Säumnis des Unternehmers hiezu Veranlassung gegeben hätte, nach redlicher Verkehrsübung eine einvernehmliche Aufhebung des Werkvertrages als vereinbart angesehen werden müsse. Im hier zu beurteilenden Fall hat der Oberste Gerichtshof jedoch ausgesprochen, daß ein weiteres Festhalten des Beklagten am Einwand der mangelnden Fälligkeit dem Schikaneverbot widerspreche, nachdem er das unvollständig gebliebene Werk des Klägers von Dritten fertigstellen ließ, damit wurde aber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Vertrag zwischen den Streitteilen zu irgendeinem Zeitpunkt, geschweige denn im Frühjahr 1987 aufgehoben worden sei.

Da die Sache sohin nicht spruchreif ist, war der Revision Folge zu geben und mit einer Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen und einer Zurückverweisung der Sache an das Prozeßgericht erster Instanz (§ 510 Abs 1 Satz 3 ZPO) vorzugehen.

Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht - nach Erörterung mit den Parteien und allenfalls ergänzender Beweisaufnahme - eindeutige Feststellungen zur Frage zu treffen haben, ob sich der Kläger vertraglich verpflichtet hat, bei seiner Planung den begrenzten finanziellen Rahmen von S 4,000.000 zu berücksichtigen. Weiters wird im einzelnen festzustellen sein, was den Beklagten gehindert hat, mit dem Bau im Mai 1987 zu beginnen und welche Verzögerung mit den Vertragsverletzungen des Klägers notwendig verbunden waren und vom Beklagten nicht verhindert werden konnten. Soweit demnach der Beklagte den Baubeginn länger als erforderlich hinausgeschoben haben sollte, wird auch noch genau festzustellen sein, ab wann die Zufahrt zum Bauplatz des Beklagten erschwert war. Im Ersturteil ist dazu lediglich festgestellt, daß im Jahre 1988, nicht aber in welchem Monat dieses Jahres, die - hinderliche - Mauer des Nachbarn wieder errichtet war.

Sollte im weiteren Rechtsgang die Forderung des Klägers nochmals zur Sprache kommen, sei - im Hinblick auf die Ausführungen des Berufungsgerichtes (S 683 f) - darauf verwiesen, daß der Einwand des Beklagten, daß er mangels vereinbarter Solidarhaftung nur die Hälfte des Werklohnes schulde, rechtlich verfehlt ist. Das in § 891 erster Halbsatz ABGB gebrauchte Wort "ausdrücklich" bedeutet nach ständiger Rechtsprechung lediglich "deutlich", "erkennbar", "offenbar", "klar" (SZ 27/299; SZ 38/160; MietSlg 31.101 uva). Eine Solidarhaftung darf auch ohne besondere Vereinbarung und ohne gesetzliche Anordnung immer dann angenommen werden, wenn eine solche Haftung in der Parteiabsicht oder nach der Verkehrssitte oder aus der Natur des Geschäftes begründet ist (SZ 27/299; SZ 43/61; MietSlg 34.128 uva). Das wird insbesondere bei der Auftragserteilung durch mehrere angenommen (SZ 41/68; SZ 44/13 uva). Erteilen zwei Miteigentümer, zumal Eheleute, einen Werkauftrag, dann ist die solidarische Haftung der Auftraggeber gerechtfertigt (ZBl 1931/195; JBl 1965, 420; MietSlg 39.065; SZ 54/148; Gamerith in Rummel ABGB2 Rz 7 zu § 891).

Ob eine weitere Reduktion des vom Kläger begehrten Honorars deshalb gerechtfertigt ist, weil eine Fehlplanung infolge Überziehung der vorgesehenen Kosten bestünde - in welcher Richtung das erstinstanzliche Verfahren nach Meinung des Berufungsgerichtes ergänzungsbedürftig wäre (S 684) - hängt davon ab, ob dem Kläger im Hinblick auf den von ihm geschlossenen Vertrag eine solche Fehlplanung vorzuwerfen ist.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.