W257 2276824-1 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

W257 2276824-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Herbert MANTLER, MBA als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX vertreten durch KRAMMER PENZ Rechtsanwälte, 3580 Horn, Pfarrgasse 7, gegen den Bescheid der Konkrete Personaladministration Nachgeordnete (nunmehr Direktion 1 – Einsatz) vom 21.07.2023, Zl. P911830/109-KonkrPersAdmin ng/2023 (2), zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin steht als Beamtin des Allgemeinen Verwaltungsdienstes (Verwendungsgruppe A4) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist dem Militärkommando Niederösterreich zur Dienstleitung zugewiesen. Ihr Dienstort ist die XXXX

Im Zuge einer routinemäßigen Besoldungsnachprüfung durch die Dienstbehörde sei festgestellt worden, dass die Beschwerdeführerin ungerechtfertigt eine pauschalierte Erschwerniszulage (ehemals Fernsprechzulage) gemäß § 19a GehG empfangen habe, obwohl die Beschwerdeführerin die anspruchsbegründende Tätigkeit bereits seit 01.11.2010 aufgrund einer Verwendungsänderung nicht mehr ausübe.

Mit Schreiben vom 26.04.2023 wurde der Beschwerdeführerin durch die belangte Behörde mitgeteilt, dass der dadurch entstandene Übergenuss gemäß § 13a Abs. 1 in Verbindung mit § 13b Abs. 2 GehG dem Bund zu ersetzen sei.

Im anschließenden Schriftverkehr berief sich die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin auf den gutgläubigen Erwerb des Übergenusses gemäß § 13a Abs. 1 GehG und trat somit der Rechtsmeinung der belangten Behörde entgegen. Mit Schreiben vom 20.07.2023 beantragte die Beschwerdeführerin die bescheidmäßige Feststellung über die Verpflichtung zum Ersatz der rückforderbaren Leistungen gemäß § 13a Abs. 3 GehG.

Mit dem gegenständlichen Bescheid sprach die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin den Betrag in Höhe von Euro XXXX (Brutto) zu Unrecht bezogen habe und sie deshalb gemäß § 13a Abs. 1 GehG zum Ersatz des Übergenusses dem Bund gegenüber verpflichtet sei.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführerin mit Dienstrechtsmandat der damaligen Dienstbehörde Kommando Landstreitkräfte vom 07.02.2003, Zl. 09 829-3111/121/03, aufgrund der Versetzung der Beschwerdeführerin auf den Arbeitsplatz FMPers SchrKft, PosNr. 137 bei der damaligen 5.BetrVersSt/MilKdo NÖ mit Wirksamkeit 01.08.2002 eine pauschalierte Erschwerniszulage gemäß § 19a in Verbindung mit § 15 Abs. 2 und 3 GehG, für das Fernmeldepersonal, das im Fernsprechvermittlungsdienst an Kommunikationsanlagen verwendet werde, auf die Dauer der Einteilung und Tätigkeit als Bedienstete im Fernsprechvermittlungsdienst, zugesprochen worden sei.

Im Zuge einer organisatorischen Maßnahme sei mit Wirksamkeit 01.11.2010 gemäß Dienstauftrag der damaligen Dienstbehörde Streitkräfteführungskommando vom 13.10.2010, Zl. S90232/31-SKFüKdo/J1/2010, die Beschwerdeführerin verwendungsverändert worden. Mit dieser Verwendungsänderung sei die Beschwerdeführerin nicht mehr im Fernsprechvermittlungsdienst verwendet worden bzw. hab sie die anspruchsbegründende Tätigkeit nicht mehr ausgeübt.

Gemäß § 13b Abs. 2 GehG (Verjährung der Rückforderung nach 3 Jahren) ergäbe sich ein Rückforderungsanspruch des erwachsenen Übergenusses durch den unrechtmäßigen Empfang einer Erschwerniszulage (ehemals Fernsprechzulage) seit dem 01.05.2020 in Höhe von Euro XXXX (Brutto).

Ein gutgläubiger Erwerb des Übergenusses durch die Beschwerdeführerin wurde unter Zugrundelegung einer objektiven Betrachtung des konkreten Sachverhalts durch die belangte Behörde verneint, da die Beschwerdeführerin davon ausgehen hätte müssen, dass ein direkter Zusammenhang zwischen der anspruchsbegründenden Tätigkeit und der Erschwerniszulage (ehemals Fernsprechzulage) bestehe.

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde bestritt die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin den rechtswidrigen Übergenuss aufgrund ihrer damaligen Verwendungsänderung bzw. die Nichtausübung der anspruchsbegründenden Tätigkeit für die Erschwerniszulage (ehemals Fernsprechzulage) nicht.

Jedoch berief sich die Beschwerdeführerin auf den gutgläubigen Erwerb des Übergenusses gemäß § 13a Abs. 1 GehG, da die hier relevante Zulage auf ihrem Gehaltszetteln stets als Erschwerniszulage und nicht als „Fernsprechzulage“ ausgewiesen worden sei. Allfällige Prüfpflichten seien daher auf den Begriff der Erschwerniszulage zu beschränken und nicht auf die von der belangten Behörde ins Treffen geführte „Fernsprechzulage“ zu erweitern. Auch sei die Beschwerdeführerin nie darüber informiert worden, dass ihr die Erschwerniszulage gesetzlich nicht mehr zustünde. Für sie sei objektiv keinesfalls erkennbar gewesen, dass ihr die auf dem Gehaltszettel ausgewiesene Erschwerniszulage nicht zustehe. Auch die belangte Behörde habe eigens eine Revision durchführen müssen, um dies zu erkennen, zumal es der Lohnverrechnungsabteilung bisher selbst offenkundig nicht aufgefallen sei. Würde man der Beschwerdeführerin strengere Prüfpflichten als der Lohnverrechnungsabteilung auflasten, würden die Sorgfaltspflichten der Beschwerdeführerin im Sinne des § 13a GehG überspannt werden.

Die gegenständliche Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde am 21.08.2023 vorgelegt und entsprechend der Geschäftsverteilung der Gerichtsabteilung W257 zugewiesen.

Am 22.11.2023 wurde eine mündliche Verhandlung vorgenommen.

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22.12.2023, Zl. 2276824-1/5E wurde der Beschwerde stattgegeben und der Spruch des Bescheides geändert. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.09.2024, Ra 2024/12/0006-6, wurde der gegen die Erkenntnis des BVwG erhobenen Amtsrevision stattgegeben und das Erkenntnis vom 22.12.2023 aufgehoben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin steht als Beamtin des Allgemeinen Verwaltungsdienstes (Verwendungsgruppe A4) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist dem Militärkommando Niederösterreich zur Dienstleitung zugewiesen. Mit Schreiben vom 26.04.2023 wurde der Beschwerdeführerin durch die belangte Behörde der hier relevante Sachverhalt samt der damit einhergehenden Rückforderungsverpflichtung mitgeteilt. Mit Schreiben vom 20.07.2023 beantragte die Beschwerdeführerin die bescheidmäßige Feststellung über die Verpflichtung zum Ersatz der rückforderbaren Leistungen gemäß § 13a Abs. 3 GehG. Die Beschwerdeführerin hat die zu Unrecht empfangenen Leistungen (Übergenuss) nicht im guten Glauben im Sinne des § 13a Abs. 1 GehG empfangen.

2. Beweiswürdigung:

Dass die Beschwerdeführerin die Leistungen zu Unrecht empfangen hat ergibt sich aus dem Verwaltungsakt und wurde von der Beschwerdeführerin auch nicht in Zweifel gezogen. Die Beschwerdeführerin gab sohin der Beschwerde als auch in der mündlichen Verhandlung an, dass sie die empfangenen Leistungen im guten Glauben erhalten hat. In der mündlichen Verhandlung brachte sie vor, dass sie zu dem Zeitpunkt, als sie die Fernsprechzulage entsprechend dem Erlass vom 30.04.1998 erhalten habe, nur sehr wenige Stunden, nämlich nur nachmittags und auch dies nur aushilfsweise im Fernsprechvermittlungsdienst eingesetzt war. Sie bestritt nicht die Verwendungsänderung und die damit einhergehende inhaltliche Änderung des Aufgabenbereiches. Die Beschwerdeführerin brachte vor, dass sie mehrmals für längere Zeit in Krankenstand getreten sei und in dieser Zeit wäre die Zulage, welche auf ihrem Gehaltszetteln immer als „Erschwerniszulage“ ausgewiesen wurde, immer eingestellt worden. Der letzte längere Krankenstand war im Jahr 2020, also zu einem Zeitpunkt, welcher nach Ansicht der Behörde vier Jahre nach Ende eines Anspruches (Ende am 01.11.2016) lag. Auch im Jahre 2017 und im Jahr 2013 befand sich die Beschwerdeführerin längere Zeit in Krankenstand. Als sie vom Krankenstand wieder in den aktiven Dienststand trat, wurde diese Erschwerniszulage wieder angewiesen, dies von der belangten Behörde auch nicht bestritten wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 59 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die (hier) maßgeblichen Bestimmungen des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG) lauten:

„Ersatz zu Unrecht empfangener Leistungen

§ 13a. (1) Zu Unrecht empfangene Leistungen (Übergenüsse) sind, soweit sie nicht im guten Glauben empfangen worden sind, dem Bund zu ersetzen.

(2) Die rückforderbaren Leistungen sind durch Abzug von den aus dem Bundesdienstverhältnis gebührenden Leistungen hereinzubringen; hiebei können Raten festgesetzt werden. Bei der Festsetzung der Raten ist auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Ersatzpflichtigen Rücksicht zu nehmen. Ist die Hereinbringung durch Abzug nicht möglich, so ist der Ersatzpflichtige zum Ersatz zu verhalten. Leistet der Ersatzpflichtige nicht Ersatz, so sind die rückforderbaren Leistungen nach dem VVG, BGBl. Nr. 53/1991, hereinzubringen.

(3) Die Verpflichtung zum Ersatz ist auf Verlangen mit Bescheid festzustellen.

(4) […]

Verjährung

§ 13b. (1) Der Anspruch auf Leistungen verjährt, wenn er nicht innerhalb von drei Jahren geltend gemacht wird, nachdem die anspruchsbegründende Leistung erbracht worden oder der anspruchsbegründende Aufwand entstanden ist.

(2) Das Recht auf Rückforderung zu Unrecht entrichteter Leistungen (§ 13a) verjährt nach drei Jahren ab ihrer Entrichtung.

(3) Was trotz Verjährung geleistet worden ist, kann nicht zurückgefordert werden.

(4) Die Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes über die Hemmung und Unterbrechung der Verjährung sind mit der Maßgabe anzuwenden, daß die Geltendmachung eines Anspruches im Verwaltungsverfahren einer Klage gleichzuhalten ist.

Erschwerniszulage

§ 19a. (1) Dem Beamten, der seinen Dienst unter besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstigen besonders erschwerten Umständen verrichten muß, gebührt eine Erschwerniszulage.

(2) Bei der Bemessung der Erschwerniszulage ist auf die Art und das Ausmaß der Erschwernis angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Bemessung der Erschwerniszulage und ihre Pauschalierung bedürfen der Zustimmung der Bundesministerin oder des Bundesministers für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport.“

Vorab ist festzuhalten, dass der unrechte Bezug der Erschwerniszulage gemäß § 19a GehG im Zeitraum von 01.05.2020 bis 31.05.2023 (aufgrund der Verjährungsregelung des § 13b Abs. 2 GehG), als auch die Höhe dieses unrechten Bezugs, von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wurde, bzw. hat sie diese Tatsache des unrechtmäßigen Bezugs der Erschwerniszulage im Schriftsatz vom 02.06.2023 „außer Streit“ gestellt.

Somit bleibt für das Verwaltungsgericht lediglich dir Frage zu klären, ob die Beschwerdeführerin die erhaltene Erschwerniszulage gutgläubig im Sinne des§ 13a Abs. 1 GehG empfangen hat oder nicht, und ob sie aufgrund ihrer (fehlenden) Gutgläubigkeit den empfangenen Übergenuss im Zeitraum von 01.05.2020 bis 31.05.2023 an den Bund zurückzuzahlen hat.

Voraussetzung für die Entstehung eines Ersatzanspruches des Bundes nach§ 13a Abs. 1 GehG sind das Vorliegen einer zu Unrecht empfangenen Leistung (eines Übergenusses) und das Fehlen des guten Glaubens. Zu Unrecht empfangene Leistungen sind solche, für deren Empfangnahme kein gültiger Titel (Gesetz, Verordnung, Bescheid) vorhanden ist (vgl. VwGH 30.05.2001, 95/12/0153; 28.06.2000, 95/12/0233; siehe VwGH 01.07.2015, 2012/12/0011).

Nach der in Auslegung des § 13a Abs. 1 GehG ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist diesfalls ein gutgläubiger Empfang der Leistung schon dann ausgeschlossen, wenn der Leistungsempfänger - nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern objektiv beurteilt - bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt an der Rechtmäßigkeit der ihm ausgezahlten Leistung auch nur Zweifel hätte haben müssen (vgl. VwGH 19.02.2003, 2001/12/0116; siehe VwGH 22.10.2015, Ra 2015/12/0046).

Für die Rückforderbarkeit nach § 13a Abs. 1 GehG 1956 reicht es aus, sollte die Behörde schlicht auf die Einstellung des technischen Vorgangs der Auszahlung vergessen haben, kommt es doch nur darauf an, dass der Irrtum der Behörde - in welcher Form auch immer sich dieser offenbart, sei es als schlichtes Vergessen oder als Ausdruck einer unrichtigen Auslegung oder Subsumtion - im Ergebnis die offensichtlich unrichtige Anwendung einer Norm (deren Auslegung keine Schwierigkeiten bereitet) zur Folge hat (vgl. E 18. Februar 2015, Ro 2014/12/0031).

Der VwGH führt im Erkenntnis vom 17.09.204, welches zur Aufhebung des ersten Erkanntnisses des BVwG vom 22.12.2023 geführt hat, aus:

„Entgegen der vom Bundesverwaltungsgericht vertretenen Ansicht steht vor dem Hintergrund der einschlägigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes weiters auch der Umstand, dass der Mitbeteiligten die verfahrensgegenständliche Zulage neuerlich angewiesen wurde, nachdem diese während längerer Krankenstände in den Jahren 2017 und 2020 nicht ausbezahlt worden war, der Rückforderung nicht entgegen. Im Hinblick auf den infolge der Beendigung ihrer Tätigkeit im Fernsprechvermittlungsdienst mit 1. November 2010 unter Berücksichtigung der Regelung des § 15 Abs. 5 GehG betreffend das Ruhen der Nebengebühr bei mehr als einem Monat andauernder Abwesenheit vom Dienst und im Hinblick darauf, dass die Fortzahlung gesetzlich unmissverständlich auf maximal sechs Jahre begrenzt war, war auch im Zeitpunkt der neuerlichen Anweisung der in Rede stehenden Zulage nach Beendigung der Krankenstände der bei der anweisenden Behörde (weiterhin) bestehende Irrtum für die Mitbeteiligte jedenfalls objektiv erkennbar.

Weiters kann die Rückforderbarkeit des verfahrensgegenständlichen Betrages auch nicht deshalb verneint werden, weil es sich bei der Mitbeteiligten um eine Beamtin der Verwendungsgruppe A4 handelt. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung klargestellt, dass es für die Frage der Rückforderbarkeit nicht maßgeblich ist, ob der betroffene Beamte in Besoldungsfragen gebildet ist oder nicht. Maßgeblich ist vielmehr, ob es ihm auf Grund der gegebenen Rechtslage in Verbindung mit dem gegebenen Sachverhalt möglich und zumutbar gewesen wäre, den Umstand des Vorliegens eines Übergenusses zu erkennen (vgl. etwa VwGH 3.4.2023, Ra 2021/12/0049, Rn. 14, mwN). Dass - wie das Bundesverwaltungsgericht offenbar meint - eine solche Erkennbarkeit der Mitbeteiligten schon deshalb nicht möglich und zumutbar gewesen wäre, weil sie als Beamtin der Verwendungsgruppe A4 tätig ist, erweist sich als nicht nachvollziehbar, war doch bereits im Bescheid vom 7. Februar 2003 angeordnet, dass die Zulage (nur) bei Einteilung im Fernsprechvermittlungsdienst gebührt.

Schließlich ist es für die Frage der Rückforderbarkeit der zu Unrecht erhaltenen Beträge ohne Belang, ob dies eine „besondere Härte“ für die Mitbeteiligte darstellen würde. Eine Möglichkeit der Festsetzung von Raten zwecks Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Ersatzpflichtigen normiert bereits § 13a Abs. 2 GehG.“

Vor diesem Hintergrund erweist sich die Beurteilung, wie sie im Erkenntnis des BVwG vom 22.12.2023 getroffen wurde als unrichtig und war mit dem gegenständlichen Erkenntnis daher die Beschwerde abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.