1Ob602/93 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schlosser, Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker und Dr. Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** Stiftung, *****, vertreten durch den Vorstand Ernst A*****, dieser vertreten durch Dr. Karl Heinz Klee, Dr. Axel Fuith und Dr. Günther Riess, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Werner P*****, vertreten durch Dr. Rudolf Wieser, Dr. Friedrich Hohenauer und Dr. Martin Zanon, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 8,366.424,59 sA, infolge der Revisionen der klagenden Partei (Revisionsstreitwert S 488.844,01 sA) und der beklagten Partei (Revisionsstreitwert S 7,462.601,07 sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 7. Juni 1993, GZ 4 R 99/93 44, womit infolge der Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 8. Jänner 1993, GZ 18 Cg 324/91 25, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Beiden Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 19.069,20 (darin enthalten S 3.178,20 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit S 34.543,72 (darin enthalten S 5.757,29 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Franziska ***** B***** verstarb am 11.9.1980 in M***** unter Hinterlassung einer letztwilligen Anordnung. Sie war deutsche Staatsangehörige und hatte ihren gewöhnlichen Aufenthalt stets in Deutschland, zuletzt in M*****. Die Klägerin ist aufgrund eines am 20.8.1980 errichteten Testaments Alleinerbin nach Franziska B*****. Sie ist eine genehmigte, rechtsfähige öffentliche Stiftung des bürgerlichen Rechts gemäß § 80 dBGB. Ernst A*****, der Stiftungsvorstand der Klägerin, wurde von Franziska B***** zum Testamentsvollstrecker ernannt. Anfangs der Siebzigerjahre verfügte Franziska B***** in Österreich über beträchtliche Vermögenswerte. Unter anderem hatte sie bei der T*****bank zwei Sparbücher eröffnet, wobei eines per 31.3.1975 einen Einlagestand von S 865.493,41 aufwies, das andere per 31.12.1974 einen solchen von S 1,592.006,06. Direktor der genannten Bank war der Beklagte. Zwischen ihm und Franziska B***** entwickelte sich ein Vertrauensverhältnis, weshalb der Beklagte von Franziska B***** mit der Verwaltung ihres Vermögens beauftragt wurde. Die beiden schlossen am 31.3.1975 eine schriftliche Vereinbarung, mit welcher der Beklagte beauftragt wurde, die beiden vorhin genannten Sparbücher zu verwalten. Es wurde vereinbart, daß dieses Vermögen nach freiem Ermessen des Beklagten verwendet werden könne, wobei die erzielten Erträgnisse jährlich abzurechnen seien.

Im Jahre 1975 wurde der Beklagte mit dem Verkauf einer von Franziska B***** zuvor ersteigerten Pension betraut. Die Auftraggeberin übergab dem Beklagten in der Folge weitere Sparbücher zur Vermögensverwaltung. Der Beklagte sollte vereinbarungsgemäß dieses Vermögen in Österreich möglichst gewinnbringend anlegen und alljährlich eine Abrechnung durchführen. Im Laufe der Zeit verfügte Franziska B***** bei der T*****bank über insgesamt acht Sparbücher. Der Beklagte erstellte bis zum 31.12.1979 über die von ihm für Franziska B***** verwalteten Gelder alljährlich eine Abrechnung und übermittelte diese seiner Auftraggeberin. Zuzüglich des Zinsenertrags ergab sich zum 31.12.1978 ein Barvermögen der Franziska B***** im Betrage von S 8,376.297,60. Da der Beklagte über Wunsch seiner Auftraggeberin im Jahre 1979 einen Betrag von S 1,083.810,- an diese übermittelte, ergab sich aus einem vom Beklagten per 31.12.1979 verfaßten Bericht ein von ihm für Franziska B***** verwaltetes Vermögen von insgesamt S 7,951.445,08.

Bis zum 1.2.1980 behob der Beklagte bis auf einen Betrag von insgesamt S 488.844,01 sämtliche von ihm für Franziska B***** verwalteten Gelder von den der Genannten gehörigen Sparbüchern und verwendete die Beträge für sich.

Mit der vorliegenden Klage begehrte die Klägerin nach Klagseinschränkungen die Bezahlung des Betrags von S 8,366.424,59 samt 8 % Zinsen seit 1.1.1979. Sie brachte vor, daß der zwischen Franziska B***** und dem Beklagten bestandene Verwaltungsvertrag aufgekündigt und der Beklagte mehrfach aufgefordert worden sei, den Klagsbetrag an die Klägerin als Rechtsnachfolgerin nach Franziska B***** zu bezahlen. Beim Klagsbetrag handle es sich um die vom Beklagten verwalteten Vermögenswerte per 31.12.1978. Die Klägerin hätte den Klagsbetrag zumindest zu einem durchschnittlichen Jahreszinssatz von 8 % anlegen können, weshalb sie 8 % Zinsen aus dem Klagsbetrag begehrte.

Der Beklagte wendete ursprünglich ein, von Franziska B***** überhaupt nie Vermögenswerte erhalten zu haben. Er habe weder Vermögen dieser Person verwaltet, noch Abrechnungen erstattet. Im Zuge des Verfahrens stellte der Beklagte außer Streit, daß ihm Franziska B***** im Jahre 1975 Vermögenswerte zur Verwaltung übergeben habe. Diese, ihm zunächst zur Verwaltung überlassenen Werte, habe sie ihm späterhin geschenkt. Durch die Schenkung habe sie ihre Tochter Elga H***** von der Erbfolge ausschließen wollen. Die Schenkungen seien dadurch erfolgt, daß Franziska B***** dem Beklagten auf Überbringer lautende Sparbücher unter Bekanntgabe des jeweiligen Losungswortes in die alleinige Verfügungsgewalt übergeben habe. Am 1.2.1980 habe Franziska B***** die Schenkung der bereits früher übergebenen Sparbücher schriftlich bestätigt. Kurz vor ihrem Tod habe Franziska B***** ihre letztwillige Verfügung geändert und Ernst A***** als Testamentsvollstrecker eingesetzt. Sie habe den Beklagten aufgefordert, Grundschuldbriefe im Werte von etwa 2,5 Mill.DM zurückzustellen, weil sie ihm diese Schuldbriefe nur zur Aufbewahrung übergeben, nicht aber geschenkt gehabt habe. Der Beklagte sei dieser Aufforderung nachgekommen. Das geschenkte Vermögen habe Franziska B***** vom Beklagten nicht zurückgefordert. Im Zuge des wider den Beklagten geführten Strafverfahrens habe er sich nicht auf die Schenkungsurkunde vom 1.2.1980 berufen, weil er diese Urkunde nicht habe auffinden können und der Meinung gewesen sei, niemand würde ihm ohne entsprechendes Beweismittel die von ihm behauptete Schenkung glauben.

Dem replizierte die Klägerin, daß in dem gegen den Beklagten geführten Strafverfahren zwar der positive Beweis, daß es sich bei der Schenkungsurkunde um eine Fälschung handle, nicht habe erbracht werden können, es bestünden aber im Hinblick auf die widersprüchliche Verantwortung des Beklagten erhebliche Bedenken gegen die Echtheit des Schenkungsvertrags vom 1.2.1980. Es sei zumindest sehr wahrscheinlich, daß die Unterschrift der Franziska B***** blanko auf ein Blatt Papier geschrieben und der Text erst später vom Beklagten hinzugefügt worden sei. Die Schenkung wäre aber selbst bei Echtheit der Schenkungsurkunde mangels eines nach außen wirkenden Publizitätsaktes und mangels Notariatsaktsform ungültig. Da sich zum Zeitpunkt 1.2.1980 nur Guthabensbeträge im Ausmaß von S 488.844,01 auf den angeblich geschenkten Sparbüchern befunden hätten, könne von einer über diesen Betrag hinausgehenden Schenkung jedenfalls nicht gesprochen werden. Eine allfällige Schenkung wäre mangels devisenrechtlicher Genehmigung nichtig. Dem erwiderte der Beklagte, devisenrechtliche Bestimmungen hätten keinen Einfluß auf die Gültigkeit der Schenkung, Franziska B***** sei im Hinblick auf ihr inländisches Vermögen als Deviseninländerin zu behandeln.

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Bezahlung von S 7,951.445,08 samt 4 % Zinsen seit 29.7.1987 und wies das Mehrbegehren auf Bezahlung weiterer S 414.979,51 samt 8 % Zinsen seit 1.1.1979 sowie das Zinsenmehrbegehren auf Bezahlung weiterer 4 % Zinsen aus S 7,951.445,08 seit 29.7.1987 und das Zinsenmehrbegehren auf Bezahlung weiterer 8 % Zinsen aus S 7,951.445,08 für die Zeit vom 1.1.1979 bis 28.7.1987 ab.

Es ging vom eingangs angeführten Sachverhalt und von folgenden weiteren, entscheidungswesentlichen Feststellungen aus:

Es könne nicht festgestellt werden, ob B***** anläßlich der Testamentserrichtung am 1.2.1980 dem Beklagten sämtliche ihm zur Verwaltung übergebenen Sparbücher geschenkt habe. Der vom Beklagten vorgelegte Schenkungsvertrag (Beilage 1) habe folgenden Inhalt:

„Schenkungsvertrag.

Ich, Frau Franziska B*****, Realitätenbesitzerin, ...., schenke und übergebe am heutigen Tage an Herrn Werner P*****, ...., nachfolgende Barwerte:

1. Sparbuch Nr. .... (angeführt sind acht Sparbücher).

Diese Schenkung erfolgt aus besonderer Dankbarkeit für jahrelange beratende Tätigkeit.

Werner P***** nimmt die Schenkung dankend an und bestätigt die Übernahme der Schenkungswerte.“

Die auf dem Schenkungsvertrag aufscheinende Unterschrift der Franziska B***** sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit echt, doch könne nicht festgestellt werden, ob sich zum Zeitpunkt der Unterschriftsleistung auch der Text bereits auf dem Schenkungsvertrag befunden habe.

Es könne nicht festgestellt werden, ob B***** dem Beklagten bereits vor dem 1.2.1980 Sparbücher bzw. darauf befindliche Geldbeträge geschenkt habe.

Mit Schreiben des Klagevertreters vom 28.7.1987 sei der Beklagte erstmals aufgefordert worden, die von ihm verwalteten Gelder von S 8.376,297,60 an die Klägerin zu überweisen. Es könne nicht festgestellt werden, ob die Klägerin den Klagsbetrag zu einem durchschnittlichen Jahreszinssatz von 8 % hätte anlegen können.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß im Hinblick auf den gewöhnlichen Aufenthalt der Franziska B***** in München gemäß § 37 IPRG deutsches Recht hinsichtlich der Frage einer allfälligen Schenkung anzuwenden sei. Die Frage der Echtheit der Schenkungsurkunde sei eine Frage des Verfahrensrechtes und deshalb nach österreichischem Recht zu beurteilen. Gemäß § 518 Abs. 1 dBGB sei zur Gültigkeit eines Vertrages, durch den eine Leistung schenkungsweise versprochen wird, die notarielle Beurkundung des Versprechens erforderlich. Der Mangel dieser Form werde durch die Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt. Gemäß § 1006 Abs. 1 dBGB werde zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache vermutet, daß er Eigentümer derselben sei. Der Beklagte bestreite nicht, zunächst Fremdbesitz am herauszugebenden Vermögen erworben zu haben, sondern behaupte nur, es sei ihm nachträglich das Eigentum am Vermögen schenkungsweise übertragen worden. Demnach wäre der Beklagte gemäß § 1006 Abs. 2 dBGB für eine nachträglich erfolgte Schenkung beweispflichtig. Dieser Beweispflicht sei er nicht nachgekommen.

Der Beweis der Echtheit des Schenkungsvertrages sei der beweisführenden Partei, hier dem Beklagten, oblegen. Es sei ihm nicht gelungen, sämtliche Zweifel, die gegen eine Manipulation des Vertrages sprechen, zu beseitigen. Selbst bei Annahme der Echtheit der Schenkungsurkunde wäre nur hinsichtlich eines Betrages von S 488.844,01 rechtswirksam eine Schenkung zustandegekommen. Im Schenkungsvertrag vom 1.2.1980 sei nämlich ausdrücklich festgehalten, daß die Geschenkgeberin am heutigen Tag schenke und übergebe; vier Sparbücher seien am 1.2.1980 aber bereits aufgelöst gewesen, und auf den vier noch vorhandenen Sparbüchern habe sich lediglich der genannte Betrag befunden. Es sei jedenfalls nicht erwiesen, daß bereits vor dem 1.2.1980 seitens Franziska B***** eine Schenkung an den Beklagten erfolgt sei. Der Beklagte sei als Vermögensverwalter verpflichtet, das zum 31.12.1979 noch vorhandene Barvermögen der Franziska B***** im Betrage von S 7,951.445,08 herauszugeben. Ein über die gesetzlichen Zinsen hinausgehender Zinsenzuspruch könne nicht stattfinden, weil die Klägerin nicht bewiesen habe, daß sie den Klagsbetrag tatsächlich zu einem Jahreszinssatz von 8 % hätte anlegen können. Die Fälligkeit der Klagsforderung könne erst mit 29.7.1987 angenommen werden, weil der Beklagte erstmals mit Schreiben vom 28.7.1987 zur Rückzahlung des Klagsbetrags aufgefordert worden sei.

Die Klägerin bekämpfte das Urteil des Erstgerichtes lediglich im Zinsenpunkte insoweit, als nicht zusätzlich zu den zuerkannten Zinsen für die Zeit ab 1.1.1980 detailliert angeführte Zinsenbeträge zugesprochen wurden. Der Beklagte bekämpfte das Urteil des Erstgerichtes in dessen stattgebendem Teil zur Gänze.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Der Berufung des Beklagten wurde teilweise Folge gegeben und das Urteil des Erstgerichtes dahin abgeändert, daß der Beklagte schuldig erkannt wurde, der Klägerin binnen 14 Tagen S 7,462.601,07 samt 4 % Zinsen seit 29.7.1987 zu bezahlen, das Mehrbegehren auf Bezahlung eines weiteren Betrags von S 903.823,52 samt 8 % Zinsen seit 1.1.1979 sowie das Zinsenmehrbegehren von 8 % vom 1.1.1979 bis 28.7.1987 und von 4 % seit 29.7.1987 aus jeweils S 7,462.601,07 aber abgewiesen wurde. Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt.

Das Berufungsgericht führte aus, daß Schenkungen im Sinne der Behauptungen des Beklagten nicht mit Sicherheit auszuschließen seien. Demnach könne nicht positiv festgestellt werden, daß derartige Schenkungen überhaupt nicht erfolgt seien. Eine Feststellung dahin, daß die vom Beklagten angegebenen Schenkungen stattgefunden hätten, könne aber ebenso nicht getroffen werden. Zu Recht habe daher das Erstgericht die entsprechenden Negativfeststellungen getroffen. Hinsichtlich der Schenkungen, die nach der Behauptung des Beklagten nach dem Inkrafttreten des IPRG (1.1.1979) erfolgt seien, sei gemäß § 37 IPRG deutsches Recht anzuwenden. Für Schenkungen vor diesem Zeitpunkt sei bezüglich der Rechtsanwendung der Ort des Vertragsabschlusses entscheidend. Für behauptete Schenkungen vor dem 1.1.1979 sei im Hinblick auf die vom Erstgericht getroffenen und vom Berufungsgericht übernommenen Negativfeststellungen nur die Frage der Beweislast von Bedeutung. Diesbezüglich enthielten die deutsche und die österreichische Rechtsordnung gleichgelagerte Normen, sodaß die Frage nach dem Ort des Vertragsabschlusses unerheblich sei. Der schriftliche Schenkungsvertrag sei in München abgeschlossen worden und deshalb nach deutschem Recht zu beurteilen. Es seien aber die Bestimmungen der österreichischen ZPO über den Urkundenbeweis in einem vor einem österreichischen Gericht stattfindenden Verfahren auch dann anzuwenden, wenn die Urkunden im Ausland errichtet wurden. Die maßgeblichen Fragen, die den 1975 abgeschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag betreffen, würden in den beiden Rechtsordnungen meritorisch zum gleichen Ergebnis führen, sodaß die Frage des anzuwendenden Rechtes diesbezüglich offen bleiben könne.

Der Beklagte sei dafür beweispflichtig, daß ihm nachträglich an den ihm zur Verwaltung übergebenen und deshalb zunächst in seinem Fremdbesitz befindlichen Sachen das Eigentum schenkungsweise übertragen worden sei. Die Klägerin habe nicht die Echtheit der Unterschrift der Franziska B***** bestritten, sondern nur die Echtheit des Textes der Schenkungsurkunde. Demnach komme die Beweislastregel des § 312 Abs. 2 ZPO nicht zur Anwendung, es komme vielmehr die Beweisregel des § 294 ZPO zum Tragen. Die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, daß die Schenkungsurkunde verfälscht oder blankettwidrig ausgefüllt worden sei. Dies habe zur Folge, daß gemäß § 294 ZPO davon auszugehen sei, daß die in der Schenkungsurkunde vom 1.2.1980 enthaltenen Erklärungen von Franziska B***** stammen. Die Beweisregel des § 294 ZPO betreffe nur die äußere Beweiskraft der Urkunde, während die innere Beweiskraft, also die Bedeutung der beurkundeten Erklärung für das Beweisthema, den „gewöhnlichen“ Grundsätzen unterliege, der Richter also im Rahmen freier Beweiswürdigung entscheide. Die Auslegung der Schenkungsurkunde ergebe, daß nur von der Schenkung eines Betrages von S 488.844,01 ausgegangen werden könne. Zur Auslegung der Urkunde habe das Erstgericht sämtliche hiezu aufgenommenen Beweise herangezogen, diese Auslegung sei daher als Tatsachenfeststellung zu werten. Gegen diese Feststellungen bestünden keine Bedenken. Unklarheiten aus der Vertragsurkunde müßten sich zu ungunsten des Beklagten, der den Text verfaßt habe, auswirken. Dafür, daß Franziska B***** mehr habe schenken wollen als im Zeitpunkt der Ausstellung der Schenkungsurkunde auf den in der Urkunde angeführten Spareinlagen vorhanden war, fehle ebenso jeglicher Anhaltspunkt wie dafür, daß die Genannte bereits erfolgte Abhebungen und Verfügungen des Beklagten nachträglich durch eine Schenkung habe genehmigen wollen. Die Schenkung des Betrags von S 488.844,01 sei rechtswirksam, weil die nachträgliche Beurkundung als Gültigkeitsvoraussetzung nur für das Schenkungs versprechen vorgesehen sei (§ 518 Abs. 1 dBGB), nicht aber für den sofort vollzogenen Schenkungsvertrag gemäß § 516 leg. cit. Devisenrechtliche Vorschriften stünden der Schenkung nicht entgegen. Es sei zwar Franziska B***** Devisenausländerin gewesen, und sei eine devisenbehördliche Genehmigung bisher nicht eingeholt worden; dies bewirke aber nicht die Nichtigkeit der Schenkung, weil die entsprechenden Bestimmungen des Devisengesetzes teleologisch zu reduzieren seien. Im übrigen wäre der Schenkungsvertrag nicht ungültig, sondern allenfalls schwebend unwirksam, was die Klägerin nicht berechtige, den geschenkten Betrag zurückzufordern. Bezüglich des Betrags von S 488.844,01 sei das Rückzahlungsbegehren der Klägerin sohin nicht berechtigt.

Gegen die Negativfeststellung des Erstgerichtes zur Frage, ob die Klägerin den Klagsbetrag zu einem durchschnittlichen Jahreszinssatz von 8 % habe anlegen können, bestünden keine Bedenken. Die vorgelegte Bankbestätigung sei keine Grundlage für den Zuspruch von den gesetzlichen Zinssatz von 4 % übersteigenden Verzugszinsen. Die Klägerin habe ihr Zinsenbegehren ausschließlich darauf gestützt, daß sie den Klagsbetrag zumindest zu einem durchschnittlichen Jahreszinssatz von 8 % hätte anlegen können und daher vom Beklagten denselben Zinssatz begehre (AS 225). Sie habe mit dem Zinsenbegehren lediglich Verzugszinsen und keinesfalls aufgrund des Vermögensverwaltungsvertrags allenfalls vertraglich zustehende Zinserträge geltend gemacht. Demnach stünden ihr Zinsen erst ab dem Zeitpunkt des Schuldnerverzugs zu. Die erstmalige Aufforderung zur Vermögensrückstellung sei den Feststellungen nach erst am 28.7.1987 erfolgt, sodaß tatsächlich Verzugszinsen erst ab 29.7.1987 zugesprochen werden könnten. Ein den gesetzlichen Zinssatz übersteigender Verzögerungsschaden sei nicht einmal schlüssig behauptet, geschweige denn bewiesen worden. Die bloße Behauptung einer rein theoretischen Anlagemöglichkeit und der Nachweis der bei einer solchen Veranlagung erzielbaren Zinsen sei nicht ausreichend.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Frage des Verhältnisses zwischen der äußeren Beweiskraft einer Urkunde aufgrund der Beweisregel des § 294 ZPO und deren innerer Beweiskraft eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht vorliege.

Beide Revisionen sind zulässig, aber nicht berechtigt.

Die Frage, welche Partei im Hinblick auf die von den Vorinstanzen getroffenen Negativfeststellungen die Beweislast in bezug auf die Schenkung und vor allem auch hinsichtlich des Umfangs der Schenkung trifft, bezieht sich sowohl auf den klagsstattgebenden wie auch auf den klagsabweisenden Teil des Urteils. Die Lösung dieser Frage ist über den hier vorliegenden Einzelfall hinaus von Bedeutung. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist daher auch die Revision des Beklagten zulässig.

Die Ausführungen des Berufungsgerichtes zur Frage der anzuwendenden Rechtsordnung werden gebilligt. Da auch die Parteien die Richtigkeit dieser Darstellung nicht in Zweifel ziehen, genügt es, diesbezüglich auf die zutreffende Rechtsansicht des Berufungsgerichtes (siehe Seite 34 ff des Berufungsurteils = AS 416 ff) zu verweisen.

Die von den Revisionswerbern behaupteten Aktenwidrigkeiten bzw. die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegen nicht vor (§ 510 Abs. 3 ZPO).

Zur Revision der Klägerin:

Die Klägerin gesteht zu, die Echtheit der auf der Urkunde vom 1.2.1980 befindlichen Unterschrift der Franziska B***** im Verfahren nicht bestritten zu haben. Sie vertritt die Ansicht, aufgrund der von ihr vorgenommenen Bestreitung der Richtigkeit des Urkundeninhalts sei der Beklagte gemäß § 312 Abs.2 ZPO hinsichtlich der Echtheit der Privaturkunde beweispflichtig. Diese Auffassung ist nicht zutreffend.

Sind Privaturkunden unterschrieben, dann ist, wie sich aus § 312 Abs. 1 Satz 2 ZPO ergibt, die Echtheit des Textes von der Echtheit der Namensunterschrift zu unterscheiden. Hat die Klägerin wie hier nicht die Echtheit der Unterschrift, sondern nur die Echtheit des Textes bestritten, dann kommt entgegen der klägerischen Ansicht die Beweislastregel des § 312 Abs.2 ZPO, welche nur die Fälle der bestrittenen Echtheit der Namensunterschrift, nicht aber den Fall der bestrittenen Echtheit der unterfertigten Privaturkunde regelt, nicht zum Tragen. In einem solchen Fall ist vielmehr § 294 ZPO anzuwenden, sodaß derjenige, der die Verfälschung oder blankettwidrige Ausfüllung einer echt unterfertigten Privaturkunde (also nur die Echtheit des Textes) bestreitet, dies zu beweisen hat (EvBl. 1992/69 mwH).

Die Vorinstanzen haben mehrere Negativfeststellungen getroffen, nämlich daß nicht festgestellt werden könne,

a) ob Franziska B***** anläßlich der Testamentserrichtung dem Beklagten sämtliche ihm zur Verwaltung übergebenen Sparbücher geschenkt habe;

b) ob sich zum Zeitpunkt der Leistung der Unterschrift auf dem Schenkungsvertrag durch Franziska B***** auch bereits der jetzt vorliegende Text auf dem Vertrag befunden oder ob allenfalls Franziska B***** dem Beklagten irgendwann einmal eine Blankounterschrift geleistet habe;

c) ob B***** dem Beklagten bereits vor dem 1.2.1980 diverse Sparbücher bzw. darauf befindliche Geldbeträge geschenkt habe (S. 16 f des Ersturteils = AS 250 f bzw. S. 34 des Berufungsurteils = AS 416).

Die Klägerin hatte im Sinne obiger Ausführungen zu beweisen, daß die Urkunde vom 1.2.1980 verfälscht oder blankettwidrig ausgefüllt worden sei. Aus den Negativfeststellungen der Vorinstanzen ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht, daß diese den Inhalt der Urkunde als unrichtig festgestellt hätten. Eine positive Feststellung des Inhalts, daß der Urkundeninhalt falsch oder gefälscht sei, ist den Urteilen der Vorinstanzen nicht zu entnehmen. Daraus allein, daß die Vorinstanzen eine Schenkung nicht positiv feststellen konnten, kann nicht der Schluß gezogen werden, daß der Klägerin der Gegenbeweis im Sinne einer Verfälschung oder blankettwidrigen Ausfüllung der Schenkungsurkunde gelungen wäre.

Auch der Hinweis der Klägerin auf § 296 ZPO, wonach das Gericht nach § 272 ZPO zu beurteilen hat, ob und in welchem Maße Durchstreichungen, Radierungen und andere Auslöschungen, Einschaltungen oder sonstige äußere Mängel einer Urkunde deren Beweiskraft mindern oder dieselbe ganz aufheben, ist nicht zielführend. Die Vorinstanzen haben nämlich trotz der der Urkunde anhaftenden Auffälligkeiten (eigenartige Oberflächenstruktur des Papiers etc.) keine positive Feststellung dahin getroffen, daß die Urkunde verfälscht worden sei. Sie haben im Sinne des § 296 ZPO im Wege freier Beweiswürdigung beurteilt, ob die ohnehin festgestellten äußeren Mängel der Urkunde deren Beweiskraft mindern oder ganz aufheben. Eine Anfechtung dieser Beweiswürdigung ist im Revisionsverfahren nicht möglich.

Wenn eine bestimmte Feststellung weder positiv noch negativ getroffen werden kann, kommen Beweislastregeln zum Tragen. Daß deshalb ein „unlösbarer Widerspruch“ in den Ausführungen der Vorinstanzen bestünde (AS 461), kann nicht gesagt werden.

Die Klägerin vertritt weiters die Auffassung, die vom Berufungsgericht angenommene Schenkung im Ausmaß von S 488.844,01 sei aufgrund der Bestimmung des § 22 DevG nichtig.

Richtig ist, daß grundsätzlich Rechtsgeschäfte, die den Vorschriften des Devisengesetzes widersprechen, nichtig und erst dann vom Zeitpunkt ihrer Vornahme an wirksam sind, wenn die erforderliche Bewilligung nachträglich erteilt wird (§ 22 Abs. 1 DevG). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen war Franziska B***** Devisenausländerin, es wurde auch für den Schenkungsvertrag vom 1.2.1980 eine devisenbehördliche Genehmigung bisher nicht eingeholt (S. 44 des Berufungsurteils =AS 426).

Geht man davon aus, daß trotz Bewilligungsbedürftigkeit keine Bewilligung der Österreichischen Nationalbank vorliegt, dann sind so geschlossene Geschäfte (hier: Schenkung) als unter aufschiebender Bedingung erfolgt anzusehen und damit schwebend unwirksam. Der Oberste Gerichtshof vertritt zu schwebend unwirksamen Geschäften in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß die Parteien während des Schwebezustandes an ihre Erklärungen gebunden bleiben und während dieser Zeit alles tun müssen, um die Wirksamkeit des Vetrages herbeizuführen. Auch für das Devisengesetz hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, daß im Stadium der Schwebe die Vertragsparteien wie bei einem unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossenen Geschäft gebunden bleiben, sich der Möglichkeit endgültiger Bindung entsprechend zu verhalten und nichts gegen das Wirksamwerden des Geschäftes zu unternehmen haben. Die Klägerin ist als testamentarische Alleinerbin nach Franziska B***** deren Rechtsnachfolgerin und daher wie diese an den Vertrag vom 1.2.1980 gebunden. Durch die Übergabe der Sparbücher mit einem per 1.2.1980 vorhandenen Guthaben von S 488.844,01 hat Franziska B***** eine Leistung erbracht, die sie bzw ihre Rechtsnachfolgerin nicht allein im Hinblick auf eine allenfalls mangelnde devisenrechtliche Bewilligung zurückfordern kann (EvBl. 1978/212; 5 Ob 623/81; 7 Ob 151/74; JBl. 1975, 261; JBl. 1981, 149; WBl. 1987, 348; SZ 56/192; vgl. WBl. 1991, 70). Auf die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage der teleologischen Reduktion des § 22 DevG (siehe WBl. 1991, 70; RdW 1990, 340; RdW 1984, 9) muß demnach ebenso nicht eingegangen werden wie darauf, ob die Schenkung und die damit verbundene Behebung des geschenkten Betrags überhaupt einer Bewilligung der Österreichischen Nationalbank bedurfte.

Die Klägerin meint, die Schenkung des Betrags von S 488.844,01 wäre mangels wirklicher Übergabe rechtsunwirksam. Der schriftliche Schenkungsvertrag wurde in München abgeschlossen und ist daher nach deutschem Recht zu beurteilen (S. 35 des Berufungsurteils = AS 417). Wie das Berufungsgericht richtig ausführte, schreibt das dBGB die notarielle Beurkundung als Gültigkeitsvoraussetzung nur für das Schenkungsversprechen vor (§ 518 Abs. 1 dBGB). Im vorliegenden Fall liegt aber nicht nur ein bloßes Versprechen vor, sondern im Hinblick auf den Besitz der Sparbücher und der damit indizierten Abtretung der Forderung gegen das Kreditinstitut ein vollzogener Schenkungsvertrag im Sinne des § 518 Abs. 2 dBGB ( Reuss in Staudinger , Rz 15 zu § 518; Kollhosser in Münchener Kommentar 2 Rz 24 zu § 518).

Dafür, daß die sich aus der Urkunde vom 1.2.1980 ergebende Schenkung lediglich als Verwahrungs oder Treuhandauftrag verstehen ließe, bestehen aufgrund der von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen keinerlei Anhaltspunkte.

Letztlich vertritt die Klägerin die Ansicht, es hätten ihr den gesetzlichen Zinssatz übersteigende Zinsenbeträge zugesprochen werden müssen. Auch dem kann nicht gefolgt werden.

Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, daß nicht festgestellt werden könne, ob die Klägerin den Klagsbetrag zu einem durchschnittlichen Jahreszinssatz von 8% hätte anlegen können (S. 18 des Ersturteils = AS 252 bzw. S. 19 des Berufungsurteils = AS 401). Von dieser Negativfeststellung ist auszugehen. Tatsächlich hat die Klägerin ihr Zinsenbegehren ausschließlich auf die Behauptung gestützt, daß sie den Klagsbetrag zumindest zu einem durchschnittlichen Jahreszinssatz von 8 % hätte anlegen können und daher vom Beklagten denselben Zinsfuß begehre (AS 225). Auf eine vertragliche Bestimmung, wonach der Beklagte der Klägerin höhere als die gesetzlichen Zinsen zu bezahlen hätte, hat sich die Klägerin nicht gestützt. Ob die Klägerin im Rahmen ihres Hauptbegehrens kapitalisierte Zinserträge geltend gemacht hat, ist nicht von Bedeutung. Warum der gesetzliche Zinssatz 5 % betragen sollte (S. 12 der Revision = AS 466), wird von der Klägerin nicht weiter begründet. Die Aufforderung an den Beklagten, die von ihm verwalteten Vermögensmassen zurückzustellen, ist den Feststellungen nach tatsächlich erst am 28.7.1987 erfolgt. Der Zuspruch von Verzugs zinsen ab 29.7.1987 ist daher frei von Rechtsirrtum.

Der Revision der Klägerin ist der Erfolg zu versagen.

Zur Revision des Beklagten:

Unstrittig ist, daß grundsätzlich den Beklagten die Beweislast für eine Schenkung der ihm zunächst zur Verwaltung anvertrauten Vermögenswerte der Franziska B***** trifft. Wie schon zuvor ausgeführt, ist der Klägerin der Beweis, daß der Beklagte die Schenkungsurkunde vom 1.2.1980 verfälscht oder blankettwidrig ausgefüllt hätte, nicht gelungen. Es ist demnach davon auszugehen, daß die Ausstellerin der Urkunde die beurkundeten Erklärungen abgegeben hat. Die äußere (formelle) Beweiskraft, hinsichtlich welcher die ZPO in großem Umfang bindende Beweisregeln aufgestellt hat, die eine weitgehende Einschränkung des Grundsatzes der freien richterlichen Beweiswürdigung mit sich bringen, ist sohin gegeben. Die materielle (innere) Beweiskraft einer Urkunde, die die Bedeutung der beurkundeten Erklärung für das Beweisthema bezeugt, wird hingegen durch keine besonderen Vorschriften festgelegt. Über sie entscheidet der Richter im Rahmen freier Beweiswürdigung oder im Rahmen der rechtlichen Beurteilung bei Subsumtion des beurkundeten Tatbestandes ( Fasching III 360, 379; Fasching , Lehrbuch 2 950). Im Rahmen freier, im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpfbarer Beweiswürdigung haben die Vorinstanzen die Schenkungsurkunde unter Heranziehung weiterer Beweisergebnisse (Zeugen und Parteiaussagen) ausgelegt. Damit haben die Vorinstanzen tatsächliche, den Obersten Gerichtshof bindende Feststellungen über den Urkundeninhalt getroffen (JBl 1989, 61). Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanzen ist davon auszugehen, daß Franziska B***** mit dem Schenkungsvertrag vom 1.2.1980 nicht mehr schenken wollte, als im Zeitpunkt der Ausstellung der Schenkungsurkunde auf den dort angeführten Spareinlagen noch vorhanden war. Es ist aufgrund der von den Vorinstanzen vorgenommenen Auslegung der Urkunde weiters davon auszugehen, daß Franziska B***** die vom Beklagten vor Verfassung der Vertragsurkunde vorgenommenen Abhebungen und Verfügungen nicht nachträglich durch eine Schenkung genehmigen wollte. Geht man von diesen Feststellungen aus, erweist sich die Revision des Beklagten, die darauf abzielt, eine Schenkung in einem S 488.844,01 übersteigenden Ausmaß festzustellen, als nicht berechtigt.

Der Revision des Beklagten ist der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 40, 41, 50 ZPO. Die Streitteile waren jeweils nur mit ihren Revisionsbeantwortungen erfolgreich.