11Os149/15v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. März 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Margreiter, LL.B., als Schriftführerin in der Strafsache gegen Dierk T***** wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des Angeklagten sowie der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 31. Juli 2015, GZ 39 Hv 2/15s 67, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen I/1 und I/3, in der Subsumtion nach § 147 Abs 3 StGB und in der zu I/ gebildeten Subsumtionseinheit, demzufolge auch im Strafausspruch sowie im Ausspruch über die Privatbeteiligtenansprüche aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck verwiesen.

Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dierk T***** des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3 StGB (I/1, 2, 3) und des Verbrechens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB (II/) schuldig erkannt.

Danach hat er

I/ in K***** mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, den zur Entscheidung berufenen Richter des Bezirksgerichts K***** durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen zu verleiten versucht, die den Kläger Mag. Hans G***** „im Hinblick auf den Weiterbestand des tatsächlich nicht existenten, unbefristeten Pachtvertrags in einem unerhobenen, jedenfalls aber EUR 50.000 übersteigenden Betrag am Vermögen schädigen sollten“, und zwar

1) am 26. Juli 2013 im Verfahren AZ ***** zur Abweisung einer Klage, den Angeklagten schuldig zu erkennen, die aus dem Wirtschaftstrakt des Mietobjekts „N*****“ entfernten Gegenstände, Produkte und Gerätschaften wie Heu, Zaunpfosten, Pflug und Holzleiterwagen wieder in den Wirtschaftstrakt des „N*****s“ zu verbringen, ein eigenmächtig angebrachtes Vorhängeschloss des Wirtschaftstrakts zu entfernen und dem Kläger den jederzeitigen Zugang zu seinem Eigentum zu ermöglichen, künftig die Entfernung der im „N*****“ untergebrachten Gegenstände und es weiters zu unterlassen, dem Kläger den jederzeitigen Zugang zu verwehren, indem er seinen Rechtsanwalt veranlasste vorzubringen, es bestünde ein Pachtverhältnis (US 14 f);

2) am 6. und 20. September 2013 im Verfahren AZ ***** zur Abweisung einer auf Zahlung von 18.403,24 Euro gerichteten Mahnklage (US 15), indem er seinen Rechtsanwalt in dem wegen Mietzinsrückstands geführten Verfahren veranlasste, einen verfälschten „Pachtvertrag“ vorzulegen, der den Passus enthielt, dass der Pachtzins für „39 und 3 Jahre als bezahlt“ gelte (US 15);

3) am 29. November 2013 im Verfahren AZ ***** zur Abweisung einer auf Räumung und Rückgabe des Bestandobjekts (Wohntrakt des „N*****s“) gerichteten Klage (US 15), indem er eine Kopie des verfälschten „Pachtvertrags“ vorlegte, vorbrachte, keine strafbare Handlungen zum Nachteil des Kläger begangen zu haben und einen Mietzinsrückstand in Abrede stellte (US 16);

II/ am 23. Dezember 2013 in I*****Mag. G***** dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung ausgesetzt, dass er ihn von Amts wegen zu verfolgender mit Strafe bedrohter Handlungen, nämlich des Verbrechens des „versuchten schweren Betrugs nach §§ 15, 146, 147 Abs 3 StGB und des Verbrechens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB“ falsch verdächtigte, wobei er wusste, dass die Verdächtigung falsch ist und die fälschlich angelasteten Handlungen mit Strafe bedroht sind, indem er in seiner an die Staatsanwaltschaft Innsbruck übermittelten Strafanzeige vom 17. Dezember 2013 wahrheitswidrig behauptete, Mag. G***** habe ihn hinsichtlich der unter Punkt I/ angeführten Taten wissentlich falsch verdächtigt und aufgrund dieser wahrheitswidrigen Behauptungen zu Unrecht Zivilverfahren gegen ihn angestrengt.

Hingegen wurde der Angeklagte von der weiters wider ihn erhobenen Anklage, er habe durch Wegkopieren des Zusatzes „Achtung, nur für Anmeldung Nebenwohnsitz“, verfälschte Beweismittel in einem verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Verfahren gebraucht, und zwar

1) am 16. April 2012 in S***** im Meldeverfahren der Gemeinde S***** sowie

2) am 23. Dezember 2013 in I***** im Ermittlungsverfahren AZ ***** der Staatsanwaltschaft Innsbruck,

(überflüssig auch von der rechtlichen Kategorie RIS Justiz RS0120128) gemäß § 259 Abs 3 StPO freigesprochen.

Der Angeklagte bekämpft das Urteil mit einer auf § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5, 8, 9 lit a, 10 und 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, während die Staatsanwaltschaft gegen die Freisprüche eine Nichtigkeitsbeschwerde aus § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO erhebt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten:

Mit dem Hinweis auf einen bloßen Schreibfehler, der dem Protokoll über die Hauptverhandlung zufolge teilweiser Fehlbezeichnung der mit Schuldspruch („II“ statt richtig: „III“) erledigten Anklagevorwürfe anhaftet (ON 65 S 38), zeigt die Verfahrensrüge (Z 3) keine Diskrepanz zwischen verkündetem und schriftlich ausgefertigtem Urteil auf. Dass der Angeklagte ausschließlich von den in der Hauptverhandlung ausgedehnten Anklagevorwürfen (ON 65 S 36) frei und im Übrigen schuldig gesprochen wurde, ist dem Protokoll über die Hauptverhandlung zufolge der Gliederung des Freispruchs in II/1 und 2 zweifelsfrei zu entnehmen (ON 65 S 38).

Die Zeugen Hubert Gr*****, Ermin (auch Armin) K***** und Wolfgang So***** wurden vom Erstgericht vernommen (ON 65 S 31 f, 33 f, 34 f). Weshalb der darauf gerichtete Beweisantrag dennoch unerledigt geblieben sein sollte, macht die Verfahrensrüge (Z 4) nicht deutlich.

Auch im Übrigen wurden im Verfahren weder durch Abweisung noch durch Nichtdurchführung von Beweisanträgen Verteidigungsrechte des Angeklagten verletzt, weil die davon betroffenen Anträge nicht auf Klärung erheblicher Tatsachen gerichtet waren (§ 55 Abs 2 Z 2 StPO).

Das Beweisziel der Baufälligkeit und Sanierungsbedürftigkeit des „N*****s“, einer Zusage des Angeklagten, gegen Einräumung eines Wohnrechts für seine Familie eine Investition von 300.000 Euro zu tätigen, von Investitionen des Beschwerdeführers in Höhe von 360.085,83 Euro oder zum Vertrauen in den Eigentümer des Hofs, ist weder schuld noch subsumtionsrelevant. Im Übrigen gingen die Tatrichter ohnehin vom Überschreiten der projektierten Kosten und davon aus, dass der Beschwerdeführer mehr als 306.000 Euro in die Sanierung und Renovierung des „N*****s“ investiert hatte (US 9; § 55 Abs 2 Z 3 StPO).

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider verfiel weiters der Antrag auf Vernehmung des Rechtsanwalts Dr. E***** zu Recht der Abweisung. Ob der Zeuge den Pachtvertrag auf Veranlassung des Angeklagten bereits im April 2012 auf seine Wirksamkeit geprüft hatte, welche Informationen dem Anwalt bei der Übergabe des Pachtvertrags erteilt wurden und welche Rechtsauskünfte er dem Beschwerdeführer dazu erteilt hatte, ist für die Schuld und Subsumtionsfrage unerheblich.

Soweit der Rechtsmittelwerber die Verlesung von E Mails vermisst, die sich als Beilagen (ON 66) beim Akt befinden, ist er auf die ausdrückliche Zustimmung seines Verteidigers zum Vortrag des erheblichen Akteninhalts gemäß § 252 Abs 2a StPO zu verweisen (ON 65 S 37).

Ein nach dem formalen Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5 StPO geltend gemachter Begründungsmangel muss den Ausspruch von für die rechtliche Beurteilung der Tat entscheidenden Tatsachen betreffen (RIS Justiz RS0106268). Das Wesen der Subsumtionsrüge (

Z 10) besteht darin, anhand methodischer Ableitung aus dem Gesetz (RIS Justiz RS0116565 und RS0116569) darzulegen, dass der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt (RIS Justiz RS0099810) eine von der bekämpften Entscheidung abweichende rechtliche Beurteilung verlange.

Entgegen dem Vorwurf der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) blieben die Feststellungen zur subjektiven Tatseite des § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB (US 22) keineswegs unbegründet, sondern wurden aus

dem vom Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck und dem äußeren Tatgeschehen, also der Erstattung einer wahrheitswidrigen Anzeige wegen schweren Betruges abgeleitet, die der Angeklagte mit dem ausdrücklichen Hinweis versah, dass er sich bewusst sei, dadurch schwere Anschuldigungen gegenüber Mag. G***** zu erheben (US 26 iVm US 17 bis 22). Unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit ist dies nicht zu beanstanden.

Soweit die Rüge (Z 5 vierter Fall) eine Begründung der Feststellungen zur objektiven Tatseite vermisst, unterlässt sie die gebotene Orientierung an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (US 17 bis 22, 24, 26; RIS Justiz RS0119370).

In Bezug auf die Schuldsprüche I/1 und I/2 wendet der Beschwerdeführer, gestützt auf die Entscheidungsgründe, einen Verstoß gegen das strafprozessuale Überraschungsverbot (Z 8) ein und bringt dazu vor, dass das Erstgericht den Angeklagten „als Bestimmungstäter verurteilt“ habe.

Wegen des anklagekonformen Schuldspruchs (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) einer unmittelbaren Täterschaft entzieht sich das Vorbringen einer Erwiderung. Klargestellt sei, dass der Angeklagte nur der strafbaren Handlungen schuldig gesprochen wird, die das Erkenntnis nennt (RIS Justiz RS0116266). Dass das Tatbild des Urteilstenors von jenem der Anklage abweicht, wird (zu Recht) nicht behauptet. Weder wurde vom Erstgericht im Schuldspruch eine andere Beteiligungsform angenommen noch unterscheiden sich die den Schuldsprüchen zugrundeliegenden Taten im Tatsächlichen vom angeklagten Geschehen. Von einem veränderten rechtlichen Gesichtspunkt, der eine (Änderung der Verteidigung ermöglichende, vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 545) Informationspflicht des Gerichts ausgelöst hätte, kann daher keine Rede sein (vom Sachverhalt verschieden 11 Os 56/10k, EvBl 2011/27, 179; vgl auch 11 Os 49/11g, EvBl 2011/142, 973).

Da die Art der strafbaren Beteiligung nach § 12 StGB angesichts der rechtlichen Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen aus Z 10 des § 281 Abs 1 StPO nicht angefochten werden kann (RIS Justiz RS0117604), ist das Vorbringen auch unter diesem Aspekt unbeachtlich.

Das im § 12 StGB zum Ausdruck kommende (funktionale) Einheitstätersystem stellt die unmittelbare

Täterschaft und die Bestimmungstäterschaft als völlig gleichwertige Täterformen nebeneinander; ob der Angeklagte daher bei verschiedenen Fakten nicht

unmittelbarer Täter, sondern (wie hier) Bestimmungstäter in dem Sinn war, dass er diese Taten durch den von ihm als „vorsatzloses Werkzeug“ benützten Rechtsanwalt beging, ist keine entscheidende Tatsache (RIS Justiz RS0089433).

Die

prozessordnungsgemäße Darstellung materiell rechtlicher Nichtigkeit verfehlt auch die Rechtsrüge (Z 9 lit a), indem sie zu II/ einwendet, das bloße Bestreiten der Richtigkeit von belastenden Angaben stelle keine Verleumdung dar, dabei aber die vom Erstgericht festgestellte Erstattung einer wahrheitswidrigen Strafanzeige übergeht (US 22; RIS Justiz RS0099810).

Zum Schuldspruch I/ vermisst die Subsumtionsrüge (Z 10) die Qualifikationsnorm des § 147 Abs 3 StGB tragende Feststellungen und verweist darauf, dass der getäuschte (Zivil )Richter nur über die jeweiligen Prozessgegenstände absprechen, demzufolge aber keine Vermögensverfügung über 50.000 Euro treffen hätte können.

Einen Rechtsfehler (nominell Z 10, der Sache nach Z 9 lit a) erblickt der Beschwerdeführer im Unterlassen von Feststellungen zum Vermögensschaden, den Mag. G***** durch die Abweisung der Klagen jeweils konkret erlitten hätte.

Weshalb die zu Urteilsfaktum I/2 festgestellte Absicht des Angeklagten, den Richter zur Abweisung einer Mahnklage hinsichtlich rückständiger Mietzinse in Höhe von 18.403,24 Euro zu verleiten (US 15), die Annahme eines Vermögensschadens in dieser Höhe nicht tragen sollte, obwohl der Kläger im Fall des Gelingens und der Rechtskraft der Entscheidung auch der prozessualen Durchsetzbarkeit der Forderung verlustig gegangen wäre (vgl zur Bindungswirkung der materiellen Rechtskraft § 411 ZPO), erklärt die Beschwerde nicht. Hinzugefügt sei, dass die Abweisung einer auf Geldforderung gerichteten Klage zum Eintritt eines Vermögensschadens führen kann.

In Ansehung der Urteilsfakten I/1 und I/3 kommt den Einwänden aber soweit sie Rechtsfehler mangels Feststellungen zum Vermögensschaden reklamieren -Berechtigung zu.

Mit Blick auf die Stellungnahme der Generalprokuratur, in der diese eine andere Rechtsauffassung vertritt, ist zu I/1 und I/3 zunächst klarzustellen, dass die zu I/ nach § 29 StGB zu einer Subsumtionseinheit zusammengefassten Einzeltaten real konkurrieren und deshalb rechtlich selbständig bleiben (vgl Ratz in WK 2 StGB § 29 Rz 7, Ratz , WK StPO § 281 Rz 293). Im Grunde der Feststellungen von zu unterschiedlichen Tatzeitpunkten erfolgten Tatbegehungen in verschiedenen Zivilverfahren mit jeweils unterschiedlichen Leistungsbegehren handelt es sich nicht um „verschiedene Teilkomponenten ein und desselben Tatbildverhaltens“, sondern um real konkurrierende Betrugstaten (vgl dazu Ratz in WK 2 StGB Vor §§ 28 31 Rz 89).

Zu Recht reklamiert der Beschwerdeführer wie auch die Generalprokuratur in ihrer Stellungnahme zutreffend aufzeigt einen Rechtsfehler mangels Feststellungen dazu, wie sich die Handlungen des in Irrtum geführten Richters, also die Klageabweisungen, im Fall des Gelingens der Täuschung auf das Vermögen des Mag. G***** ausgewirkt hätten.

Welche Schäden Mag. G***** im Fall der Feststellung des Bestehens eines für 39 Jahre unkündbaren Pachtvertrags erlitten hätte (US 16 f), ist für den durch Richterspruch bewirkten Schaden hier ohne Bedeutung. Eine auf Feststellung oder Nichtfeststellung des Pachtverhältnisses gerichtete Klageführung ist dem Urteilssachverhalt nämlich ebenso wenig zu entnehmen wie ein darauf abzielender Zwischenantrag auf Feststellung (vgl zur Bindungswirkung der Entscheidung über die Hauptfrage, nicht aber die Vorfrage RIS Justiz RS0042554; RS0041180; RS0041178; RS0041342; RS0039843 [T19]).

Lediglich der durch Klageabweisung bewirkte Vermögensschaden kommt als Betrugsschaden in Betracht. Zur rechtlich bindenden Feststellung des Bestehens eines Pachtverhältnisses war der zufolge des im Zivilverfahren geltenden Dispositionsgrundsatzes auf den Prozessgegenstand beschränkte Richter hier nicht befugt (§ 405 ZPO).

Inwiefern die Abweisung der zu I/1 und I/3 dargestellten Klagebegehren im Fall der abschlägigen Urteilsfällung zu einem täuschungsbedingten (unmittelbaren) Vermögensschaden des Klägers geführt hätte (vgl dazu Kirchbacher in WK 2 StGB § 146 Rz 52, 66), lässt sich dem Urteil nicht entnehmen.

Diese von der Rüge zutreffend aufgezeigte

n Rechtsfehler (nominell Z 10, der Sache nach Z 9 lit a)

mangels Feststellungen erfordern die Aufhebung der Urteilsfakten I/1 und I/3.

Zufolge der Aufhebung dieser Schuldsprüche konnten auch die Subsumtionseinheit und die rechtliche Unterstellung der dem Schuldspruch I/ zugrundeliegenden Taten unter § 147 Abs 3 StGB keinen Bestand haben (vgl Ratz in WK 2 StGB § 29 Rz 11). Ein Eingehen auf das weitere Vorbringen der Subsumtionsrüge erübrigt sich daher.

Im zweiten Rechtsgang wird die Subsumtionseinheit betreffend aller dem Angeklagten (letztlich) zur Last liegenden Betrugstaten neu zu bilden sein (§ 29 StGB, RIS Justiz RS0116734).

Die Sanktionsrüge sowie die Berufung des Anklagten wegen des Strafausspruchs und des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche sind durch die Kassation des Strafausspruchs und des Adhäsionserkenntnisses ebenso gegenstandslos wie die Berufung der Staatsanwaltschaft.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) lässt die gebotene Ableitung aus dem Gesetz vermissen, weshalb das „Wegkopieren“ eines durch den Unterkunftgeber (vgl zu dessen Pflichten § 8 MeldeG) angebrachten Zusatzes auf einem Meldezettel, der die Absicht des Meldepflichtigen bei der Niederlassung betrifft (vgl dazu § 1 Abs 7 MeldeG), die Unrichtigkeit des Beweismittels bewirken oder geeignet sein sollte, den aus dem Beweismittel zu ziehenden Schluss in eine andere Richtung zu lenken

(vgl dazu RIS Justiz RS0104980,

RS0096430) , obwohl die Richtigkeit des Inhalts des Meldezettels der Verantwortung des Meldepflichtigen unterliegt (vgl §§ 7 Abs 4, 22 Abs 1 MeldeG; Plöchl/Seidl in WK 2 StGB § 293 Rz 17 f, 22; RIS Justiz RS0119212, RS0094513, RS0067987).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher wie auch die Generalprokuratur im Ergebnis zu Recht aufzeigt gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.

Aus rechtlicher Sicht sei erinnert:

Betrug erfordert ein Täuschungsverhalten, das den Getäuschten in Irrtum führt, wodurch dieser eine Vermögensverfügung vornimmt, die bei ihm oder einem anderen einen Vermögensschaden bewirkt ( Kirchbacher in WK 2 StGB § 146 Rz 2). Die genannten Betrugselemente müssen in einem Kausalzusammenhang stehen (RIS Justiz RS0117721). Geschütztes Rechtsgut ist allein das Vermögen, erst mit Eintritt des Vermögensschadens ist der Betrug vollendet ( Kirchbacher in WK 2 StGB § 146 Rz 4).

Zwischen dem Vermögensschaden und der angestrebten Bereicherung muss ein funktionaler Zusammenhang in der Weise bestehen, dass der Vorteil auf der schädigenden Vermögensverfügung des Getäuschten beruhen und unmittelbar aus dem Vermögen des Geschädigten stammen soll (ÖJZ LSK 1996/244). Fehlt der Zusammenhang scheidet Betrug aus ( Kirchbacher in WK 2 StGB § 146 Rz 6).

Stets ist ein effektiver Verlust an Vermögenssubstanz erforderlich. Gemeint ist damit jene Differenz, um die sich der wirtschaftliche Wert des Gesamtvermögens durch die Verfügung verringert hat ( Kirchbacher in WK 2 StGB § 146 Rz 66).

Die Schadensermittlung geschieht im Wege einer Gesamtsaldierung durch Vergleich der gesamten Vermögenslage vor der täuschungsbedingten Verfügung und danach ( Kirchbacher in WK 2 StGB § 146 Rz 77).