3Ob125/05m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zechner, Dr. Sailer, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) S***** gemeinnützige Wohnungsaktiengesellschaft, 2.) N***** gemeinnützige Wohnbaugesellschaft mbH, 3.) U***** Gemeinnützige *****Gesellschaft mbH, 4.) Familie, - gemeinnützige Wohn und Siedlungsgenossenschaft reg.Gen.mbH, 5.) W*****, gemeinnützige Wohn und Siedlungsgenossenschaft reg.Gen.mbH, und 6.) V*****, gemeinnützige Wohn und Siedlungsgenossenschaft reg.Gen.mbH, alle *****, alle vertreten durch Graf, Maxl Pitkowitz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei (nunmehr) U***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Thomas Kustor, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Entfernung und Beseitigung, infolge Revision und Rekurses der beklagten Partei gegen das Teilurteil und den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 24. Februar 2005, GZ 1 R 235/04t 98, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 23. Dezember 2004, GZ 12 Cg 39/00f 39, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

1.) Die Bezeichnung der beklagten Partei wird richtig gestellt in „U***** GmbH".

2) Der Revision und dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.612,88 EUR (darin 435,48 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisions und Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagenden Parteien sind gemeinnützige Bau "Vereinigungen", die vor allem Miet und Genossenschaftshäuser errichten und verwalten. Die streitgegenständlichen Wohnobjekte stehen entweder im Alleineigentum der einzelnen klagenden Parteien (aufgelistet in Beilagen ./1A bis ./6A; dem angefochtenen Urteil angeschlossen) oder in deren mehrheitlichem Miteigentum (Beilagen ./1B bis ./6B). Die erstklagende Partei verfügt im Hinblick auf sämtliche Wohnbauten über die Verwaltungsvollmacht. Die beklagte Partei stellt als Diensteanbieterin diverse Informations und Kommunikationsdienste („elektronische Kommunikationsdienste"), und zwar Radio und Fernsehsendungen (Rundfunkdienste) über Kabel und Satelliteninfrastruktur, weiters öffentliche Festnetztelefonie, Internettelefonie, öffentliche Internetdienste sowie öffentliches Telekino bereit. In den verfahrensgegenständlichen Wohnbauten betreibt die beklagte Partei jeweils eine Kabel TV Anlage. Zu diesem Zweck gelangen Koaxialkabel zum Einsatz, die durch einen geringen technischen Aufwand mit sogenannter Rückkanalfähigkeit ausgestattet werden können. Die dazu notwendigen Adaptierungen wurden von der beklagten Partei im Jahr 1998 im Zuge von Service und Instandsetzungsarbeiten vorgenommen. Die Rückkanalfähigkeit ermöglicht die Erbringung öffentlicher Festnetztelefonie, öffentlicher Internetdienste sowie von öffentlichem Telekino, bei dem über entsprechende Auswahl individuelle Filme zur Verfügung gestellt werden. Diese Dienste werden von der beklagten Partei seit Anfang 1999 angeboten. Seit dem verlegte sie in diversen Wohnhausanlagen der einzelnen klagenden Parteien teilweise auch Zweidrahtkupferleitungen, die zur Bereitstellung der Internettelefonie geeignet sind und zu diesem Zweck dienen. Diese Zweidrahtkupferleitungen wurden (nur) in manchen der in Rede stehenden Objekte zusätzlich zu den vorhandenen Koaxialkabeln verlegt.

Im April 1992 schlossen die klagenden Parteien mit der beklagten Partei eine Rahmenvereinbarung über die Versorgung der Bewohner der Miet und Genossenschaftshäuser bzw -anlagen der einzelnen klagenden Parteien mit Rundfunk und Fernsehprogrammen ab. Diese wurde zunächst auf die Dauer von fünf Jahren befristet. Ihre Gültigkeit sollte sich sodann um jeweils weitere fünf Jahre verlängern, sofern die Vereinbarung nicht vorher unter Einhaltung einer einjährigen Kündigungsfrist von einem der Vertragsteile gekündigt wird (P. A XIV der Vereinbarung).

Nach Ablauf der ersten fünf Jahre erfolgte keine Kündigung. Mit Schreiben vom 29. Dezember 1999 kündigten die klagenden Parteien schließlich die Rahmenvereinbarung zum 28. April 2002. Bereits vor deren Abschluss bestand zwischen den klagenden Parteien und der beklagten Partei eine Kooperation, der zufolge letzterer ebenfalls das Recht eingeräumt wurde, zur Erbringung von Radio und Fernsehdiensten in den Häusern der erforderlichen Kabelnetze zu errichten. Dabei wurden für jede Liegenschaft gesondert individuelle Vereinbarungen abgeschlossen, die ihrem Inhalt nach ähnlich wie die Rahmenvereinbarung aus dem Jahr 1992 ausgestaltet waren. Durch diese - nach deren Abschluss keine derartigen Individualvereinbarungen mehr getroffen wurden - sollte das Rechtsverhältnis zwischen den Streitteilen in genereller Weise geregelt werden, sodass es entbehrlich war, auf jedes einzelne Wohnobjekt Bezug zu nehmen.

In der Präambel der Rahmenvereinbarung wird u.a. festgestellt, dass sich die beklagte Partei mit der Errichtung von Rundfunk Empfangsanlagen und der Versorgung ihrer Kunden mit Rundfunk und Fernsehsignalen in W***** befasse. Weiter heißt es darin: „Die ... [beklagte Partei] und die ... [klagenden Parteien] vereinbaren in der Absicht einer raschen und effizienten Versorgung der künftig in zu errichtenden Miet und Genossenschaftshäusern bzw -anlagen der ... [klagenden Parteien] ansässigen Bewohner mit Rundfunk und Fernsehprogrammen sowie auch rücksichtlich solcher bereits errichteter Häuser und Anlagen, aber auch in der Absicht einer für die ... [klagenden Parteien] und deren Mieter oder Nutzungsberechtigten kosten- und störungsfreien Kommunikationsmöglichkeit der ... [klagenden Parteien] mit den Bewohnern in ihren errichteten bzw verwalteten Wohnhäuser und -anlagen, wofür bei Realisierung der Absicht der .... [klagenden Parteien] die ... [beklagte Partei] zu garantieren hat, sodass die ... [klagende Partei] die von der ... [beklagten Partei] geschaffene Infrastruktur zu benutzen in der Lage sind, folgendes, wobei auch grundstücksüberschreitende Weiterleitung von Signalen des Kabelfernsehens möglich, aber von den ... [klagenden Parteien] zu errichtende oder verwaltete Wohnungseigentumsobjekte generell nicht inkludiert sein sollen:

A) Gemeinsame Bestimmungen für Alt und Neubauten

I.

Der ... [beklagten Partei] obliegt die Planung, die Errichtung und der Betreibung einer Kabel TV tauglichen Verteileranlage als Sternsystem.

...

1. Jene Anlagenteile, die mit dem Bauwerk fix verbunden werden, wie Leerverrohrungen, Verteiler und Klemmdosen, Kabelschutzrohre und anderes mehr, werden mit der Montage Bestandteile des Hauses und somit Eigentum der jeweiligen .... [klagenden Partei].

2. Das von der ... [beklagten Partei] beigestellte Installationsmaterial, wie Verstärker, Kabel, passive Verteilerelemente und Kabelarmaturen, welche nicht fest verbunden werden, bleiben Eigentum der ... [beklagten Partei].

3. ... [Die klagende Partei] übernimmt ohne weitere Berechnung von Kosten Service und Reparaturarbeiten, auch die regelmäßige Beobachtung und Wartung der Anlage; die Wartung und Reparatur der Wohnungszuleitungen bis zur Antennensteckdose, jedoch nur nach Maßgabe eines zwischen dem Bestandnehmer der Wohnung und ihr geschlossenen Telekabel Vertrages.

4. ... Die ... [klagenden Parteien] sind berechtigt, nach Maßgabe der technischen Gegebenheiten und unter Herstellung des vorherigen Einvernehmens mit der ... [beklagten Partei] die Verteileranlage auch zu eigenen Zwecken zu verwenden. ...

6. Die ... [beklagte Partei] garantiert selbst für den Fall der Aufkündigung dieses Rahmenvertrages durch sie, eine, mehrere oder alle ... [klagenden Parteien], dass sie auch diesfalls den Empfang für alle dem jeweiligen Zeitpunkt entsprechenden örtlichen öffentlich rechtlichen Programme (derzeit FS 1, FS 2 Wien und UKW) und die Kommunikation der ... [klagenden Parteien] mit ihren Bestandnehmern in einwandfreier Qualität zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung gewährleistet. Die ... [beklagte Partei] ist dazu verhalten, diese Verpflichtung einschließlich der Überbindungsverpflichtung auf ihre Rechtsnachfolger zu übertragen.

V.

1. Die ... [beklagte Partei] verpflichtet sich, den (künftigen) Bewohnern der mit Kabel TV versorgten Häuser Verträge für den Empfang von Kabelprogrammen, auch über von ihr betriebene Satellitenanlagen, zu den ansonsten ihrem Geschäftsverkehr üblichen Bedingungen anzubieten.

...

XII.

Wenn ... [die beklagte Partei] Satelliteninseln errichten will, so bedarf es der ausdrücklichen Zustimmung der ... [klagenden Parteien] im Rahmen diesfalls gesondert zu treffender Vereinbarungen.

...".

Das von der beklagten Partei jeweils errichtete Kabelnetz ist ohne Beeinträchtigung der Substanz des Hauses jederzeit demontierbar. Bei entsprechender vorsorglicher, fachkundiger Demontage wäre sogar auch ein Großteil der verlegten Kabel wieder verwertbar.

Im Bereich der Garage sind die Koaxialkabel teilweise in Kabeltassen verlegt, weshalb die Wirtschaftlichkeit mit Rücksicht auf die Weiterverwendung der Kabel in diesem Umfang gegeben ist. Bei der Stiegenhausverkabelung sind die Installationsschläuche teilweise nur angeschnitten, um das Ein bzw Ausschleifen der Koaxialkabel zu ermöglichen; zudem ist das Ausschnittsmaß der Einschleifstelle in der Verrohrung nur gering. Aus diesem Grund sind Probleme bei der Kabelführung zu erwarten, die im Zuge der Kabeltrennung weitere Arbeitsgänge erforderlich machen. Dadurch steigt die Beschädigungsgefahr für die eingezogenen Kabel. Außerdem ist die Anzahl der in einem Rohr verlegten Kabel relativ hoch, weshalb eine hohe gegenseitige Reibung der Kabel im Rohr und an der Rohrwand zu erwarten ist. Auch diese Umstände erhöhen das Beschädigungspotential. Im Hinblick auf die Weiterverwendung der Stiegenhausverkabelung ist die Wirtschaftlichkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht gegeben; die Trennungskosten übersteigen die zu erwartenden Einsparungen durch die Weiterverwendbarkeit der ausgezogenen Kabel.

Das im April 2000 erhobene Klagebegehren, das in der Folge modifiziert wurde, lautete auf Unterlassung, in den von den einzelnen klagenden Parteien jeweils errichteten und/oder verwalteten Gebäuden (Miet oder Genossenschaftshäusern bzw -anlagen) [die durch die Beilagen ./1A und ./1B bis ./6A und ./6B individualisiert werden], insbesondere mittels der darin errichteten hausinternen Kabel TV Infrastruktur (Koaxialkabelnetz) und/oder Zweidrahtkupferleitungen, für darin ansässige Bewohner andere Dienste als die Übermittlung von Rundfunk und Fernsehprogrammen (Kabel TV und Kabel Rundfunk), wie insbesondere öffentliche Festnetztelefonie und Internettelefonie, öffentliche Internetdienste und öffentliches Telekino anzubieten und/oder zu erbringen und/oder durch andere Dienstanbieter anbieten und/oder erbringen zu lassen, wenn hiefür nicht die Zustimmung der jeweiligen klagenden Partei vorliegt. Das ebenfalls bereits in der Klageschrift enthaltene Beseitigungsbegehren änderten die klagenden Parteien in der Folge (ON 12) dahin, dass sie ein in der Folge wiederum modifiziertes Entfernungsbegehren betreffend die verlegten Zweidrahtkupferleitungen sowie ein mit einem Auskunftsbegehren verbundenes Beseitigungsbegehren stellten. Während sich das Entfernungsbegehren auf bestimmte, unter ihrer Adresse angegebene Wohnhäuser bezieht, in denen von der beklagten Partei Zweidrahtkupferleitungen verlegt wurden, betrifft das Beseitigungsbegehren sämtliche in den Beilagen ./1A und ./1B bis ./6A und ./6B angeführten Wohnobjekte. Dabei soll die beklagte Partei im Wege einer Stufenklage zunächst zur Auskunft verhalten werden, in welchen Gebäuden tatsächlich Zweidrahtkupferleitungen verlegt wurden. Zum Entfernungs und Beseitigungsbegehren stellten die klagenden Parteien (in ON 12) ein nachträglich modifiziertes Eventualbegehren. Demnach soll in eventu festgestellt werden, dass die beklagte Partei nicht berechtigt sei, in den von den einzelnen klagenden Parteien errichteten bzw verwalteten Miet und Genossenschaftshäusern Zweidrahtkupferleitungen zu verlegen oder verlegen zu lassen oder mittels dieser Zweidrahtkupferleitungen andere Dienste als die Übermittlung von Rundfunk und Fernsehprogrammen anzubieten und/oder zu erbringen bzw anbieten und/oder erbringen zu lassen. Schließlich stellten die klagenden Parteien (in ON 83) auch zum Unterlassungsbegehren ein Eventualbegehren, wonach der beklagten Partei untersagt werden solle, mittels der hausinternen Kabel TV Infrastruktur (Koaxialkabelnetz) bzw der Zweidrahtkupferleitungen andere Dienste als die Vermittlung von Rundfunk und Fernsehprogrammen anzubieten und/oder zu erbringen, wobei sich die Unterlassungspflicht jedoch nicht auf jene Wohnungen oder Geschäftsräumlichkeiten beziehen sollte, deren Nutzer am 28. April 2002 Kunden der beklagten Partei waren und mit dieser eine entsprechende Kundenvereinbarung abgeschlossen hatten.

Ihre Begehren begründeten die klagenden Parteien zusammengefasst damit, dass sie der beklagten Partei mit der Rahmenvereinbarung ex 1992 ausschließlich das Recht eingeräumt hätten, die Bewohner ihrer Wohnobjekte mit Rundfunk und Fernsehprogrammen zu versorgen. Entgegen dieser Berechtigung würde die beklagte Partei jedoch auch moderne Dienste anbieten. Das gelte für Festnetztelefonie, weiters für Internetdienste sowie für Telekino. Der Zugang zu diesen modernen Diensten erfolge über das bereits vorhandene Kabel TV Netz bzw die vorhandene Kabel TV Infrastruktur. Die Erbringung derartiger Dienste sei der beklagten Partei von den klagenden Parteien niemals bewilligt worden. Zudem habe diese in Neubauten Zweidrahtkupferleitungen eingezogen, die zum Zweck der Erbringung der Internettelefonie dienen würden. Auch diese Nutzung erfolge titellos. Solche Zweidrahtkupferleitungen befänden sich in manchen Wohnhausanlagen. Die ins Klagebegehren einbezogenen Wohnobjekte stünden im Alleineigentum oder Mehrheitseigentum der einzelnen klagenden Parteien. Zudem verfüge die erstklagende Partei über eine unbeschränkte Verwaltungsvollmacht. Am Kabelnetz stehe der beklagten Partei kein gesondertes Eigentumsrecht zu, diese könne sich auch nicht auf Leitungsrechte nach dem TKG berufen, weil diese in einem Verwaltungsverfahren geltend gemacht werden müssten.

Die beklagte Partei wendete im Wesentlichen ein, ihr stehe sowohl auf Grundlage des Rahmenvertrags als auch nach den Bestimmungen des TKG das Recht zur Erbringung der vom Klagebegehren erfassten Dienste zu. Außerdem stehe das Kabelnetz aus Koaxialkabeln bzw aus Zweidrahtkupferleitungen sowie die dazugehörenden Bestandteile in ihrem Eigentum. Sie habe den klagenden Parteien bereits angeboten, ihnen die Zweidrahtkupferleitungen zu schenken. Außerdem habe sie der Vorstand der erstklagenden Partei geradezu aufgefordert, diese Leitungen zu verlegen. Der Zustand sei daher jedenfalls genehmigt worden. Es mangle den klagenden Parteien an der aktiven Klagslegitimation, weil die in Rede stehenden Objekte nicht in deren Alleineigentum stünden und die Klageführung nicht der ordentlichen Verwaltung zuzurechnen sei.

Das Erstgericht wies das Unterlassung , das Entfernungs und das mit einem Auskunftsbegehren verbundene Beseitigungsbegehren sowie schließlich das als Eventualbegehren gestellte Feststellungsbegehren ab. Auf Grund des von ihm festgestellten, eingangs dieser Entscheidung zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalts bejahte das Erstgericht ein aus dem Eigentumsrecht der beklagten Partei resultierendes Nutzungsrecht, weshalb für den Klagsanspruch keine rechtliche Grundlage bestehe. Nach dem Vertrag stehe das von der beklagten Partei betriebene Kabelnetz in deren gesondertem und unbeschränktem Eigentum. Zudem finde die Erbringung von Telekino Deckung in der Rahmenvereinbarung ex 1992. Was die Zweidrahtkupferleitungen angehe, hätten die klagenden Parteien entsprechende Konkretisierungen darüber vorzunehmen gehabt, in welchen Häusern derartige Leitungen errichtet worden seien. Zufolge eines „prozessualen Verzichts" der beklagten Partei wäre es zudem den klagenden Parteien leicht möglich gewesen, nach entsprechender Objektivierung diese Leitungen zu entfernen. Ob deren Errichtung von einem Vorstand der erstklagenden Partei geradezu gefordert worden sei, sei nicht relevant.

Das Berufungsgericht verwarf die Berufung der klagenden Parteien wegen Nichtigkeit und bestätigte mit Teilurteil die erstinstanzliche Entscheidung insoweit, als sich das Unterlassungsbegehren auch auf künftig von den klagenden Parteien errichtete und/oder verwaltete Gebäude und weiters darauf bezieht, dass die erweiterten Dienste von der beklagten Partei angeboten werden und/oder sie solche Dienste anbieten lässt; im Übrigen gab es aber dem Unterlassungsbegehren Folge. In Ansehung des Entfernungs , des mit einem Auskunftsbegehren verbundenen Beseitigungsbegehrens sowie des als Eventualbegehren gestellten Feststellungsbegehrens, soweit sich dieses auf die Verlegung von Zweidrahtkupferleitungen bezieht, hob das Berufungsgericht das erstintanzliche Urteil auf, verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands sowohl in Ansehung des Teilurteils (Unterlassungsbegehrens) als auch des Entfernungs und Beseitigungsbegehrens 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision sowie der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig seien.

Das Gericht zweiter Instanz übernahm im Wesentlichen die Feststellungen des Erstgerichts und verneinte die von den klagenden Parteien behaupteten Verfahrensmängel. Insbesondere lasse sich der eindeutige entscheidungserhebliche Inhalt der Rahmenvereinbarung ex 1992 durch einfache Vertragsauslegung, also nach deren Wortlaut, ermitteln; es komme daher weder der Genese der Rahmenvereinbarung noch dem Verständnis der klagenden Parteien in Bezug auf das Eigentum der Kabelnetze Bedeutung zu. Wiederum aus rechtlichen Gründen erklärte das Gericht zweiter Instanz auch die - nicht in dieser verkürzten Form getroffene - von den klagenden Parteien bekämpfte Feststellung, wonach die beklagte Partei im Zeitpunkt des Abschlusses der Rahmenvereinbarung keine Kenntnis von der Möglichkeit gehabt habe, die Kabelnetze auch für Zwecke der Telefonie und des Internets zu nutzen, für irrelevant. In weiterer Erledigung der Tatsachenrüge traf das Berufungsgericht allerdings (eingangs dieser Entscheidung wiedergegebene) ergänzende Feststellungen zur Möglichkeit der Entfernung der von der beklagten Partei verlegten Kabel.

In seiner umfangreichen rechtlichen Beurteilung gelangte das Berufungsgericht zum Ergebnis, dass die von der beklagten Partei verlegten Kabel etc unselbständige Bestandteile der Liegenschaften geworden seien, weil deren Absonderung von den Gebäuden unwirtschaftlich wäre. Sie stünden daher ungeachtet der Regelung in Punkt A IV der Rahmenvereinbarung im Eigentum des Gebäudeeigentümers, die davon abweichende Regelung in der Vereinbarung sei nichtig. Die Vertragsauslegung ergebe, dass der beklagten Partei mit der Rahmenvereinbarung ex 1992 keine Servitut eingeräumt worden sei, sondern ein rein obligatorisches Benützungsrecht. Da die Benützung nicht unentgeltlich sei, sei die Rahmenvereinbarung als Mietvertrag zu qualifizieren. Selbst wenn aber die verlegten Leitungen als sonderrechtsfähig anzusehen wären, könnte die beklagte Partei aus dem Eigentum an den Leitungen nicht ein beliebiges bzw unbeschränktes Nutzungsrecht ableiten. Vielmehr wäre die Rechtseinräumung auch in diesem Fall nach der Rahmenvereinbarung beschränkt, weil die Eigentumsregelung im Punkt IV. 2. nicht absolut, sondern nur nach den Regelungen und der Zweckbestimmung der Rahmenvereinbarung erfolgt sei.

Im Ergebnis richte sich der Umfang des Gebrauchsrechts der beklagten Partei als Betreiberin der Kabel TV Anlage bzw im Hinblick auf die verlegten Leitungen nach den Bestimmungen der Rahmenvereinbarung. Die Auslegung dieser Vereinbarung nach dem Wortlaut und dem Zweck ergebe, dass sie sich auf die vom Unterlassungsbegehren erfassten Informations und Kommunikationsdienste beziehe. Es müsse daher weiters geprüft werden, ob die beklagte Partei aus den einschlägigen telekommunikationsrechtlichen Bestimmungen ein solches Recht ableiten könne.

Auf Grund der Darlegung der Entwicklung des Telekommunikationsrechts gelangte das Gericht zweiter Instanz zu dem Schluss, dass sich die beklagte Partei auch nicht auf ein Leitungsrecht nach § 5 TKG 2003 berufen könne. Sie habe, was sie auch gar nicht behaupte, ein Verfahren nach § 6 leg cit nicht abgeführt. Die in § 6 Abs 3 TKG 2003 angesprochene Vereinbarung über das Leistungsrecht an privaten Liegenschaften, die eine Entscheidung der Fernmeldebehörde entbehrlich mache, könne aber nur eine solche sein, die auf diesem Gesetz basiere, also nach dessen Inkrafttreten abgeschlossen worden sei. Eine solche Vereinbarung sei im früheren TWG neu (§§ 9 und 10) noch nicht enthalten gewesen. Darüber hinaus müsse das gesetzliche (dingliche) Leitungsrecht nach § 5 TKG 2003 durch „Nachfrage" als solches geltend gemacht werden, was ebenfalls erst nach Inkrafttreten des TKG 2003 möglich sei. Mangels Übergangsbestimmungen könne überhaupt das gesetzliche Gebrauchsrecht nach § 5 Abs 4 TKG 2003 erst nach dessen Inkrafttreten entstehen. Der Ansicht, § 7 TKG 2003 finde Anwendung, wenn wie hier auch eine bereits bestehende Kommunikationsanlage für einen anderen Kommunikationstyp erweitert werden solle, könne nicht beigetreten werden. Dagegen sprächen sowohl die Erläuterungen als auch der Umstand, dass § 7 TKG 2003 mit der Vorgängerbestimmung des § 8 Abs 1 TKG 1997 weitestgehend ident sei. Für letztere sei klar gewesen, dass sich diese auf bestehende andere Anlagen als Telekommunikationsanlagen bezogen habe. Die Erweiterung einer bestehenden Kommunikationsanlage hinsichtlich eines weiteren Kommunikationszwecks sei dagegen ausdrücklich in § 5 Abs 4 Z 2 lit b TKG 2003 genannt. Mangels gesetzlicher Rechtsgrundlage für die Erweiterung der Kabel TV Anlage auf die von dem Klagebegehren erfassten Dienste seien die von ihr gesetzten Maßnahmen rechtsgrundlos bzw titellos. Ihr bleibe die Einleitung eines Verfahrens nach den §§ 5 und 6 TKG 2003 freilich vorbehalten.

Demnach sei das Unterlassungsbegehren grundsätzlich berechtigt. Rechtswidrige Eingriffshandlungen in Bezug auf künftig errichtete und/oder verwaltete Gebäude hätten sich jedoch noch nicht verwirklicht. Es könne hier eine besondere, unmittelbar drohende Eingriffsgefahr nicht unterstellt werden. Auch könne der beklagten Partei nicht untersagt werden, die erweiterten Dienste gegenüber den Nutzern anzubieten, weil erst die Erbringung der Dienste die Kabel TV Anlage für unzulässige Zwecke in Anspruch nehme. Sie könne sich iSd Bestimmtheit des Unterlassungsbegehrens dieses auch nur auf die in den die Objekte aufzählenden Beilagen angeführten Wohnobjekte beziehen.

Da sich die Klage gegen einen rechtsgrundlosen und damit eigenmächtigen Eingriff der beklagten Partei in das Alleineigentum bzw in das gemeinsame Eigentum der jeweiligen Miteigentümer richte, sei jeder Miteigentümer zu einer derartigen Eigentumsfreiheitsklage berechtigt, sofern er sich damit nicht in Widerspruch zu anderen Miteigentümern setze. Die Aktivlegitimation der klagenden Parteien sei daher auch in den Fällen gegeben, in denen sie nur (mehrheitliche) Miteigentümerinnen einzelner Objekte seien. Darüber hinaus stünden ihnen die Unterlassungsansprüche als Vertragspartner der beklagten Partei zu. Diese Ausführungen gälten auch für das Entfernungs und das Beseitigungsbegehren.

Das Entfernungs und Beseitigungsbegehren beziehe sich auf die Zweidrahtkupferleitungen, deren Verlegung in der Rahmenvereinbarung ex 1992 ebenfalls keine Deckung finde. Während das Entfernungsbegehren ausreichend bestimmt sei, gelte das für das Beseitigungsbegehren nicht. Das mit dem Beseitigungsbegehren verbundene Auskunftsbegehren stehe den klagenden Parteien nicht zu. Sie machten aber zu Recht geltend, dass ihnen zum Beseitigungsbegehren nach Erörterung Gelegenheit zur Verbesserung zu geben wäre. Im Hinblick auf das Entfernungsbegehren liege aber ein sekundärer Feststellungsmangel vor, weil das Erstgericht die Frage, ob die Verlegung der Zweidrahtkupferleitungen von einem Vorstand der erstklagenden Partei geradezu gefordert worden sei, nicht geprüft habe. In diesem Zusammenhang stelle sich ja die Frage, ob die klagenden Parteien der Verlegung dieser Leitungen zugestimmt bzw auf den Entfernungsanspruch verzichtet hätten. Diese Mängel erforderten die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils im dargestellten Umfang.

Die Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof seien zulässig, weil sich der Oberste Gerichtshof mit der Begründung gesetzlicher Leitungsrechte nach §§ 5 bis 7 TKG 2003 bisher nicht befasst habe. Weil die Dienste der beklagten Partei und die Verlegung von Zweidrahtkupferleitungen zweifellos auch andere Gebäude beträfen, reiche die Bedeutung der Entscheidung auch weit über den Einzelfall hinaus.

I. Da die beklagte Partei mit Generalversammlungsbeschluss vom 25. Jänner 2005 ihre Firma änderte, ist deren Bezeichnung von Amts wegen zu berichtigen (§ 235 Abs 5 zweiter Satz ZPO).

II. Die Revision und der Rekurs der beklagten Partei, mit denen diese die Entscheidung des Berufungsgerichts insoweit bekämpft, als damit der Berufung Folge gegeben wurde, sind nicht berechtigt.

1. Zur Frage des Eigentums an den Kabel TV Leitungen und -netzteilen:

Auch in dritter Instanz beruft sich die beklagte Partei weiterhin für ihren Rechtsstandpunkt, ohne Zustimmung der klagenden Parteien an ihre Kunden mit dem vorhandenen Netz moderne Dienste der Telekommunikation erbringen zu dürfen, auf Eigentum an den entsprechenden Anlagen; entgegen der Ansicht der zweiten Instanz sei sie gemäß Punkt IV.2. der Rahmenvereinbarung deren Eigentümerin. Als solche dürfe sie mit dem Kabelnetz machen, was sie wolle.

Dieser Auffassung ist jedoch nicht zuzustimmen, wie darzulegen sein wird, weshalb in Wahrheit die Frage des Eigentums an diesem Netz bzw die Ansicht der zweiten Instanz, es handle sich dabei um unselbständige Bestandteile des jeweiligen Gebäudes der klagenden Parteien, für die rechtliche Beurteilung dieses Rechtsstreits ohne Bedeutung ist. Es ist daher auch nicht zu prüfen, ob tatsächlich, was in Wahrheit das Kernargument der Revision darstellt, jedenfalls eine Trennung bei der Beurteilung insofern vorzunehmen wäre, dass - wie hier teilweise der Fall - in (offenen) Kabeltassen verlegten Leitungen keinesfalls unselbständige Bestandteile der Gebäude sein könnten (oder ob die Zweckmäßigkeit für eine einheitliche Beurteilung der gesamten Kabel TV Anlage sprechen könnte).

Wie nämlich vom Berufungsgericht völlig zutreffend erkannt wurde, könnte auch die von der beklagten Partei angestrebte rechtliche Beurteilung, sie sei Eigentümerin dieses Kabelnetzes in den Häusern der klagenden Parteien für sich allein, noch nicht zur Klageabweisung führen.

Die pauschale und durch nichts belegte Ansicht, die Eigentümerstellung an dem Kabelnetz samt dazugehörigen Aggregaten berechtige sie bereits, wenn man von Schädigungen der Hauseigentümer absieht, damit uneingeschränkt nach ihrem Willen zu verfahren, ist unrichtig. Die beklagte Partei lässt nämlich außer Acht, dass auch das Eigentum an diesem Kabelnetz nichts daran zu ändern vermag, dass sich dieses auf den zumindest im Mehrheitseigentum der klagenden Partei stehenden Gebäuden befindet. Beim Betrieb dieser Kabelnetze nimmt demnach die beklagte Partei zwangsläufig auch das Eigentum der klagenden Parteien - zur Aktivlegitimation wird noch Stellung zu nehmen sein - in Anspruch. Es liegt daher beim Betrieb des Kabelnetzes auch eine Benützung des (Mit )Eigentums der klagenden Parteien vor. Ob, in welchem Umfang und zu welche Zwecke diese Inanspruchnahme zulässig ist, ergibt sich nicht aus dem isoliert betrachteten Eigentum an den Leitungen, sondern entweder aus der bestehenden Vereinbarung oder aber aus dem Gesetz, was ohnehin von der beklagten Partei durchgehend geltend gemacht wird. Zutreffend führen P. Bydlinski und Stefula , (Zur sachenrechtlichen Qualifikation von Leitungsnetzungen, JBl 2003, 69 H [83]) aus, von der Frage nach dem Eigentum an einem Leitungsnetz unabhängig sei jene, wann jemand berechtigt sei, eine Leitung über fremdem Grund zu legen und zu betreiben. Denn selbst wenn eine Leitung nicht dem Liegenschaftseigentümer gehören sollte, bedeute dies nicht, dass ihre Verlegung und Betreibung ohne weiteres zulässig wäre. Fehle hiefür nämlich ein Rechtsgrund, so bestehe ein Beseitigungs und Unterlassungsanspruch des Liegenschaftseigentümers (vgl § 354 ABGB „jeden anderen davon auszuschließen"). Als ein derartiger dinglicher Rechtsgrund kämen bei Leitungsnetzen vor allem Legalservituten in Betracht. Außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Legalservituten stelle sich die Frage, ob eine zivilrechtlich - dh regelmäßig rechtsgeschäftlich - entstandene Servitut nach den §§ 472 ff ABGB vorliege. Neben einer solchen dinglichen Berechtigung kommt aber auch eine nur obligatorisch wirkende Erlaubnis des Grundeigentümers in Betracht (so auch Bydlinski/Stefula aaO 88). Durch den Betrieb eines auf fremdem Grund befindlichen Kabel TV Netzes nimmt dessen Eigentümer zwangsläufig jene Liegenschaft in Anspruch, auf der sich dieses Netz (der betreffende Netzteil) befindet. Demnach richtet sich auch der Umfang einer solchen Berechtigung nach der Vereinbarung zwischen Liegenschaftseigentümer und Netzbetreiber. Von dieser Vereinbarung hängt demnach auch ab, welche Dienste der Betreiber über das bestehende Kabelnetz erbringen darf. Auf die Frage, ob mit diesen Netzen eine Beeinträchtigung des Eigentumsrechts am Gebäude oder gar eine Gesundheitsgefährdung verbunden wäre, kommt es dagegen nicht an.

2. Zur Interpretation der „Rahmenvereinbarung" vom 16. März/28. April 1992:

Soweit die Revisionswerberin vermeint, entgegen der überzeugend begründeten Ansicht der zweiten Instanz stehe ihr auf Grund dieser Rahmenvereinbarung ein „einem" Servitut gleichkommendes Recht zu, ist ihr Folgendes zu erwidern:

Die irrige Auffassung, „Servitut" sei grammatikalisch sächlichen Geschlechts, kann wohl nur auf schwindende Lateinkenntnisse einerseits und die leider auch bei Verfassern von Wörterbüchern bestehende Unkenntnis der österreichischen Rechtssprache, andererseits zurückgeführt werden. Nur so ist es erklärlich, dass in diversen Wörterbüchern des Duden Verlags zwar auf die Tatsache hingewiesen wird, dass in der Schweiz das Wort Servitut weiblich sei, die Tatsache aber völlig ignoriert wird, dass das ABGB durchgehend von „der" Servitut (etwa §§ 504, 521 ABGB u.a.) bzw den „Servituten" spricht (Überschrift des 7. Hauptstücks, § 475 ABGB uva). Auch in der österreichischen zivilrechtlichen Literatur wird bis in die jüngste Gegenwart die weibliche Form praktisch ausschließlich gebraucht, weshalb auch die allfällige Annahme, bei der dem lateinischen Grundwert entsprechenden weiblichen Form (vgl Köbler , Ethmologisches Rechtswörterbuch Tübingen 1995) handle es sich um etwas Veraltetes, unrichtig wäre ( Hofmann in Rummel3, § 472 ABGB Rz 3; Iro , Sachenrecht2 Rz 15/2; Kiendel Wendner/Schwimann 3 § 472 ABGB Rz 1; Koch , KBB § 472 ABGB Rz 1). Umso bedauerlicher ist es, dass auch das Österreichische Wörterbuch, das im Auftrag des Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur herausgegeben wird, auch in der 39., neu bearbeiteten Auflage die österreichische Rechtssprache ungeachtet der erklärenden Beifügung („Jus"!) ignoriert. Angesichts dieses Befundes sieht der erkennende Senat keine Veranlassung, sich der unrichtigen Auffassung juristischer Laien anzuschließen und von der auf der seit der Antike ungebrochenen Rechtstradition beruhenden weiblichen Form „die Servitut" abzuweichen, die noch dazu im grammatikalischen Geschlecht mit dem entsprechenden deutschen Rechtsbegriff „Dienstbarkeit" übereinstimmt, aber auch in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bis in die jüngste Vergangenheit (8 Ob 97/05f) praktisch ausnahmslos gebraucht wird.

Was die rechtliche Einordnung des der beklagten Partei zustehenden Rechts angeht, kann es sich schon deshalb nicht um das beschränkte dingliche Recht der Dienstbarkeit (Servitut) handeln, weil dies die von keiner Seite je behauptete Einverleibung in den Grundbüchern voraussetzen würde (§ 481 Abs 1 ABGB). Auch wenn der Revisionswerberin zuzugestehen ist, dass nach Punkt B III. ihr das Recht zur Betreibung, jedoch nicht zur Durchführung neuer oder geänderter Installationen auf die Dauer des Bestehens des Kabelfernsehnetzes W***** eingeräumt wird, ändert dies nichts daran, dass ein dingliches Recht mangels des erforderlichen Modus nicht bestehen kann (s auch Zib/Kundi, Nutzungsrechte an IT Leitungen in Wohnbauten 20 f). Im Übrigen ist diese Frage für die Auslegung des Umfangs der Berechtigung ohne Bedeutung.

Soweit die beklagte Partei in der Revision das Fehlen von Feststellungen zum seinerzeitigen Willen der Vertragsparteien der Rahmenvereinbarung bemängelt, macht sie zwar zu Recht geltend, dass nach § 914 ABGB bei der Auslegung von Verträgen nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen ist, wofür der Wortsinn nur den Ausgangspunkt bildet (stRsp; Bollenberger , KBB § 914 ABGB Rz 5 mwN), sie übersieht aber, dass sie eine konkrete Behauptung über einen vom Vertragswortlaut abweichenden Willen der am Vertragsschluss beteiligten Personen in erster Instanz nicht aufgestellt hat. Soweit sie sich nunmehr auf ihren Beweisantrag in der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung erster Instanz (AS 172 in Band II) beruft, wurde die ergänzende Einvernahme eines bereits gehörten Zeugen zum Beweis des Vorbringens beantragt, dass die Nachwirkungen des beendigten Rahmenvertrages dieselben Rechte der beklagten Partei einräumten, dass insoweit diese Frage auch Gegenstand eines anderen erstinstanzlichen Verfahrens sei, in dem insbesondere die Interpretation der aus dem Vertrag resultierenden notwendigen Abwicklungsrechte und Pflichten der Vertragspartner Gegenstand sei. Dass die damaligen Vertragsparteien bzw die am Vertragsschluss beteiligten Personen von im Zusammenhang zu sehenden Wortlaut des Vertrags abweichende Vorstellungen gehabt hätten, wurde damit gerade nicht behauptet. Die geltend gemachten Feststellungsmängel liegen daher nicht vor.

Was nun die „einfache" Vertragsauslegung angeht, ist auf die zutreffenden Erwägungen des Berufungsgerichts zu verweisen. Diesem kann auch nicht, wie die beklagte Partei vermeint, entgegengehalten werden, es sei nicht daraus abzuleiten, dass die Versorgung der Mieter der klagenden Partei mit Rundfunk und Fernsehprogrammen „ein" Anliegen des Vertrags gewesen sei, dass die Erbringung anderer Dienstleistungen ausgeschlossen sein solle. Berücksichtigt man, dass durch die Rahmenvereinbarung die klagenden Parteien der beklagten Partei Rechte an ihren Liegenschaften einräumten, geht es eben gerade nicht darum, ob durch den Vertrag irgendetwas ausgeschlossen sein sollte, sondern um die Interpretation des Umfangs der der beklagten Partei an den Liegenschaften der klagenden Parteien eingeräumten Rechte. Für die Beurteilung „Absicht" der Parteien iSd § 914 ABGB kommt es nun nach stRsp maßgebend auf den Zweck der Regelung an, den beide Teile redlicherweise unterstellen mussten ( Bollenberger aaO mwN). Dieser Zweck wurde nun im vorliegenden Vertragstext in der Präambel ausdrücklich klargestellt. Im Übrigen geht es auch im gesamten Vertrag immer wieder nur um die Übertragung von Fernseh und Hörfunkprogrammen (siehe etwa die Punkte A IV.6., V., VI.2., VII und B II.2., C I. und II.). Im Zusammenhang des gesamten Textes der Rahmenvereinbarung, insbesondere mit der Zweckbestimmung der Präambel, kann die Gestattung der Errichtung und Betreibung einer Kabel TV tauglichen Verteileranlage als Sternsystem in den Gebäuden der klagenden Parteien (A I.) nicht dahin ausgelegt werden, damit werde der beklagten Partei auch deren Betrieb zu jedwedem Zweck gestattet.

Entgegen den Ausführungen in der Revision ergibt sich aus dem Vertrag in keiner Weise, dass Gegenstand der Rahmenvereinbarung bloß ein „Mindestangebot an Diensten" gewesen sein sollte. Gerade auch aus dem Recht der Dienstbarkeiten, auf das sich die beklagte Partei immer wieder beruft, lässt sich in keiner Weise ein Argument für deren Standpunkt ableiten. Nach § 484 ABGB müssen Servituten, insoweit es ihre Natur und der Zweck der Bestellung gestattet, eingeschränkt werden. Demnach sollen die Interessen des Eigentümers der dienenden Liegenschaft beachtet werden, der möglichst wenig von der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit belastet werden soll ( Koch aaO § 484 ABGB Rz 4 mwN). Darauf ist aber nicht weiter einzugehen, weil sich bei der zutreffenden Einordnung der Rahmenvereinbarung als Bestandvertrag auch aus § 1098 ABGB ergibt, dass die Bestandnehmer nur berechtigt sind, die Miet und Pachtstücke dem Vertrage gemäß zu gebrauchen und zu benützen. Nach der Rechtsprechung zu dieser Norm darf der Mieter von einem festgelegten Vertragszweck nicht einseitig abgehen, außer wenn die neue geschäftliche Tätigkeit gleichwertig und für den Vermieter nicht belastender ist oder es sich um geringfügige Änderungen zum Zweck der Konkurrenzfähigkeit handelt ( Iro , KBB § 1098 ABGB Rz 1 mwN). Bei der verfahrensgegenständlichen Ausweitung von Kabel Rundfunk und -Fernsehen handelt es sich aber weder um eine bloß geringfügige Änderung noch um eine bloß gleichwertige Tätigkeit, ist doch nirgends die Rede davon, die beklagte Partei biete die modernen Kommunikationsdienste nicht zusätzlich zu den Kabel Programmen, sondern an deren Stelle an.

Es besteht aber auch entgegen der Auffassung der Revisionswerberin kein Anlass für eine ergänzende Vertragsauslegung. Eine Vertragslücke würde voraussetzen, dass der Vertrag planwidrig unvollständig geblieben wäre (3 Ob 513/94 = WoBl 1995, 152 [ Arnold ] mwN). Eine solche Lücke ist hier nicht erkennbar, würde doch eine solche voraussetzen, dass es Absicht der Parteien gewesen wäre, der beklagten Partei das von ihr postulierte umfassende Recht zur Erbringung von Kommunikationsdienstleistungen über das bestehende Kabel einzuräumen. Entgegen dem Vorbringen der Revision ergibt sich aber, wie dargelegt, aus der Rahmenvereinbarung der Parteien keineswegs, dass die Nennung von Rundfunk und Fernsehen nur beispielhaft als ein Mindestangebot von Diensten genannt worden wäre. Es ist daher tatsächlich, wie auch schon von der zweiten Instanz konstatiert, unerheblich, ob im Jahr 1992, zur Zeit des Abschlusses der Rahmenvereinbarung, neue Dienste wie zB Breitbandinternetzugänge und Sprachtelefoniedienste technisch „angedacht" gewesen wären. Im Übrigen hätte ein Lückenschließung in erster Linie durch das dispositive Recht zu erfolgen (3 Ob 146/01v = JBl 2002, 455; Bollenberger , aaO § 914 ABGB Rz 8). Schließlich ist auch nicht ersichtlich, inwieweit die für die heranzuziehenden Kriterien des hypothetischen Parteiwillens, der Verkehrssitte sowie des Grundsatzes von Treu und Glauben dazu führen könnten, dass die klagenden Parteien der beklagten Partei lukrative und über den ursprünglichen Vertragszweck weit hinausreichende Berechtigungen unentgeltlich einräumen sollten.

Demnach bleibt es bei der schon von der zweiten Instanz gefundenen Beurteilung, dass nach der Rahmenvereinbarung der beklagten Partei die Benützung der bestehenden Kabel TV Anlagen für darüber hinausgehende Zwecke (Erbringung moderner Kommunikationsdienstleistungen) nicht zusteht.

3. Zur möglichen Berechtigung von Gesetzes wegen:

Wenn in der Revision zunächst davon die Rede ist, die Parteien hätten sich bei ihrer Rahmenvereinbarung aus 1992 am TWG BGBl 1929/435 orientiert, geht die Revisionswerberin nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Darauf ist daher nicht weiter einzugehen. In der Folge beruft sie sich nun auf die dingliche Wirkung von im Verwaltungsverfahren nach dem TWG und auch nach dem TKG 2003 erzwungenden Leitungsrechten. Aus diesem von ihr konstatierten Charakter des Leitungsrechts folgt aber keineswegs, dass die Rechte gemäß §§ 5, 7 und 8 TKG 2003 unabhängig von ihrer Durchsetzung im verwaltungsbehördlichen Verfahren bestehen würden. Wie in der Revision selbst dargelegt wird, ergibt sich aus § 12 Abs 1 TKG ja nur, dass die Nutzungsrechte nach §§ 5, 7 und 8 TKG und die damit verbundenen Verpflichtungen auf den jeweiligen Eigentümer der Kommunikationsanlage übergeht. Weiters wird [richtigerweise] in § 12 Abs 2 TKG 2003 umgekehrt festgelegt, dass sie gegen jeden Besitzer der in Anspruch genommenen Liegenschaft wirksam sind. Die somit eindeutig dingliche Wirkung der Leitungsrechte besagt nicht das Geringste darüber, ob Leitungsrechte dieser Art einerseits ohne Durchsetzung im behördlichen Verfahren bestehen, was das Berufungsgericht ablehnte, und ob andererseits aus diesen Bestimmungen abzuleiten sei, dass auch vertraglich vereinbarte Rechte denselben Umfang hätten, wie im Verwaltungsverfahren eingeräumte.

Dem Revisionsvorbringen ist kein schlüssiges Argument gegen die ausführlichen Darlegungen zu diesen Fragen im Urteil zweiter Instanz zu entnehmen.

Nach § 5 Abs 4 Z 2 lit b TKG 2003 sind Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes berechtigt, Leitungsrechte an privaten Liegenschaften in Anspruch zu nehmen, sofern öffentliche Rücksichten nicht im Wege stehen und wenn [u.a.] eine bestehende Anlage erweitert werden soll. Dieser Fall liegt, wie das Berufungsgericht zeigte, hier jedenfalls vor, was die zusätzliche Verlegung von Zweidrahtkupferleitungen angeht. Dasselbe gilt aber auch für die Erweiterung zu über die bisherigen hinausgehenden Kommunikationszwecken. Wenn dies auch im Gesetz nicht ausdrücklich angeordnet wird, ergibt sich insbesondere aus der Abgrenzung zu § 5 Abs 3 TKG 2003, dass das Leitungsrecht über private Liegenschaften erst durch den rechtskräftigen Bescheid der Fernmeldebehörde (§ 6 Abs 4 leg cit) entsteht. Während nämlich nach § 5 Abs 3 TKG 2003 Bereitsteller eines Kommunikationsnetzes wie die beklagte Partei berechtigt sind, Leitungsrechte am öffentlichen Gut unentgeltlich und ohne gesonderte Bewilligung in Anspruch nehmen können, ist in Abs 4 leg cit nicht die Rede davon, dass es keiner Bewilligung bedürfte. Während bei Leitungsrechten am öffentlichen Gut nach § 6 Abs 1 leg cit die Berechtigten nur ihre Vorgangsweise bei der Ausübung dieser Rechte mit den Eigentümern oder Nutzungsberechtigten der betroffenen Grundstücke abzustimmen haben, sieht § 6 Abs 2 und Abs 3 TKG 2003 bei privaten Liegenschaften, sofern es nicht zu einer Einigung kommt, eine Entscheidung der Fernmeldebehörde vor. Bei dieser sind nach § 5 Abs 4 leg cit auch öffentliche Rücksichten zu beachten und ist zu prüfen, ob nach dessen Z 1 die widmungsgemäße Verwendung des Grundstücks durch die Nutzung nicht oder nur unwesentlich dauernd eingeschränkt wird. Insbesondere spricht auch das Verbot, den Bau der Anlage vor Rechtskraft dieser Entscheidung der Fernmeldebehörde in Anspruch zu nehmen (§ 6 Abs 4 TKG 2003), gegen die Annahme eines allein von Gesetzes wegen entstehenden Leitungsrechts. Auch aus den Materialien zum TKG ergibt sich Gegenteiliges keineswegs. Vielmehr spricht der einzige klarstellende Satz (zu § 6 in der RV, 128 BlgNR 22. GP) für die hier vertretene Auffassung, wenn von einem Verfahren „zur Einräumung von Leitungsrechten" die Rede ist. Zu § 5 Abs 1 TKG 2003 heißt es schließlich, dass sich eingeräumte Leitungsrechte regelmäßig auf konkrete Vorhaben von Bereitstellern bezögen und in Fällen, in welchen diese Projekte ausgedehnt oder modifiziert würden, ein neuerliches Verfahren erforderlich sein werde.

Demnach kann der Auffassung von Zanger/Schöll (TKG2 § 5 Rz 10) nicht gefolgt werden, dass das Recht zur Errichtung und Erhaltung von Kommunikationslinien nach § 5 Abs 1 leg cit unmittelbar bestehe. Davon ist gerade dort keine Rede. Fraglich ist auch, woraus die genannten Autoren schließen, dass die §§ 5 ff TKG 2003 auch eine zivilrechtliche Anspruchsgrundlage darstellten (aaO Rz 21). Dies steht insbesondere mit § 6 Abs 3 leg cit im Widerspruch, wonach die Verwaltungsbehörde über das Leitungsrecht zu entscheiden hat. Richtig wird von den Autoren (aaO Rz 20) dagegen und im Widerspruch zum eben Zitierten ausgeführt, dass der Prozess der Erlangung von Leitungsrechten durch das nun jedenfalls durchzuführende Verfahren verlängert werde. Aus diesen Erwägungen ist der zutreffenden Ansicht von Weissenburger (in Stratil [Hrsg], Telekommunikationsgesetz 2003 Anm 10 zu § 5) zu folgen, dass Leitungsrechte an privaten Liegenschaften der Einräumung durch die Fernmeldebehörde bedürfen.

Aber auch auf die §§ 7 und 8 TKG 2003 kann sich die beklagte Partei nicht mit Recht berufen. Gegen die schlüssige Ableitung im Berufungsurteil, wonach die auf einer privatrechtlichen Vereinbarung zwischen den Parteien beruhenden Anlagen keine „durch Recht gesicherte Leitung oder Anlage" iSd § 7 erster Satz TKG 2003 seien, wird in der Revision kein konkreter Einwand erhoben. Die Auffassung des Berufungsgerichts stimmt auch mit der von Zanger/Schöll überein (aaO § 7 Rz 9; dagegen offen lassend Weissenburger aaO Anm 1 zu § 7 TKG 2003). Wie sich aus § 7 letzter Satz TKG 2003 ergibt, wird die Nutzung des Grundstücks für Zwecke von Kommunikationslinien bis zum Vorliegen eines Angebots auf Entschädigung gemäß den einheitlichen Richtsätzen gehemmt. Dass die beklagte Partei ein solches Angebot gemacht hätte, macht sie aber selbst nicht geltend. Von einer Mitbenutzung von Kommunikationslinien oder von Teilen davon iSd § 8 Abs 1 TKG 2003 kann im vorliegenden Fall schon begrifflich keine Rede sein, weil es dabei um die Gestattung der Mitbenutzung geht, und eine solche voraussetzte, dass sich die beklagte Partei, was aber gerade der Fall ist, nicht selbst als Inhaberin der Kommunikationslinie ansähe. Gegenüber dem Eigentümer kommt aber ein Mitbenutzungsrecht nach § 8 Abs 1 TKG 2003 ebenfalls nicht in Betracht, weil es auch bei diesem nicht um eine Person gehen kann, der ein Wegerecht nach anderen Bundesgesetzen oder ein Leitungsrecht oder Recht nach dem TKG 2003 (an der eigenen Liegenschaft!) zustünde. Daraus folgt insgesamt, dass die zweite Instanz zu Recht die Ansicht ablehnte, es stünde der beklagten Partei ex lege das Recht zu, ihren Kunden über die von der Rahmenvereinbarung gedeckten Dienste hinaus Kommunikationsleistungen zu erbringen.

4. Zur Aktivlegitimation:

Auch vor dem Obersten Gerichtshof hält die beklagte Partei ihren Einwand der teilweise mangelnden Aktivlegitimation der klagenden Parteien aufrecht, soweit diese nicht Eigentümer der verfahrensgegenständlichen Liegenschaften, sondern nur deren Verwalter seien. Auf die Verwalterstellung gründete allerdings das Gericht zweiter Instanz seine die Aktivlegitimation durchwegs bejahenden Überlegungen gerade nicht. Gegen die Argumentation im Berufungsurteil mit der Rsp zu § 523 ABGB einerseits und zur Vertragspartnerstellung andererseits werden allerdings keine begründeten Einwände erhoben. Zum einen erkennt die beklagte Partei offenbar selbst, dass das Berufungsgericht die Berechtigung zur Klage (soweit nicht Alleineigentum vorliegt) aus dem bestehenden Miteigentum der klagenden Parteien ableitete. Da es sich um eine Eigentumsfreiheitsklage handelt, steht diese Ansicht auch im Einklang mit der stRsp ( Koch § 523 ABGB Rz 12 mwN). Lediglich ein (positives) Feststellungsbegehren könnten nur alle Miteigentümer gemeinsam erheben ( Sailer , KBB § 828 ABGB Rz 7 mwN). Gegen die Ableitung der Klagslegitimation aus dem Vertragsverhältnis wird lediglich der Schikaneeinwand erhoben, für den es aber an einer Sachverhaltsgrundlage fehlt.

Damit erweist sich die Revision ebenso wie der Rekurs als zur Gänze unberechtigt. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist daher im angefochtenen Umfang zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.