JudikaturJustiz14Os1/04

14Os1/04 – OGH Entscheidung

Entscheidung
17. Februar 2004

14Os1/04 – OGH Entscheidung

Kopf

Spruch

Text

Rechtliche Beurteilung

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Rechtssätze
12

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Februar 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Loewe als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Nkonye Raphael O***** wegen des teilweise beim Versuch gebliebenen Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG und § 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30. Oktober 2003, GZ 62 Hv 115/03i-43, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, welches im Einziehungserkenntnis und in der unterlassenen Abschöpfung von 40 Euro unberührt bleibt, im Übrigen aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Text

Gründe:

Nkonye Raphael O***** wurde "des" teils als Versuch nach § 15 StGB begangenen Verbrechens nach § 28 Abs 2 (zu ergänzen:) vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG schuldig erkannt:

Danach hat er

in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift "in großer Menge gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt und (gemeint offenbar: oder) in Verkehr zu setzen versucht", indem er

A) (gemeint [vgl US 5 zweiter Absatz]:) Christian Peter P***** drei Kugeln eines Kokaingemisches von insgesamt 0,5 Gramm verkaufte, davon eine Kugel im Juni 2003 und den Rest am 6. Juli 2003;

B) am 28. Juni 2003 Armin G***** eine Kugel "Kokain mit 0,2 Gramm

netto" verkaufte;

C) von 28. Juni 2003 bis 6. Juli 2003 einem unbekannten Deutschen

(gemeint:) insgesamt 1 Gramm eines Kokaingemisches in drei Kugeln verkaufte;

D) von Anfang Juni 2003 bis 6. Juli 2003 Sascha Pü***** und Rudolf

G***** "mehrfach geringe Mengen Heroin und Kokain zum Verkauf anbot";

E) von Anfang bis Mitte Mai 2003 Andreas K***** "rund 10 Kugeln

Heroin und Kokain" verkaufte und

F) von Mitte Mai 2003 bis 6. Juli 2003 "weitere ca 200 Gramm

gestrecktes Heroin und Kokain zahlreichen unbekannt gebliebenen Abnehmern in Teilmengen verkaufte."

Rechtliche Beurteilung

Der aus Z 3, 5, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu. Zunächst wird aus Z 10 zutreffend gerügt, dass aus der Urteilsannnahme, wonach "der Vorsatz des Angeklagten von vornherein auf die kontinuierliche Begehung fortlaufender Taten gerichtet" war und "auch den daran geknüpften Additionseffekt umfasste" (US 5 dritter Absatz), die für die rechtliche Unterstellung der Taten nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG entscheidende Tatsache, ob es dem Angeklagten darauf ankam (§ 5 Abs 2 StGB), wiederkehrend der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) entsprechende Suchtgiftquanten in Verkehr zu setzen, nicht hervorgeht.

Sodann hat der Beschwerdeführer - prozessordnungsgemäß unter Anführung im Zeitpunkt der Abhörung in der Hauptverhandlung jeweils vorliegender Indizien in Richtung von Vergehen nach § 27 Abs 1 erster oder zweiter Fall SMG - zutreffend mangelnde Belehrung der Zeugen P*****, G*****, Pü*****, G***** und K***** über das ihnen zustehende Entschlagungsrecht nach §§ 248 Abs 1 erster Satz, 152 Abs 1 Z 1 StPO reklamiert und auch zu Recht darauf hingewiesen, dass der dem Zeugen G***** gemachte "Vorhalt § 152 Abs 1 Z 1 StPO" angesichts des unzutreffenden Zusatzes: "Da Sie nur Abnehmer sind, haben Sie keine Befürchtung(,) bei wahrheitsgemäßer Beantwortung irgendwelche Probleme zu bekommen." einer verfehlten Belehrung gleichzuhalten ist. Dass auch nur einer dieser (Belastungs )Zeugen sich hinsichtlich der ihn betreffenden Verdachtsmomente bereits vor Gericht schuldig bekannt und solcherart die Gefahr der Selbstbezichtigung beseitigt hätte oder ohnehin vollständig über sein Recht informiert gewesen wäre, geht aus dem Strafakt nicht hervor - bei K***** nicht einmal die gerichtliche Anerkennung des Entschlagungsrechtes. Damit ist auch der Schuldspruch wegen des Grundtatbestandes nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG aus Z 3 nichtig (§ 152 Abs 5 zweiter Satz StPO; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 223 ff). Schon weil sich das Schöffengericht bei seiner vom Tatzeitraum abhängigen Gesamtmengenberechnung primär auf die Aussage der Zeugen G*****, Pü***** und K***** berufen hat, ist ein dem Angeklagten nachteiliger Einfluss der Formverletzung nicht auszuschließen (§ 281 Abs 3 StPO).

Im nachfolgenden Rechtsgang werden im Fall eines erneuten Schuldspruchs wegen eines oder mehrerer Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG - unter Beachtung des Verschlechterungsverbotes (nur) im Sanktionenbereich (vgl Ratz, WK-StPO § 290 Rz 31 ff) - die bei der Zusammenfassung für sich allein die Grenzmenge nicht erreichender Suchtgiftquanten zu (jeweils) großen Mengen und bei der Annahme von Gewerbsmäßigkeit nach § 28 Abs 3 SMG in derartigen Fällen von der Rsp aufgestellten Kriterien zu beachten sein (13 Os 10/03, 13 Os 156/02, 15 Os 134/03; aM Schwaighofer/Maurer, AnwBl 2003, 597, welche jedoch den dogmatischen Begriff der tatbestandlichen Handlungseinheit verkennen [dazu statt aller: Jescheck/Weigend, 711 ff] und übersehen, dass die Deutung des auf das Tatobjekt des § 28 Abs 2 SMG bezogenen "ein" als Zahlwort nicht auf historisch teleologischen Überlegungen beruht, sondern den äußerst möglichen Wortsinn mit Blick auf das Gesetzlichkeitsprinzip des § 1 StGB absteckt).

Rechtssätze
12

  • RS0118626—OGH Rechtssatz

    19. Mai 2004·2 Entscheidungen

    Die Deutung des auf das Tatobjekt des § 28 Abs 2 SMG bezogenen "ein" als Zahlwort beruht nicht auf historisch-teleologischen Überlegungen, sondern steckt den äußerst möglichen Wortsinn mit Blick auf das Gesetzlichkeitsprinzip des § 1 StGB ab.

  • RS0118625—OGH Rechtssatz

    17. Februar 2004·1 Entscheidung

    Das Verschlechterungsverbot gilt nur im Sanktionsbereich.

  • RS0117927—OGH Rechtssatz

    26. August 2014·3 Entscheidungen

    Die Gültigkeit der Erklärung eines Zeugen, von seinem Entschlagungsrecht in der Hauptverhandlung Gebrauch machen zu wollen, ist von einer richterlichen Belehrung über ein Entschlagungsrecht gänzlich unabhängig, wenn nur das Entschlagungsrecht besteht. Indem das Entschlagungsrecht gerichtlicher Überprüfung unterliegt, kommt dessen Anerkennung zwar regelmäßig in der Belehrung des Zeugen darüber (§ 152 Abs 5 erster Satz [§ 249 Abs 1] StPO) zum Ausdruck. Abhängig ist es aber nur von der - in welcher Form immer - geschehenen gerichtlichen Anerkennung (hier durch den Beschluss des Schöffengerichtes über den Antrag auf Vernehmung, § 238 StPO).

  • RS0117462—OGH Rechtssatz

    30. Juni 2011·3 Entscheidungen

    Der von § 28 Abs 6 SMG dem Bundesminister erteilte Gesetzesauftrag, für die einzelnen Suchtgifte die "Untergrenze" einer großen Menge (Grenzmenge) mit Verordnung festzusetzen, kann nicht bedeuten, dass bei Überschreiten dieser Grenze durch Inverkehrsetzen einer größeren Suchtgiftmenge stets nur ein einziges Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG begründet wird, weil sonst gewerbsmäßige Begehung in Ansehung insgesamt großer Mengen beim Inverkehrsetzen für sich allein die Grenzmenge nicht erreichender Teilmengen nahezu stets aus logischen Gründen verneint werden müsste und § 28 Abs 3 erster Satz (erster Fall) SMG in diesem kriminalpolitisch bedeutenden Anwendungsbereich seines Schutzzweckes verlustig ginge. Daher ist nach Erreichen der Grenzmenge jeweils gedanklich abzutrennen und demzufolge die große Menge (§ 28 Abs 2 SMG) der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) gleichzusetzen.

  • RS0113818—OGH Rechtssatz

    05. August 2008·3 Entscheidungen

    Ein Entschlagungsrecht nach § 152 StPO entsteht, wenn im Verfahren eine für die (rechtliche) Annahme des jeweiligen Entschlagungsgrundes hinreichende Sachverhaltsgrundlage offenbar wird.

  • RS0113809—OGH Rechtssatz

    03. März 2016·3 Entscheidungen

    Hat ein Zeuge im Vorverfahren, der von der Sicherheitsbehörde ohne Belehrung über sein allfälliges Entschlagungsrecht wegen Selbstbezichtigungsgefahr vernommen wurde, von ihm geleistete Beitragshandlungen zur Tat des Beschuldigten geschildert, so steht ihm anlässlich seiner Vernehmung als Zeuge in der Hauptverhandlung das Entschlagungsrecht nach § 152 Abs 1 Z 1 StPO ungeachtet des Umstandes zu, dass gegen ihn deshalb kein Strafverfahren anhängig ist und der Staatsanwalt erklärt, gegen ihn auch kein Strafverfahren einleiten zu wollen. Anders verhielte es sich, wenn der Zeuge im Vorverfahren gerichtlich vernommen nach Belehrung im Sinne des § 152 Abs 1 Z 1 StPO auf sein Entschlagungsrecht ausdrücklich verzichtend solche Tatbeiträge eingestanden hätte. Denn dann könnte er sich durch die Wiederholung seiner Aussage in der Hauptverhandlung nicht mehr (zusätzlich) belasten.

  • RS0112987—OGH Rechtssatz

    28. November 2023·3 Entscheidungen

    Wenn Aussagen entschlagungsberechtigter Personen, die auf dieses Recht nicht ausdrücklich verzichtet hatten, in der Hauptverhandlung vorgekommen (§ 258 Abs 1 erster Satz StPO) sind, liegt ein Verfahrensmangel (§ 281 Abs 1 Z 3 StPO) und kein Beweisverwertungsverbot (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO) vor. Der Einfluss solcherart vorgekommener nichtiger Aussagen auf das Urteil ist nur unter dem Gesichtspunkt des § 281 Abs 3 StPO beachtlich.

  • RS0112225—OGH Rechtssatz

    06. März 2023·3 Entscheidungen

    Ist beim Verkauf mehrerer, die Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) zwar nicht für sich allein, wohl aber in Summe erreichender Teilmengen von vornherein die kontinuierliche Begehung und der daran geknüpfte Additionseffekt vom Willen des Angeklagten (§ 5 Abs 1 StGB) mitumfasst, fällt diesem das Verbrechen nach § 28 Abs 2 SMG als tatbestandliche Handlungseinheit im Sinne fortlaufender Verwirklichung zur Last. Die Rechtsfigur des sogenannten fortgesetzten Delikts wird nicht benötigt.

  • RS0102312—OGH Rechtssatz

    20. Dezember 2006·2 Entscheidungen

    Auch wenn sich nach der Rechtsprechung durch freiwillige Selbstbezichtigung im Rahmen einer früheren gerichtlichen Abhörung jene Gefahr, der § 152 Abs 1 Z 1 StPO entgegenwirken will, bereits verwirklicht hat, gilt dies nicht für den Fall einer bloß außergerichtlichen, polizeilichen oder sicherheitsbehördlichen Befragung.

  • RS0102276—OGH Rechtssatz

    17. Februar 2004·1 Entscheidung

    Verzichtet ein Zeuge nach inhaltlich verfehlter Belehrung darüber auf sein Entschlagungsrecht, so ist ein solcher Verzicht unwirksam. Kommt in der - wenngleich unrichtigen - Belehrung die Anerkennung des Entschlagungsrechtes zum Ausdruck, ist der Verzicht allerdings wirksam, wenn der Zeuge ohnehin vollständig über sein Recht informiert war.

  • RS0100600—OGH Rechtssatz

    17. Februar 2004·2 Entscheidungen

    Das auf den Sanktionen-Bereich beschränkte Verschlimmerungsverbot (oder Verschlechterungsverbot) Verbot im Sinn der §§ 293 Abs 3, 290 Abs 2 StPO bezieht sich nur auf die absolute Strenge der Strafe, also bei Freiheitsstrafen auf deren Dauer (nicht aber auf - vom Erstgericht übersehene - Erschwerungsgründe).

  • RS0097671—OGH Rechtssatz

    17. Februar 2004·3 Entscheidungen

    Von einem Zeugen, der einen gegen ihn erhobenen Vorwurf als zu Recht bestehend anerkennt, kann im allgemeinen nicht angenommen werden, daß er sich im Umfang seines Geständnisses durch eine wahrheitsgemäße Aussage noch belasten könnte; dabei macht es grundsätzlich keinen Unterschied, in welchem Stadium sich das gegen den Zeugen geführte Strafverfahren befindet.