Verweigern die Eltern sowohl den Schulbesuch als auch die bei einem Heimunterricht vorgesehenen Externistenprüfungen ihrer schulpflichtigen Kinder, gefährden sie das Kindeswohl (hier: „Initiative Freilernen“).

Nach § 138a Abs 1 [nunmehr § 140] ABGB bleibt das nach § 138 [nunmehr § 144] ABGB begründete Abstammungsverhältnis solange bestehen, als es nicht auf dem gesetzlich vorgesehenen Weg beseitigt wird. Dies kann durch eine Entscheidung nach §§ 156 [nunmehr § 151] iVm § 163 [nunmehr § 148] ABGB oder ‑ bei gerichtlich festgestellter Vaterschaft ‑ auch durch einen Abänderungsantrag nach den §§ 72 ff AußStrG geschehen. Damit ist aber eine selbständige Beurteilung der ‑ durch Anerkenntnis oder gerichtliche Feststellung begründeten ‑ Abstammung oder Nichtabstammung im Rahmen einer Vorfragenprüfung ausgeschlossen.

Nach Aufhebung der §§ 156, 157 und 158 sowie des zweiten Satzes des § 159 Abs 1 ABGB duch den Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 28.6.2003, G 78/00, fehlt im Anlassfall eine klare Regelung, gegen wen die Ehelichkeitsbestreitungsklage zu richten ist und wer - abgesehen vom Fall des § 159 Abs 2 ABGB - aktiv legitimiert ist. Diese Fragen wären nunmehr nach allgemeinen Grundsätzen und unter Beachtung insbesondere von Art 8 EMRK zu beantworten. Bejaht man die Aktivlegitimation der Mutter, so ist zu fordern, dass sich die Klage auch gegen den Ehemann zu richten hat. Kind und Ehemann würden eine einheitliche Streitpartei bilden. Da dessen (vom Gesetz vermutete) Rechtsposition als Vater Gegenstand des Verfahrens ist, versteht es sich von selbst, dass dieses ohne seine Beteiligung nicht durchgeführt werden kann.

Informationen zu § 138 Verweisungen: Alle Entscheidungen, die die Vermutung und die Bestreitung der ehelichen Geburt betreffen .... siehe § 156 ABGB. Bei § 138 ABGB werden nur die Entscheidungen zur doppelten Ehelichkeitsvermutung von § 138 Abs 2 ABGB wiedergegeben.

Die Rechtsansicht, daß die fehlende Blutsverwandtschaft eines nach allgemeinen bürgerlichen Recht als ehelich geltenden Kindes bei der Bestimmung des Anerben nach dem Tir HöfeG auch außerhalb eines Ehelichkeitsbestreitungsverfahrens geltend gemacht werden könnte, ist verfehlt. Die gemäß § 138 Abs 1 Satz 2 ABGB nur durch eine gerichtliche Entscheidung im Ehelichkeitsbestreitungsverfahren widerlegbare Vermutung der ehelichen Abstammung hat mangels jeder abweichenden gesetzlichen Regelung uneingeschränkt auch für den Anwendungsbereich des Tir HöfeG zu gelten.

An der bereits im Jahr 1977 oder 1978 bestandenen Möglichkeit des Klägers , seine Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte ( Mutter ) ( Hier : Ersatz jener Aufwendungen , die er durch die Alimentierung des Kindes und durch das Ehelichkeitsbestreitungsverfahren hatte ) gerichtlich geltend zu machen , ändert sich auch dadurch nichts , daß die Ehelichkeitsvermutung des § 138 ABGB nur durch eine gerichtliche Entscheidung widerlegt werden kann . Diese Gesetzesbestimmung schließt es zwar aus , die eheliche Abstammung eines Kindes in einem anderen als dem hiefür in den §§ 156 ff ABGB vorgesehenen Verfahren als Vorfrage zu überprüfen ( EvBl 1970/276 ; NRsp 1992/224 ), doch ist damit nicht gesagt , daß sich der betroffene Ehemann nicht auch auf andere Weise innere Gewißheit über seinen Vaterschaftsausschluß verschaffen kann . Die Verjährung von Schadenersatzansprüchen zwischen Ehegatten , die sich aus der ehebrecherischen Zeugung eines Kindes ergeben , beginnt schon mit der Kenntnis aller anspruchsbegründenden Tatsachen , spätestens mit Beendigung der Verjährungshemmung nach § 1495 Satz 1 ABGB , und nicht erst mit der Rechtskraft der gerichtlichen Feststellung der Unehelichkeit des Kindes im Ehelichkeitsbestreitungsverfahren , mag auch die Gewißheit über die außereheliche Abstammung ( und damit die Möglichkeit einer Schadenersatzklage ) normalerweise erst mit dieser Entscheidung erreicht sein.

Das gesetzliche Verbot, die für den Erfolg der gegenständlichen Schadenersatzklage (hier: Ersatz jener Aufwendungen von der Mutter, die der Vater durch die Alimentierung des Kindes und durch das Ehelichkeitsbestreitungsverfahren hatte, unabdingbare Voraussetzung der Unehelichkeit des Kindes im Schadenersatzprozeß gegen die beklagte Mutter als Vorfrage klären zu lassen, nahm dem Kläger auch nicht die Möglichkeit einer effektiven Rechtsverfolgung. Der Kläger hätte sich nur nicht mit der Schadenersatzklage allein begnügen dürfen, sondern gleichzeitig ein Ehelichkeitsbestreitungsverfahren einleiten und entsprechend vorantreiben müssen. Die dann wohl unvermeidliche Unterbrechung des Schadenersstzprozesses hätte ihn nicht dem Vorwurf ausgesetzt, das Verfahren nicht gehörig fortzuführen (§ 1497 ABGB).