Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dkfm.Manfred Z*****, vertreten durch Dr.Klaus Braunegg ua Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) Johann H***** Gesellschaft mbH, ***** 2.) ***** Karl J*****, 3.) Dipl.Ing. Alfred O***** Gesellschaft mbH, ***** und 4.) Ing.Johannes S***** Gesellschaft mbH, ***** sämtliche vertreten durch Dr.Arnulf Hummer und Dr.Corvin Hummer, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 849.728,-- sA und Herausgabe, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 12.Juni 1995, GZ 4 R 40/95-70, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 7.Februar 1995, GZ 11 Cg 444/93v-65, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagten Parteien haben die Kosten der Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Begründung:
Die beklagten Parteien waren als Gesellschafter einer bürgerlichen Erwerbsgesellschaft, der ARGE H*****, beim Bau des Allgemeinen Krankenhauses in Wien beschäftigt. Sie erteilten der Firma ***** H***** GmbH Co KG in Deutschland den Auftrag zur Lieferung von 300 Leibschüsselspülmaschinen. Aufgrund einer beschränkten Ausschreibung legte die ***** H***** GmbH Co KG am 23.10.1980 ein umfassendes Anbot. Diesem legte sie die "Allgemeinen Vertragsbestimmungen" (AVB) und die "Besonderen Vertragsbestimmungen" (BVB) der Beklagten sowie eine eigene Kriterienliste für die Lieferung der Leibschüsselspülmaschinen vom 30.9.1980 zugrunde.
In den Allgemeinen Vertragsbedingungen ist unter der Überschrift "Übernahme" (Punkt 12.1) unter anderem festgehalten, daß alle Leistungen erst nach Fertigstellung der vertraglichen Gesamtleistung übernommen werden und dann in die Gewahrsame und Obsorge des Auftraggebers übergehen. Der Umfang der Garantie wird in Punkt 13 im wesentlichen dahingehend festgelegt, daß der Auftragnehmer für die fehlerfreie sach- und fachgerechte Ausführung der Anlage für die Dauer von drei Jahren ab Übernahme haftet, diese Frist jedoch keinesfalls vor Ablauf eines Jahres ab Inbetriebnahme der Anlage zu laufen beginnt. Der Garantieanspruch umfaßt alle Mängel, die innerhalb dieser Frist hervorkommen oder entstehen, sowie den entsprechenden Verwendungserfolg bzw den Ersatz der dem Auftraggeber entstehenden Nachteile.
In der "Kriterienliste" wird unter anderem festgehalten, daß der Bieter eine Vollgarantie für nachgewiesene Material- und Funktionsfehler im allgemeinen für drei Jahre, für Verschleißteile für ein Jahr übernimmt. Der Beginn der Haftzeit ist der Zeitpunkt der Inbetriebnahme des jeweiligen Gerätes. Ferner übernimmt der Bieter die Verpflichtung der Lieferung frei Baustelle AKH.
Weiters wurde festgelegt, daß die gelieferten Anlagen von ausführenden Installationsfirmen montiert, jedoch vom Bieter in Betrieb genommen werden.
Aufgrund dieses Anbotes erteilten die beklagten Parteien am 14.11.1980 unter Bezugnahme auf ihre Allgemeinen Einkaufsbedingungen, die technischen Bestimmungen, die "Allgemeinen Vertragsbestimmungen" sowie die "Besonderen Vertragsbestimmungen" und die "Kriterienliste" den Auftrag zur Lieferung der detailliert angeführten Leibschüsselspülmaschinen. Es findet sich im Auftrag der Hinweis, daß die Lieferungen gemäß dem APAK-Terminplan und typengemäß nach Absprache mit der technischen Abteilung der ARGE zu erfolgen haben. Als Garantieleistung enthalten die Einkaufsbedingungen der ARGE, die der Auftragsbestätigung angeschlossen waren, eine Bestimmung, wonach die Garantiefrist drei Jahre ab mangelfreier Abnahme bzw erfolgter Inbetriebnahme beträgt, jedoch keinesfalls vor Ablauf eines Jahres ab jenem Zeitpunkt, zu dem die "Voraussetzungen der technischen Bedingungen für die Übergabe der Gesamtanlage" gegeben sind, endet. Für die Verschleißteile ist eine Garantiefrist von einem Jahr ab Verwendung dieser Materialteile festgelegt.
Die Bedingungen des Auftragsschreibens wurden von der H***** GmbH Co KG bestätigt.
Entgegen den vertraglichen Verpflichtungen fehlten den 287 gelieferten Leibschüsselspülmaschinen Ansteckvorrichtungen. Die Geräte blieben originalverpackt am Lieferort stehen und wurden bei der Ablieferung von seiten der beklagten Parteien nicht auf ihre Vollständigkeit hin untersucht.
Vereinbarungsgemäß war die ARGE berechtigt, bis zur Abnahme durch den Auftraggeber 10 % des der ***** H***** GmbH Co KG zustehenden Betrages als Deckungsrücklaß einzubehalten. Der Deckungsrücklaß wurde vereinbarungsgemäß durch eine Bankbürgschaft des G***** Konzerns über S 1,760.000,-- abgelöst, und der entsprechende Betrag an die ***** H***** GmbH Co KG ausbezahlt. In der am 25.8.1982 ausgestellten Bürgschaftsurkunde ist die Verpflichtung enthalten, nach Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung die Urkunde unverzüglich an den G***** Konzern zurückzugeben; die Bürgschaft sichert die "Lieferung/Erstellung" des Werkes. Ende 1983 wurde die ***** H***** GmbH Co KG liquidiert und als Nachfolgefirma die ***** H*****ges mbH gegründet. Diese teilte jedoch der ARGE mit, daß sie nicht bereit sei, für die Kosten der Inbetriebnahme der gelieferten Leibschüsselspülmaschinen sowie allfällige Ergänzungen dieser Geräte aufzukommen. Daraufhin informierte die ARGE den G***** Konzern als Bürgen, daß sie ihn in Anspruch nehmen würde. Nach verschiedenen Verzögerungen wurde schließlich der G***** Konzern mit Bezug auf die Bürgschaft vom 20.8.1982 am 25.6.1987 aufgefordert, S 800.000,-- für die Inbetriebnahme und fehlenden Ansteckvorrichtungen zu überweisen. Davon wurde auch die Z***** GmbH als vormalige Komplementärin der ***** H***** GmbH Co KG verständigt und aufgefordert, S 800.000,-- zu überweisen bzw den Bürgen anzuweisen, die genannte Summe zu Lasten des Bürgschaftsbetrages zu bezahlen. Am 29.7.1987 veranlaßte der G***** Konzern die Überweisung und kündigte am 25.8.1987 die Bürgschaft zum 25.11.1987.
Mit Schreiben vom 10.9.1987 nahm die ARGE auch den restlichen Bürgschaftsbetrag von S 960.000,-- in Anspruch; der G***** Konzern leistete aber nicht, weil sich die Bürgschaftsverpflichtung nur auf die Vertragserfüllung, nicht aber auf die Abdeckung von Gewährleistungsrechten beziehe.
Aufgrund der Zahlung von S 800.000,-- an die ARGE nahm der G***** Konzern den früheren Komplementär der ***** H***** GmbH Co KG, die Firma Z***** GmbH in Anspruch. Diese nahm wieder aufgrund eines Kaufvertrages am Kläger Regreß und trat ihm alle Ansprüche und Rechte ab, die der Firma Z***** GmbH aufgrund deren Stellung als Auftraggeber und Bürge gegen die ARGE zustehen.
Der Kläger begehrt die Zahlung von S 800.000,-- mit der Begründung, die Inanspruchnahme der Bürgschaft durch die beklagten Parteien sei zu Unrecht erfolgt; die Apparate seien vom Bauherrn abgenommen und als vertragsgemäß akzeptiert worden. Lediglich ein Betrag von DM 29.187,30 für fehlende Ansteckvorrichtungen sei berechtigt. Die KG sei ihren Lieferverpflichtungen nachgekommen, sodaß schon im Hinblick auf den Umfang der Bürgschaft, die nur die vertragsgemäße Lieferung/Erstellung des Werkes sichere, die Inanspruchnahme des Bürgen nicht gerechtfertigt gewesen sei. Für die ab dem Zeitpunkt der Lieferung im Besitz der beklagten Parteien befindliche Ware könne die ***** H***** GmbH Co KG und damit auch der Bürge nicht hinsichtlich abhanden gekommener Geräte haften. Mit Ausnahme der fehlenden Ansteckvorrichtungen seien die einzelnen von den Beklagten geltend gemachten Aufwendungen überhöht. Eine rechtzeitige Mängelrüge sei nicht erhoben worden.
Der Firma Z***** GmbH stehe aufgrund des Rückgriffes der Rückforderungsanspruch des G***** Konzerns sowie das Recht zu, die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen zu verlangen. Die beklagten Parteien hätten die Bürgschaft ohne Rechtsgrund und ohne Vorliegen eines Mangels der gelieferten Waren in Anspruch genommen.
Dadurch, daß die beklagten Parteien schuldhaft gegen ihre Verpflichtung verstoßen hätten, die Bürgschaftsurkunde an den G***** Konzern zurückzugeben, hätten sie auch die von diesem in Rechnung gestellte Avalprovision in Höhe von DM 7.104,-- verursacht und seien dafür schadenersatzpflichtig.
Die beklagten Parteien wendeten ein, daß die von ***** H***** GmbH Co KG übernommene Lieferverpflichtung auch die Verpflichtung zur Inbetriebnahme umfaßt habe, doch habe sie ihre Verpflichtungen infolge Liquidation nicht erfüllt. Insgesamt habe die ARGE gegen die ***** H***** GmbH Co KG Ansprüche im Ausmaß von DM 237.336,47 für die der G***** Konzern als Bürge hafte.
Die ***** H***** GmbH Co KG habe gegenüber den Beklagten dieselben Verpflichtungen übernommen, wie diese gegenüber ihren Auftraggebern, wozu auch eine über die gesetzliche Gewährleistungspflicht hinausgehende Haftung zähle. Diese Vertragsbedingungen seien nicht sittenwidrig. Die ***** H***** GmbH Co KG sei auch verpflichtet gewesen, ihre Leistungen bis zur Übernahme vor Beschädigung und Diebstahl zu schützen, eine Abnahme der Lieferungen und Leistungen sei nicht erfolgt. Der Kläger habe auch kein Interesse daran, daß die Urkunde für die aufgekündigte Bürgschaft an den Bürgen zurückgestellt werde, die beklagte Partei benötige diese Urkunde aber zum Nachweis ihrer offenen Ansprüche.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren hinsichtlich eines Betrages von S 191.305,90 sowie hinsichtlich des Herausgabebegehrens betreffend die Bürgschaftsurkunde statt und wies das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer S 658.422,10 sA ab.
Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinausgehend wurde festgestellt, daß im Hinblick auf die ungenügende Reinigungswirkung und Undichtheit der erforderliche Aufwand der Mängelbehebung DM 43.321,35, jener für die Inbetriebnahme DM 66.004,-- und jener für den Ersatz der entwendeten Teile DM 14.622,-- ausmache. Dem Kläger wurde für die Bürgschaft seitens des G***** Konzerns eine Avalprovision von DM 7.104,-- in Rechnung gestellt.
Rechtlich ging das Erstgericht von der Anwendbarkeit deutschen Rechtes aus und vertrat die Ansicht, daß die Inanspruchnahme der Bürgschaft hinsichtlich der Kosten der Inbetriebnahme und den anerkannten Kosten für die Ansteckvorrichtungen zu Recht erfolgt sei. Nicht berechtigt seien jedoch die geltend gemachten Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche. Die Einkaufsbedingungen, die eine Haftung für die Mängel binnen eines Jahres ab dem Zeitpunkt, zu dem die Voraussetzungen der technischen Bedingungen für die Übergabe der Gesamtanlage gegeben sind, vorsehen, seien im Hinblick auf ihren Verstoß gegen § 9 Abs 1 AGBG unwirksam, da sie den Vertragspartner unangemessen benachteiligten.
Während der klagsabweisende Teil dieser Entscheidung in Rechtskraft erwuchs, erhoben die beklagten Parteien gegen den klagsstattgebenden Teil Berufung. Das Berufungsgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahingehend ab, daß es das Klagebegehren zur Gänze abwies. Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt.
Das Berufungsgericht stellte ergänzend fest, daß die Inbetriebnahme der Leibschüsselspülmaschinen nach dem 29.7.1987 erfolgte und zwar im wesentlichen 1989. Diese wurden dann 1990 und 1991 übergeben. Bis 1989 fehlten die Medien für die Inbetriebnahme, und zwar Strom und Wasser.
Auch das Berufungsgericht ging von der Anwendbarkeit deutschen Rechtes aus; auch der Bereicherungsausgleich habe zwischen den Streitteilen zu erfolgen.
Damit sei auf die Frage, ob die Garantieansprüche der beklagten Parteien zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Bürgschaft "verjährt" waren, einzugehen. Die Festlegung der Garantieansprüche sei in drei verschiedenen Vertragsbestandteilen erfolgt und zwar in den Einkaufsbedingungen, den Allgemeinen Vertragsbestimmungen sowie der Kriterienliste. Das Erstgericht habe die in den Einkaufsbedingungen festgelegte Frist für die Geltendmachung von Mängeln wegen Verstoßes gegen § 9 Abs 1 AGBG als unwirksam erachtet. Zusätzlich zu diesen Garantiebestimmungen sei jedoch noch auf jene in den Allgemeinen Vertragsbedingungen Bedacht zu nehmen sowie auf jene in der Kriterienliste. Bei einer synoptischen Betrachtung dieser Vertragsbestimmungen seien jeweils jene heranzuziehen, die für den konkreten Vertrag die detaillierteste Regelung enthielten. Die Garantieregelungen in den Allgemeinen Vertragsbedingungen stellten hinsichtlich der Dauer der Garantien primär auf die besonderen Vertragsbestimmungen ab. Als solche besonderen Vertragsbestimmungen seien auch die in der Kriterienliste festgelegten anzusehen. Danach übernehme der Bieter eine Vollgarantie für die Dauer von drei Jahren für nachgewiesene Material- und Funktionsfehler, wobei diese "Haftzeit" ab dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme des jeweiligen Gerätes beginne. Eine Garantieregelung, die den Beginn ihres zeitlichen Umfanges mit dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme festlege, könne auch auf Mängel bezogen werden, die bei der Inbetriebnahme auftreten. Gehe man aber von der Maßgeblichkeit der Garantiebedingungen der Kriterienliste aus, so seien diese nicht nach § 9 AGBG zu beurteilen, weil sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, daß es sich bei der Kriterienliste um "Allgemeine Geschäftsbedingungen" handle, die für eine "Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurden (§ 1 AGBG). Auch eine Sittenwidrigkeit im Sinne des § 138 BGB liege nicht vor, weil eine Risikoverteilung zwischen Kaufleuten, die auf die besondere Situation auf Großbaustellen Bedacht nehme und die auch die Garantie des Lieferanten erst teilweise ab der, auch für den Käufer nicht sicher vorhersehbaren Inbetriebnahme, laufen lasse, nicht gegen das "Anstandgefühl aller billig und gerecht Denkenden" verstoße.
Aber auch wenn man auf die Allgemeinen Vertragsbedingungen sowie auf die Einkaufsbedingungen zurückgreife, sei die Garantie als wirksam anzusehen. Im Verkehr zwischen Kaufleuten sei es dann, wenn vorhersehbar sei, daß die Inbetriebnahme von Geräten erst nach einer gewissen Zeit erfolgen werde und das Gerät an einen Kunden dann zu übergeben sei, durchaus zulässig, Garantien erst nach einem bestimmten Zeitpunkt nach der Inbetriebnahme auslaufen zu lassen. Der Auftragnehmer übernehme damit nur einen Teil des auch seinen Auftraggeber treffenden Risikos der mangelnden Vorhersehbarkeit der Bauentwicklung. In dem Abstellen auf die Inbetriebnahme sei auch keine willkürliche Bestimmungsmöglichkeit des Auftraggebers zu sehen, sodaß eine unangemessene Benachteiligung nicht vorliege. Es stehe den Parteien frei, auch wesentlich längere, als die vom Gesetz für die Gewährleistung vorgesehenen Fristen für vertraglich vereinbarte Garantien zu vereinbaren und deren Lauf in einem sachlich begründeten Ausmaß auch von Umständen abhängig zu machen, die nicht im Einflußbereich des Garanten liegen.
Im vorliegenden Fall seien die technischen Voraussetzungen für die Inbetriebnahme erst 1989 gegeben gewesen, woraus sich ergebe, daß die für die Mängelbehebung erforderlichen Aufwendungen von den Beklagten 1987 für die "Inbetriebnahme" noch berechtigt geltend gemacht werden konnten. Dieser Aufwand betrage die DM 43.321,35 und übersteige somit, unter Berücksichtigung des bereits rechtskräftigen klagsabweisenden Teiles des Urteiles, hinsichtlich der Kosten für die fehlende Inbetriebnahme und die fehlenden Ansteckvorrichtungen in der Höhe von S 658.422,10 den vom G***** Konzern im Rahmen seiner Bürgschaft geleisteten Betrag von S 800.000,--.
Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt, weil eine Rechtsprechung dazu, ob die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Regelung, daß eine Garantiefrist nicht ab der Lieferung, sondern ab der Inbetriebnahme eines Gerätes bzw dem Vorliegen der technischen Voraussetzungen hiefür zu laufen beginne, gegen § 9 AGBG verstoße, nicht vorliege.
Dagegen richtet sich die Revision der klagenden Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt werde.
Die beklagten Parteien haben Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt dem Rechtsmittel der klagenden Partei nicht Folge zu geben.
Die Revision ist unzulässig, weil die in der angefochtenen Entscheidung als erheblich bezeichnete Rechtsfrage nicht entscheidungsrelevant ist - eine gegen § 502 Abs 1 ZPO verstoßende Zulassung bindet den Obersten Gerichtshof nicht (§ 508 a Abs 1 ZPO) - und auch in der Revision andere erhebliche Rechtsfragen nicht aufgezeigt werden.
Das Berufungsgericht ist nämlich zur Abweisung des Klagebegehrens primär deshalb gelangt, weil die vom Lieferanten selbst stammenden Kriterienlisten, welche auch Vertragsinhalt wurde, eine Vollgarantie von drei Jahren für nachgewiesene Material- und Funktionsfehler vorsieht, wobei diese "Haftzeit" ab dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme des jeweiligen Gerätes beginnt. Bei dieser Kriterienliste handle es sich nicht um "Allgemeine Geschäftsbedingungen" im Sinne des AGBG, auch eine Sittenwidrigkeit im Sinne des § 138 ABGB sei nicht gegeben.
Lediglich zusätzlich erachtete das Berufungsgericht die Garantievereinbarungen in den Allgemeinen Vertragsbedingungen und den Einkaufsbedingungen ebenfalls als rechtswirksam und nicht gegen § 9 AGBG verstoßend. Im Hinblick auf die primäre Begründung des Erstgerichtes kommt sohin der Frage, ob die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Regelung, daß eine Garantiefrist ab der Inbetriebnahme zu laufen beginne, gegen § 9 AGBG verstoße, keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu; die Erörterung rein theoretischer Rechtsprobleme ist aber nicht Aufgabe des Obersten Gerichtshofes.
Auch die Revision der klagenden Partei richtet sich lediglich gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, die Garantieregelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei rechtswirksam. Die klagende Partei vertritt die Ansicht, das Berufungsgericht hätte die Garantieregelung der Allgemeinen Geschäfts- und Lieferbedingungen der beklagten Parteien als sittenwidrig und daher nichtig im Sinne des § 9 AGBG beurteilen müsse. Aufgrund der Unwirksamkeit dieser Klausel seien die Gewährleistungsansprüche der beklagten Parteien im Jahre 1987 verjährt gewesen und hätte die beklagten Parteien auch die Bürgschaftsurkunde an den G***** Konzern zurückstellen müssen.
Da aber, wie schon ausgeführt, die Rechtswirksamkeit der Garantiebestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zu beurteilen ist und andere erhebliche für die Entscheidung relevante Rechtsfragen in der Revision der klagenden Partei nicht geltend gemacht werden, war deren Rechtsmittel mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 40, 50 ZPO. Da die beklagten Parteien nicht auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der klagenden Partei hingewiesen haben, haben sie die Kosten der Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
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