1Ob243/97k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Reinhard Z*****, vertreten durch Dr.Josef Lechner und Dr.Ewald Wirleitner, Rechtsanwälte in Steyr, wider die beklagte Partei Horst R*****, vertreten durch Dr.Tilman Schwager, Rechtsanwalt in Steyr, wegen 98.892,28 S sA und Räumung, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Berufungsgerichts vom 27.Mai 1997, GZ 1 R 116/96v 20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Enns vom 13.Juni 1996, GZ 2 C 298/95f 14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 7.605 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 1.267,50 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile sind Eigentümer angrenzender Liegenschaften in einer oberösterreichischen Kleinstadt mit darauf errichteten Häusern, die früher eine Einheit bildeten. Der Kläger betreibt auf seiner Liegenschaft ein Hotel, der Beklagte, der seine Liegenschaft 1985 kaufte und mehrere Kinos besitzt, ein Kino. 1985 befand sich im Parterre des Hauses des Beklagten ein Kino, das dieser schon vorher etwa 20 Jahre hindurch als Pächter betrieben hatte. Der Beklagte vermietete diese Räumlichkeiten im Parterre seines Hauses zum Teil an ein Handelsunternehmen und mietete im Nachbarhaus vom damaligen Eigentümer der Nachbarliegenschaft zur Vergrößerung seines Kinos zunächst mündlich und am 18.November 1985 schriftlich ein aus zwei Kellerräumen bestehendes, noch nicht ausgebautes künftiges Geschäftslokal zur Vergrößerung seines Kinobetriebs (Kinovorführraum und Warteraum). Die hier relevanten Punkte des schriftlichen Mietvertrags lauten:

1) ... (Vermieter) vermietet ... (Beklagten) die im beiliegenden Plan näher bezeichneten Flächen.

2) Das Mietverhältnis beginnt mit Unterfertigung des Vertrages und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. ..., wobei jedoch ... (Vermieter) für den Zeitraum von 10 Jahren ab Vertragsunterfertigung auf eine Aufkündigung verzichtet.

3) Als Mietentgelt wird ein Betrag von S 30, /m 2 vereinbart unter Zugrundelegung des Verbraucherpreisindexes 1976 ... . ... (Vermieter) verzichtet jedoch auf die Erbringung jeglichen Mietentgeltes, soferne ... (Beklagter) sich zu der im nachstehenden Punkt geregelten Kooperation verpflichtet.

4) ... (Beklagtem) ist bekannt, daß ... (Vermieter) bzw die Firma ... die Aufstellung von Unterhaltungsgeräten jeglicher Art betreibt; ... (Beklagter) wiederum betreibt unter anderem diverse Filmtheater. In diesem Zusammenhang verpflichtet sich ... (Beklagter) zu einer engen Zusammenarbeit und wird dafür sorgen, daß soweit in den von ihm beeinflußten Räumlichkeiten Unterhaltungsgeräte im weitesten Sinn aufgestellt werden, der Firma ... das Vorrecht und Recht eingeräumt wird, derartige Geräte aufzustellen. ... (Beklagter) wird bemüht sein, bestehende Vereinbarungen hinsichtlich Unterhaltungsgeräte zum nächstmöglichen Zeitpunkt zur Auflösung zu bringen und der Firma ... anzudienen. Die Firma ... verpflichtet sich, die branchenüblichen Bedingungen sowie ein ordnungsgemäßes Service anzubieten. ...

Ad 2) Vor Unterzeichnung ... wird die Laufzeit von 10 Jahren auf 15 Jahre erhöht, anerkannt durch Bevollmächtigten ... (des Vermieters)“

Zwischen den Vertragspartnern bestand Übereinstimmung dahin, daß Punkt 3), insbesondere die Verpflichtung des Mieters zur Zahlung eines Mietentgelts von 30 S/m 2 nur deshalb vereinbart wurde, um ausschließlich bei Rechtsnachfolge auf Mieterseite monetäre Leistungen verlangen zu können. Schon damals war bekannt, daß der Beklagte nicht nur in der näher genannten Kleinstadt, sondern auch in anderen Orten Oberösterreichs Kinos betrieb. Der damalige Hauseigentümer und Vermieter betrieb mit seinem Bruder das im Mietvertrag näher bezeichnete Unternehmen und war interessiert, von diesem Unternehmen vertriebene Unterhaltungsgeräte (Automaten) auch im Kinobereich, wo erfahrungsgemäß mehr Publikum auftritt, aufstellen zu können. Von der Aufstellung wurde aus abgabenrechtlichen Gründen Abstand genommen, weil sie sich vermutlich „nicht rechnete“.

Am 24.April 1987 traf der Beklagte mit dem neuen Liegenschaftseigentümer und Einzelrechtsnachfolger seines Vertragspartners (im folgenden Voreigentümer), der sein Haus zu einem Hotel adaptierte und von der Vereinbarung des Beklagten vom 18.November 1985 Kenntnis hatte, folgende schriftliche Vereinbarung:

„Die mit dem Vorbesitzer abgeschlossene Vereinbarung betreffend Benützung des 2.Kinosaales auf Hotelgrund wird anerkannt und nach Ablauf auf weitere 15 ... Jahre verlängert. ... (Beklagter) wird als Gegenleistung kostenlos Werbefilme in seinen Kinos für das Hotel einschalten. Die Vereinbarung gilt auch für eventuelle Rechtsnachfolger und Erben und gilt als unwiderruflich, da seitens ... (Beklagter) Investitionen getätigt werden müssen.“

Der Beklagte hatte die Kellerräume auf seine Kosten adaptiert und zu einem auch heute noch benützten Kinosaal (Kino 2) ausgebaut. Der Vereinbarung vom 24.April 1987 entsprechend führte der Beklagte für den Voreigentümer, der nie Geldansprüche an ihn stellte, einen von diesem beigestellten Werbefilm auch in seinen anderen Kinos vor, bis der Film unbrauchbar wurde. Der Voreigentümer geriet in der Folge in finanzielle Schwierigkeiten, schließlich wurde die Zwangsversteigerung seiner Liegenschaft bewilligt. In der Versteigerungstagsatzung vom 22.März 1993 wurde die Liegenschaft dem Kläger zugeschlagen. Zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt vor dem Versteigerungsverfahren besichtigte dieser, der sich gegenüber dem Voreigentümer als Interessent ausgab, das Haus und auch den Keller und erfuhr dabei, daß ein zum Hotel gehöriger Raum im Keller an den Beklagten „verpachtet“ sei. Von einem allfälligen Pachtschilling wurde nicht gesprochen. Noch vor der Zwangsversteigerungstagsatzung informierte der Voreigentümer den Kläger sinngemäß dahin, daß er mit dem Beklagten Vereinbarungen über Filme und Werbeeinschaltungen habe und der Beklagte als Gegenleistung „Werbung“ angeboten, er diese jedoch nicht in Anspruch genommen habe. Der Beklagte bot dann auch dem Kläger an, in Form von Werbefilmen, Zetteln und sonstigen Aktivitäten für ihn „unentgeltlich“ entsprechende Leistungen zu erbringen. Der Kläger drang dem Beklagten gegenüber zunächst nicht auf Geldleistung, forderte aber mit rechtsfreundlichem Schreiben vom 14.April 1994 - dessen Zugang an den Beklagten nicht feststeht, ja eher auszuschließen ist - das zufolge seiner Wertsicherungsberechnung auf 37,13 S/m 2 erhöhte Mietentgelt und mit Schreiben vom 10.April 1995, dem das Schreiben vom 14.April 1995 angeschlossen war, ohne Nennung konkreter Beträge die Nachzahlung der offenen Mietbeträge und bezifferte erst in seiner Klage vom 12.Juli 1995 die Bestandfläche mit etwa 66,11 m 2 sowie den monatlichen Mietzins vom 1.April 1993 bis Ende Dezember 1994 mit 2.379,96 S und ab 1.Jänner 1995 mit 3.057,07 S.

Der Kläger begehrte vom Beklagten zuletzt 98.892,28 S sA an aushaftendem Mietzins für die Zeit vom 1.April 1993 bis einschließlich April 1996 sowie die Räumung des Bestandobjekts nach § 1118 zweiter Fall ABGB.

Der Beklagte wendete im wesentlichen ein, zufolge der Vereinbarungen mit den Voreigentümern sei der Mietzins nicht in barem zu leisten gewesen. Er habe mit dem Voreigentümer unter Überbindung auf eventuelle Rechtsnachfolger vereinbart, Werbefilme für das Hotel des Voreigentümers in seinen Kinos vorzuführen.

Der Kläger replizierte, Unentgeltlichkeit sei nicht vereinbart worden, die behaupteten Dienstleistungen des Beklagten seien völlig unbestimmt und stellten eine ungewöhnliche Nebenabrede dar, woran der Kläger, der die Liegenschaft in einem Zwangsversteigerungsverfahren erworben habe, nicht gebunden sei. Das Vertragsverhältnis sei ein Mietdienstvertrag, für den zwar die Kündigungsschutzbestimmungen des Mietrechtsgesetzes gälten, nicht aber dessen Bestimmungen über die zu erbringenden Dienstleistungen. Gemäß § 28 MRG sei der Kläger berechtigt, anstelle der Dienstleistungen, für die er keinen Bedarf habe, den im Vertrag vereinbarten Mietzins in Geld zu verlangen. Schließlich stützte der Kläger seinen Anspruch auf Abgeltung der für die Vergangenheit geltend gemachten Nutzungen auch auf den Titel eines Nutzungsentgelts; er könne aus wichtigen Gründen anstelle der in seinem Betrieb nicht benötigten Dienstleistungen des Beklagten Geldleistungen in Anspruch nehmen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es sei nicht zulässig, daß der Kläger nun einseitig einen „monetären“ Anspruch geltend mache. Vereinbart sei eine entgeltliche Leistung des Beklagten, die auch in Dienstleistungen bestehen könne. Der Beklagte sei immer bereit gewesen und sei auch weiterhin bereit, die versprochenen Leistungen zu erbringen. Nütze der Kläger diese Bereitschaft nicht, so könne dies nicht zu Lasten des Beklagten gehen. Insbesondere stehe dem Kläger kein Wahlrecht in der Richtung zu, eine „monetäre“ Leistung vom Beklagten zu verlangen. Es könne nicht gesagt werden, daß im Betrieb des Klägers für die zumindest bestimmbaren Dienstleistungen des Beklagten kein Bedarf bestehe. Deshalb stünden dem Kläger Bereicherungsansprüche, auch aus dem Titel eines Nutzungsentgelts nicht zu.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und erachtete die ordentliche Revision als nicht zulässig. In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Auffassung, die vereinbarten Dienstleistungen des Beklagten seien keineswegs so unbestimmt, daß kein Vertrag zustande gekommen sei. Es sei notorisch, daß der Beklagte in Oberösterreich mehrere Kinos betreibe und für ihn auch die Möglichkeit bestehe, wie vereinbart, Werbefilme vorzuführen. Ein Fall des § 28 MRG liege nicht vor. Soweit nun eine vorzeitige Vertragsauflösung aus wichtigem Grund geltend gemacht werde, handle es sich um eine unzulässige Neuerung; die Klage stütze sich, soweit die Auflösung des Dauerschuldverhältnisses begehrt werde, auf die Tatbestandselemente des § 1118 ABGB. Im übrigen könnte der vom Kläger behauptete mangelnde Bedarf an den Dienstleistungen des Beklagten nicht zur Veränderung des Bestandzinses in einen Geldzins führen, weil durch ausschließlich in der Sphäre des Klägers gelegene Umstände die Rechtsstellung des Beklagten nicht verändert werden könne.

Die Revision des Klägers ist zulässig, aber nicht berechtigt.

a) Daß den Vertragsbeziehungen der Streitteile mangels jederzeitiger Widerruflichkeit kein precarium zugrundeliegt, ist unbestritten. Das Vertragsverhältnis der Streitteile ist als Geschäftsraumhauptmiete zu beurteilen, und zwar unabhängig davon, ob man vom wirtschaftlichen Zweck ausgeht (so MietSlg 22.105 = ZAS 1971, 138 [krit Krejci ]) oder nicht (so Würth in Rummel 2 , § 1090 ABGB Rz 11). Gegenstand des Rechtsstreits ist das seit 1985 aufrecht bestehende Hauptmietverhältnis über ein vom Beklagten zu einem Kinosaal samt Vorraum ausgebautes Kellerlokal, auf das nach dem Aktenstand die Vorschriften des MRG Anwendung finden. In diesen Mietvertrag ist der Kläger auf der Vermieterseite nach Erwerb der Liegenschaft durch Zuschlag in einem Versteigerungsverfahren eingetreten. Der Erwerber der Bestandsache tritt nach herrschender Auffassung mit deren Übergabe in das an ihr bestehende, durch Rechtsbesitz geschützte Bestandverhältnis ex lege ein und ist auch an ihm unbekannte - nicht die Kündbarkeit oder die Dauer des Bestandverhältnisses betreffende - Nebenabreden gebunden, soweit sie mit dem Vertragsinhalt zusammenhängen (SZ 44/5, SZ 44/126, SZ 69/246 uva). Daß die Mietzinszahlung als Hauptpflicht des Mieters und eine besondere Zinsabrede unmittelbar mit dem Vertragsinhalt zusammenhängen, bedarf keiner weiteren Erörterung (vgl Binder in Schwimann 2 , § 1120 ABGB Rz 38). § 1121 ABGB dehnt die Vorschrift des § 1120 ABGB auf den Ersteher im Zwangsversteigerungsverfahren aus. Für unverbücherte Bestandverträge besteht kein Unterschied, der Ersteher tritt gleich dem Erwerber in den Bestandvertrag einschließlich aller Sonderregelungen mit den auch dort geltenden Ausnahmen ein. Die §§ 1120 f ABGB durchbrechen insofern den originären Charakter des Eigentumserwerbs durch Zuschlag (2 Ob 2344/96m = SZ 69/246 ua; RIS Justiz RS0105725; Würth aaO § 1121 AGB 2 Rz 1). Auf die Rechtsausführungen des Erstrichters, aus dem Verhalten des Klägers sei dessen Eintritt in den Bestandvertrag zu erschließen, kommt es daher gar nicht an.

Der beklagte Mieter hatte mit dem damaligen Vermieter in Punkt 3) des schriftlichen Mietvertrags vom 18.November 1985 zwar ein wertgesichertes Mietentgelt von 30 S je m 2 vereinbart, jedoch sollte nach den von der zweiten Instanz gebilligten Feststellungen eine Zinszahlung in Geld nur bei einem - hier nicht zu beurteilenden - Wechsel auf Mieterseite in Frage kommen. Daß der beklagte Mieter nach Punkt 4) des schriftlichen Mietvertrags statt der Zahlung des Mietzinses in Geld bemüht zu sein hatte, in seinen Kinos Unterhaltungsautomaten eines Unternehmens, an denen der damalige Vermieter beteiligt war, aufzustellen, ist schon angesichts der Wendung „verzichtet jedoch ...“ (in Punkt 3) weder als Wahlschuld noch als rechtsänderndes Gestaltungsrecht iS einer Lösungsbefugnis (§ 906 ABGB) des Mieters zu beurteilen, sondern war nach dem Parteiwillen dessen einzige und alleinige Hauptleistung. Nach dem Eintritt des Voreigentümers in den bestehenden Mietvertrag („unter Anerkennung der mit dem Vorbesitzer abgeschlossenen Vereinbarung“) am 24.April 1987 vereinbarte der Beklagte mit ihm schriftlich, daß die Hauptleistung („Gegenleistung“) des beklagten Mieters die Vorführung („Einschaltung“) von Werbefilmen in den Kinos des Beklagten für das Hotel des damaligen Vermieters sein sollte. Tatsächlich führte der Beklagte auch einen Werbefilm des damaligen Vermieters in seinen Kinos vor.

Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers ist der so vereinbarte Zins nicht unbestimmbar: Nach herrschender Auffassung muß der Zins im Bestandvertrag weder auf Geld oder wiederkehrende Leistungen lauten (MietSlg 9.369; Apathy in Schwimann 2 § 1092 ABGB Rz 59), noch ziffernmäßig festgelegt sein. Es reicht aus, wenn er aus den einzelnen Vertragselementen unter ergänzender Heranziehung gesetzlicher Auslegungsregeln (§§ 914 f ABGB), nach der Verkehrssitte und nach dispositiven Gesetzesvorschriften (MietSlg 24.090) bestimmbar (§ 869 ABGB) ist (JBl 1986, 38 [ Hanel ]; MietSlg 36/46; 1 Ob 537/91 uva; RIS Justiz RS0020664; Würth aaO §§ 1092 1094 ABGB Rz 18 mwN; Apathy aaO § 1092 ABGB Rz 48; Meinhart , Mietzinsvereinbarung für den Fall einer Zinsbildungsliberalisierung in ImmZ 1984, 327 ff, 327 mwN). Ob die Kaufvertragsnormen (§§ 1054, 1056 ff ABGB) dabei sinngemäß heranzuziehen sind (dafür Apathy aaO § 1092 ABGB Rz 48 mwN, dagegen wegen des Dauerschuldcharakters Würth aaO §§ 1092 1094 ABGB Rz 18), muß hier nicht entschieden werden. Als genügend bestimmt wurde nicht nur die Inbestandgabe zu ortüblichen Bedingungen, zu einem nach dem MRG oder sonstigen gesetzlichen Bestimmungen zu errechnenden Preis oder zu einem für Mietobjekte gleicher Lage und Beschaffenheit angemessenen Mietzins ua ( Apathy aaO § 1092 ABGB Rz 52 mwN aus der Rspr), sondern auch gegen umfangmäßig festgelegte oder nach ihrem Geldwert ausgewiesene, somit bestimmbare Arbeits- oder Werkleistungen (SZ 6/340 = MietSlg 11.237 [Bearbeitung eines Weingartens]; MietSlg 6.956 [Pflegeleistungen des Mieters]; SZ 29/73 = MietSlg 5.077 = Arb 6.541 [Hausgehilfentätigkeit]; Arb 9.803 [Weingartenbetreuung]; MietSlg 9.369 [Handwerksarbeiten], 20.085 [Arbeiten in Haus und Garten], 39.084 [an sich dem Vermieter obliegende Arbeitsleistungen wie etwa die Gehsteigreinigung], 7 Ob 616/90; 8 Ob 1629/94 = WoBl 1995, 127 [Tätigkeit als Hausverwalter und Hausbesorger] ua; RIS Justiz RS0020653; Apathy aaO § 1092 ABGB Rz 52) angesehen, wobei der Begriff „Zins“ iSd herrschenden Auffassung als Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung des Bestandgegenstands aufzufassen ist.

Ein „bestimmter“ Zins ist nach den Begriffsbestimmungen des ABGB (§ 1090) wesentliches Merkmal des Bestandvertrags (MietSlg 6.956). Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 6 Ob 511/88 = MietSlg 40.091 die Bestimmtheit des Mietzinses selbst für den Fall bejaht, daß bei Übernahme einer exklusiven Getränkeabnahmeverpflichtung durch den einen Würstelstand betreibenden Bestandnehmer das Ausmaß des als Entgelt gedachten Getränkebezugs erst von den Bedürfnissen der Kunden bestimmt wird. Im vorliegenden Fall sind nun die vom Beklagten zu erbringenden Leistungen entgegen der Auffassung der Vorinstanzen keine Dienstleistungen im eigentlichen Sinn, sondern Werkleistungen, weil jede Art von persönlicher Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit sowie jede Art von Unterordnung des Mieters unter den Vermieter oder Eingliederung in dessen Betrieb fehlt. Besteht der Mietzins in Naturalleistungen oder in Arbeitsverrichtungen, muß in jedem Fall der Geldwert der Leistung entweder vereinbart oder zumindest ihr Umfang so umgrenzt sein, daß der Geldwert bestimmbar ist (8 Ob 524/76 ua; RIS Justiz RS0020674; vgl auch Würth aaO § 1090 ABGB Rz 11). Die Parteien müssen sich daher über alle für die Bestimmbarkeit maßgeblichen Umstände, wie Art, Umfang und Dauer der Werkleistungen geeinigt haben (vgl EvBl 1986/131). Davon ist hier ohne weiteres auszugehen, sollte doch der beklagte Mieter einen Werbefilm über das Hotel (und wohl auch Restaurant) des Vermieters in seinen Kinos vor jeder Vorführung des Hauptfilms abspielen. Gegenstand der Leistung des Beklagten war nur das Abspielen des Werbefilms; die Herstellung durch Dritte auf eigene Kosten und inhaltlich nach eigenem Gutdünken oblag schon nach dem Text der Vereinbarung ausschließlich dem Vermieter. Die Dauer des vorzuführenden Werbefilms war zwar nicht ausdrücklich bestimmt, doch ergibt sich diese nach der Verkehrsauffassung aus dem Zweck eines Werbefilms, auf das eigene Unternehmen (hier: Hotel mit Restaurant) werblich in geeigneter, knapper und informativer Form aufmerksam zu machen. Damit war die in der Vereinbarung vom 24.April 1987 als Mietentgelt genannte Gegenleistung des Mieters ihrem Umfang nach bestimmt und ihr Gegenwert in Geld bestimmbar.

b) Es steht einem Vermieter nicht frei, dem Mieter durch Zurückweisung der von ihm als Mietentgelt („Zins“) zu erbringenden Leistungen den Rechtstitel zur Benützung des Bestandobjekts zu entziehen (MietSlg 20.085; RIS Justiz RS0025265). Der Vermieter kann von der Vereinbarung seines Rechtsvorgängers vom 24.April 1987 - erkennbar unter Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage - aber schon deshalb nicht abgehen, weil der behauptete Umstand (fehlendes Interesse des Vermieters an der Vorführung von Werbefilmen im Kino des Beklagten) in seine Interessensphäre, also in die Sphäre gerade jener Partei fällt, die sich auf die geänderten Verhältnisse berufen will ( Apathy in Schwimann 2 , § 901 ABGB Rz 8 mwN). Die Anwendung der zur Aufhebung von Dauerschuldverhältnissen entwickelten allgemeinen Rechtsfigur der außerordentlichen Kündigung wird vom Obersten Gerichtshof im Bereich des mietrechtlichen Kündigungsschutzes mangels gesetzlicher Grundlage abgelehnt (MietSlg 40.418 mwN; Binder aaO § 1118 ABGB Rz 7 mwN). Wichtige Gründe für eine solche Vertragsauflösung auf Seiten des beklagten Mieters hat der Kläger auch nicht für sich ins Treffen geführt. Der Beklagte war und ist zur Erbringung der ihm im Vertrag vom 24.April 1987 auferlegten Leistungen auch gegenüber dem Kläger bereit.

§ 28 MRG lautet:

„Besteht der vereinbarte Hauptmietzins ganz oder teilweise in Dienstleistungen des Hauptmieters, so kann der Hauptmieter verlangen, daß der Wert der Dienstleistungen in der Höhe veranschlagt werde, die dem jeweiligen ortsüblichen Entgelt für Dienstleistungen solcher Art entspricht. Ergibt sich dadurch für die Dienstleistungen des Hauptmieters ein erheblich höherer Betrag als der nach diesem Bundesgesetz zulässige Mietzins, so hat der Vermieter dem Hauptmieter für die Dienstleistungen das angemessene Entgelt zu bezahlen. Der Vermieter kann aber seinerseits vom Hauptmieter statt der Dienstleistungen die Entrichtung des nach diesem Bundesgesetz zulässigen Mietzinses in barem begehren, das gleiche gilt, wenn zwar das Dienstverhältnis, nicht aber das Hauptmietverhältnis beendet wird.“

§ 28 MRG paßte die Bestimmungen des MRG an den Dienstmietvertrag an und entspricht bis auf den letzten Halbsatz des dritten Satzes wörtlich § 11 MG. Die RV zum MRG (425 BlgNR 15.GP, 41) verweist nur auf § 11 MG; der Bericht des Justizausschusses (880 BlgNR 15.GP, 5) enthält zur Bestimmung des § 28 MRG überhaupt nichts. Der neu eingefügte letzte Halbsatz des § 28 MRG ist mißverständlich, weil diese Bestimmung nur bei Mietdienst , nicht aber bei Dienstverhältnissen anwendbar ist ( Würth aaO § 1090 ABGB Rz 11 und § 28 MRG Rz 2; Würth/Zingher aaO § 28 MRG Anm 1); der Gesetzgeber wollte offenbar, aber dann überflüssigerweise zum Ausdruck bringen, daß auch bei einem - hier nicht zu beurteilenden - einverständlichem Abgehen von der Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen der (höchst)zulässige Mietzins (§§ 15 ff MRG) als geschuldet gilt ( Würth aaO § 28 MRG Rz 2). § 28 MRG ist nur anwendbar, wenn die als Gegenleistung für die Überlassung des Mietobjekts bedungenen Arbeitsleistungen gerade nicht Gegenstand eines Dienstvertrags sind, also ohne die für einen solchen wesentliche persönliche und wirtschaftliche Unterordnung, ohne Bindung an Weisungen des anderen Teils und ohne Eingliederung in dessen betriebliche Organisation zu erbringen sind. Diese Bestimmung hat also jenen Fall im Auge, bei dem lediglich einzelne nach Art und Umfang bestimmte Arbeitsleistungen in Wahrung der wirtschaftlichen Selbständigkeit des Mieters als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung anstelle des in Geld zu entrichtenden Mietzinses bedungen sind ( Würth aaO § 1090 ABGB Rz 11 mwN; Korinek/Krejci , HdBzMRG 145; vgl auch MietSlg 5.077, 11.239 zu § 11 MG; Kocevar , Der Mietdienstvertrag in ImmZ 1968, 147 ff, 150 zu § 11 MG). Unter solchen Arbeitsleistungen sind auch Werkleistungen zu verstehen. Die Ausführungen in der Revisionsbeantwortung zu dieser Frage sind nicht stichhältig.

Nach den Materialien zu § 11 MG (früher § 13 MG, abgedruckt bei Sternberg , Die Wohnungsgesetze [1929], 173) war Zweck der aus der damaligen wirtschaftlichen und politischen Situation zu verstehenden Regelung, daß der für solche Dienste ortsübliche Arbeitslohn infolge der Geldentwertung regelmäßig beträchtlich anstieg, während sich der ortsübliche Mietzins nicht im gleichen Maß erhöhte. Mieter solcher Art wären daher, wenn die Vereinbarung unabänderliche Gültigkeit behielte, schlechter gestellt gewesen als andere Mieter, die den Mietzins in barem zu leisten hatten. Zur Vermeidung einer Ungleichbehandlung der Mieter sollte der Wert der Dienstleistungen jeweils so zu veranschlagen sein, daß er dem jeweiligen ortsüblichen Entgelt für derartige Dienstleistungen entsprach. Bei erheblichen Differenzen sollte der Vermieter dem Mieter unter Anrechnung eines angemessenen Entgelts für die Dienstleistungen den Unterschied zwischen diesem Entgelt und dem Mietzins zu bezahlen haben. Der Vermieter sollte seinerseits (arg. „er kann jedoch statt der Dienstleistungen die Entrichtung des gesetzlichen Mietzinses in barem begehren“), in einem solchen Fall berechtigt sein, auf die Dienstleistungen des Mieters ganz zu verzichten und nun unter Entfall seiner Verpflichtung zur Zahlung der Differenz zwischen Wert der Dienstleistung und Mietzins dessen Entrichtung in barem zu verlangen. Bei dieser Umwandlung eines Dienstmietvertrags in einen „normalen“ Mietvertrag konnte sich somit der Vermieter von für ihn unerschwinglich gewordenen oder zumindest nicht mehr vertretbaren Dienstleistungen des Mieters, die er bisher bloß durch die Überlassung des Bestandobjekts abgegolten hatte, lösen. Nach einem darauf abzielenden Antrag des Mieters konnte der Vermieter dem Ausspruch der Mietkommission, mit dem das Entgelt für die Arbeitsleistungen des Mieters angehoben wurde, für die Zukunft dadurch begegnen, daß er unter Verzicht auf dessen Leistungen den gesetzlichen Mietzins in Geld begehrte. Sternberg fuhr dort (aaO 175 f) fort, entsprächen die Dienstleistungen des Mieters nicht mehr dem Mietzins oder wäre dort, wo der Mieter teils Dienste leistet, teils aber eine Zahlung entrichtet, letztere nicht mehr angemessen, so müsse auch der Vermieter berechtigt sein, die Höhe dieser Leistungen durch die Mietkommission (Anm.: jetzt Bezirksgericht) veranschlagen zu lassen. Das Gesetz spreche zwar bloß von einem Antrag des Mieters und nicht auch von einem solchen des Vermieters, allein diese Lücke sei jedoch „sinngemäß“ auszufüllen. Dem ist beizutreten.

Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung kann auch der Vermieter gemäß § 28 MRG bei einer erheblichen Änderung der beiderseitigen Leistungen gegenüber dem von den Vertragsteilen dem Vertrag bei dessen Abschluß zugrundegelegten Wertverhältnis (als der von diesen damals so gewollten Gleichwertigkeit deren Leistungen vgl dazu SZ 58/209) für die Zukunft durch einen Antrag im Verfahren außer Streitsachen Barzahlung durch den Mieter geltend machen. Die erforderliche Bewertung der vereinbarten Dienstleistungen ist dabei jedoch unter Anwendung eines objektiven und nicht etwa eines an den subjektiven Vermieterinteressen orientierten Maßstabs vorzunehmen. Wenngleich über die Anrechnung von Dienstleistungen auf den Hauptmietzins (§ 28 MRG) gemäß § 37 Abs 1 Z 8 MRG das Bezirksgericht im Verfahren außer Streitsachen (§ 37 Abs 3 MRG) zu befinden hat, ist diese Bestimmung doch nicht anzuwenden, wenn die Beantwortung dieser Frage nur in einem Verfahren auf Zahlung des Bestandzinses (bzw auf Räumung gemäß § 1118 zweiter Fall ABGB) zu erfolgen hat (vgl SZ 56/89). Die Frage, ob der Vermieter entgegen den Entgeltsbestimmungen im Mietvertrag Barzahlung verlangen kann, ist als Vorfrage im streitigen Verfahren zu klären, soweit nicht § 41 MRG anzuwenden ist. Eine erhebliche Änderung im Wertverhältnis zwischen den beiderseitigen Leistungen, die aber Voraussetzung für eine solche vom Vermieter begehrte Umwandlung der vom Mieter zu erbringenden „Dienstleistungen“ in eine Geldzahlungspflicht wäre, wurde aber im Verfahren erster Instanz vom Vermieter weder behauptet, noch müßte ein solches Mißverhältnis geradezu als selbstverständich angenommen werden. Das Gericht zweiter Instanz hat daher im Ergebnis zu Recht die Voraussetzungen für die Umwandlung gemäß § 28 MRG verneint.

Die Behauptung des Klägers, die Vorführung eines Werbefilms in den Kinos des Beklagten hätte für ihn keinen Wert, weil sein Hotel in erster Linie von von auswärts kommenden Geschäfts und Radtouristen benützt werde, ist nicht weiter zu prüfen, weil sie die erwähnte objektive Beurteilung des Wertverhältnisses negiert.

Der Revision ist deshalb ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 41 und 50 ZPO.