Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zorn und die Hofrätin Dr. Büsser sowie die Hofräte MMag. Maislinger, Mag. Novak und Dr. Sutter als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Baumann, über die Revision des G M in H, vertreten durch MMag. Dr. Manfred Schnetzer, Rechtsanwalt in 6850 Dornbirn, Lustenauerstraße 64, gegen das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts vom 4. Jänner 2016, Zl. RV/1100703/2014, betreffend Wiederaufnahme (Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2009), Umsatzsteuer 2009 bis 2011 sowie Einkommensteuer 2009 bis 2012, zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber führt als Einzelunternehmer einen Asbestsanierungsbetrieb.
2 Im Bericht über das Ergebnis einer Außenprüfung betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2008 bis 2010 vom 17. Juli 2014 wurde ausgeführt, der Revisionswerber mache geltend, er habe in den Jahren 2009 und 2010 Mehrschichtplatten (Holzplatten) zunächst von der B GmbH und sodann von der U GmbH bezogen. Der Prüfer ging - mit ausführlicher Begründung - davon aus, es lägen insoweit jeweils Scheinrechnungen vor. Weder die behaupteten Mengen noch die behauptete Art an Mehrschichtplatten sei zum Einsatz gelangt. Die behaupteten Bezüge an Mehrschichtplatten hätten nicht stattgefunden. Es seien daher weder die Nettorechnungsbeträge als Betriebsausgaben noch seien die in den Rechnungen ausgewiesenen Umsatzsteuerbeträge als Vorsteuern zu berücksichtigen.
3 Das Finanzamt schloss sich dieser Beurteilung an. Mit Bescheiden vom 18. bzw. 22. Juli 2014 nahm das Finanzamt die Verfahren betreffend Einkommensteuer 2009 und Umsatzsteuer 2009 wieder auf und setzte die Einkommensteuer für die Jahre 2009 bis 2012 und die Umsatzsteuer für die Jahre 2009 bis 2011 fest.
4 Der Revisionswerber erhob gegen diese Bescheide Beschwerde. Er machte geltend, sämtliche von der B GmbH und der U GmbH angebotenen Waren seien auch tatsächlich geliefert worden; die Rechnungen seien vom Revisionswerber auch im Überweisungswege bezahlt worden. Rückzahlungen ("Kickbacks") seien nicht erfolgt. Die Holzplatten seien auf Baustellen auch tatsächlich verwendet und in der Folge entsorgt worden. Der Revisionswerber beantragte "zum Thema der Art- und Menge bzw Einsatz von Holzplatten" die Vernehmung der Zeugen H ("Mitarbeiter des Steuerpflichtigen), J (mit Angabe einer Anschrift) sowie S (insoweit würden genaue Daten noch nachgeliefert); zu S wurde ergänzend ausgeführt, dieser könne ebenfalls nachweisen, "dass die Schaltafeln nicht nur zu Beginn des Projektes eingesetzt wurden, sondern auch über die Jahre während des gesamten Projektes gewechselt wurden".
5 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 17. Oktober 2014 wies das Finanzamt die Beschwerde als unbegründet ab.
6 Der Revisionswerber beantragte die Entscheidung über die Beschwerde durch das Bundesfinanzgericht. Der Revisionswerber gab in diesem Schriftsatz nunmehr die Anschrift des Zeugen S bekannt und wiederholte seinen Antrag, die Zeugen H, J und S "zur Art und Menge bzw. Einsatz und Entsorgung der streitgegenständlichen Holzplatten zu befragen". Weiters beantragte er auch, den Zeugen A zu befragen. Das Bundesfinanzgericht werde die Zeugen zu laden haben, aufgrund dessen die Lieferung der Holzplatten festgestellt werden könne.
7 Das Bundesfinanzgericht wandte sich mit Auskunftsersuchen (§ 269 Abs. 1 iVm § 143 BAO) an J sowie an einen Auftraggeber des Revisionswerbers. Zur mündlichen Verhandlung sandte das Bundesfinanzgericht eine Ladung an H; die Ladung wurde von der Post zurückgestellt ("unbekannt"). Der Revisionswerber gab daraufhin eine neue Anschrift des Zeugen H in Deutschland bekannt; das Bundesfinanzgericht übermittelte an diese Anschrift eine Zeugenladung. Betreffend den Zeugen A gab der Revisionswerber
bekannt, er "habe ... keine korrekte Adresse".
8 Zur mündlichen Verhandlung am 26. November 2015 erschien der Zeuge H nicht. Der steuerliche Vertreter führte in der Verhandlung u.a. aus, er halte den Antrag auf Einvernahme von S aufrecht. Abschließend ersuchte er, seiner "Beschwerde stattzugeben oder zumindest zu vertagen und entsprechende ergänzende Ermittlungen durchzuführen."
9 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesfinanzgericht die Beschwerde als unbegründet ab. Es sprach aus, eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG sei unzulässig.
10 Begründend führte das Bundesfinanzgericht im Wesentlichen aus, die Begründung des Wiederaufnahmebescheides habe auf die Niederschrift über die abgabenbehördliche Prüfung verweisen können. Dem Vorbringen des Revisionswerbers, dem Finanzamt sei der gesamte Sachverhalt bereits auf Grund einer Umsatzsteuersonderprüfung bekannt gewesen, sei zu entgegnen, dass diese nur kurz gedauert habe und sich nur auf formale Kriterien beschränkt habe. Aus dem Arbeitsbogen zur Umsatzsteuersonderprüfung sei auch kein Anhaltspunkt für die Behauptung des Beschwerdeführers ersichtlich. Auch habe der Beschwerdeführer keinen konkreten Anhaltspunkt dafür geliefert, dass dem Finanzamt bereits auf Grund der Umsatzsteuersonderprüfung bekannt gewesen sei, dass es sich bei den Rechnungen der B GmbH und der U GmbH um Scheinrechnungen gehandelt habe.
11 Die Beweisanträge seien als unbegründet abzulehnen gewesen. Der Zeuge S habe laut Auskunft des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger erst seit Mai 2013 bei der S AG (einem Kunden des Revisionswerbers) gearbeitet. Zudem habe die S AG in einer Beantwortung eines Auskunftsersuchens bekannt gegeben, dass kein Standortwechsel der Anlage stattgefunden habe und dass nur Teile der Einhausung ausgetauscht worden seien. Als Ansprechpartner sei nicht Herr S, sondern ein anderer Mitarbeiter namhaft gemacht worden.
12 H sei vom Bundesfinanzgericht als Zeuge geladen worden. Da der Revisionswerber in seinem Beweisantrag keine Adresse angegeben habe, sei die Ladung an die im Zentralen Melderegister angeführte Adresse erfolgt. Die Ladung habe aber nicht zugestellt werden können, da - wie sich aus einer späteren Auskunft des Vertreters des Revisionswerbers ergeben habe - H nach Deutschland verzogen sei. Das Bundesfinanzgericht habe H zur mündlichen Verhandlung geladen. H sei trotz ordnungsgemäß zugestellter Ladung nicht erschienen. Da es sich bei H um einen Arbeitnehmer des Revisionswerbers handle und es dem Revisionswerber bekannt gewesen sei, dass H im Ausland wohne, wäre es am Revisionswerber gelegen gewesen, H als Zeugen stellig zu machen. Zudem hätte der Revisionswerber dem Bundesfinanzgericht auch eine schriftliche Stellungnahme von H zukommen lassen können. Hätte der Revisionswerber schon in der Beschwerde, in der er den Beweisantrag gestellt habe, die Adresse von H bekannt gegeben, wäre auch noch genügend Zeit gewesen, H im Rechtshilfeweg einzuvernehmen. Eine Vertagung der Verhandlung habe aber schon deswegen unterbleiben können, weil selbst eine Aussage des H, dass der Revisionswerber Schaltafeln im vom Revisionswerber behaupteten Ausmaß verwendet hätte, nicht dazu geführt hätte, dass die vom Bundesfinanzgericht getroffene Beweiswürdigung, der Revisionswerber habe von der U GmbH und der B GmbH keine Schaltafeln bezogen, umgestoßen worden wäre. Selbst eine Aussage des H zu Gunsten des Revisionswerbers hätte nicht den geringsten Zweifel des Bundesfinanzgerichts an seiner Beweiswürdigung geweckt.
13 Die Einvernahme des A habe zu unterbleiben gehabt, da A sich im Finanzstrafverfahren betreffend die U GmbH und die B GmbH unter Hinweis auf § 157 StPO der Aussage entschlagen habe. Da der BAO der Unmittelbarkeitsgrundsatz fremd sei, wirke die Entschlagung im Finanzstrafverfahren auch im Abgabenverfahren des Revisionswerbers. Eine weitere Aufforderung, im vorliegenden Verfahren als Zeuge auszusagen, hätte von A auch als unzulässiges "Unter-Druck-Gesetzt-Werden" verstanden werden können und habe daher unterbleiben müssen.
14 Unter Bedachtnahme auf die im angefochtenen Erkenntnis näher geschilderten Umstände ("Dichte der Beweisergebnisse, objektiv nachgewiesene Unwahrheiten, Gewicht der unbedenklichen Foto-Beweise, Verletzung der Verpflichtung zur Beweisvorsorge, Nichtteilnahme an der mündlichen Senatsverhandlung, Verletzung von Mitwirkungspflichten, Nähe des Beschwerdeführers bzw. Ferne beantragter Zeugen zum Beweisgegenstand, Verfahrensstadium") sei der Senat zur Überzeugung gelangt, dass das Festhalten an Beweisanträgen unter Verschleppungsabsicht erfolgt sei.
15 Auf Grund der im angefochtenen Erkenntnis näher dargestellten Widersprüche und Ungereimtheiten gelange das Bundesfinanzgericht zusammenfassend zur Überzeugung, dass die in Rede stehenden Platten nicht dem Revisionswerber geliefert worden seien, dass sie nicht im Unternehmen des Revisionswerbers eingesetzt worden seien und dass die in diesem Zusammenhang verbuchten Aufwendungen auch nicht für das Unternehmen des Revisionswerbers getätigt worden seien. Hätte das Vorbringen des Revisionswerbers der Wahrheit entsprochen, so wäre es ihm angesichts des Formats, der Menge und des Gewichts der angeblich gelieferten Platten ein Leichtes gewesen, das Vorbringen wenigstens in Ansätzen belegmäßig nachzuweisen. Da dies nicht der Fall sei, sei "spruchgemäß zu entscheiden."
16 Eine Revision sei nicht zulässig, da es sich im vorliegenden Fall ausschließlich um eine Frage der Beweiswürdigung und sohin um eine Tatsachenfrage und nicht um eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung handle.
17 Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die Revision. Das Finanzamt hat eine Revisionsbeantwortung eingebracht.
18 Mit Eingabe vom 15. November 2016 hat das Finanzamt eine Ablichtung der gekürzten Urteilsausfertigung des Landesgerichtes X vom 20. September 2016 vorgelegt. Demnach wurde der Revisionswerber verurteilt, er habe
"als abgabepflichtiger Einzelunternehmer das ausschließlich durch das Gericht zu ahndende Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung begangen, indem er vorsätzlich unter Verletzung der abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, nämlich durch Einreichung unrichtiger Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 2009 bis 2011 und Einkommenssteuererklärungen für die Jahre 2009 bis 2012, Abgabenverkürzungen bescheidmäßig festzusetzender Abgaben in Höhe von insgesamt EUR 504.443,20 zu Punkt a) bewirkt bzw. zu den Punkten b) bis d) zu bewirken versucht, wobei er die Tat unter Verwendung falscher Beweismittel, nämlich Scheinrechnungen der Firmen (B GmbH) und (U GmbH), denen keine realen Lieferungen dieser Firmen gegenüberstanden, begangen hat, und zwar ...".
19 Der Sohn des Revisionswerbers wurde verurteilt, er habe vorsätzlich zu den genannten Taten beigetragen, indem er Kontakt zu den Machthabern der Firmen aufgenommen und bei ihnen die Scheinrechnungen "besorgt" habe, die in das Rechenwerk des Einzelunternehmens des Revisionswerbers eingeflossen seien und die Grundlage für die unrichtigen Steuererklärungen gebildet hätten, sowie die "Kick-Back-Zahlungen" von diesen Personen entgegengenommen habe.
20 Der Revisionswerber wurde zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt, wobei die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.
21 Gemäß § 26 Abs. 2 FinStrG wurde dem Revisionswerber (und seinem Sohn) weiters die Weisung erteilt, binnen einem Jahr den noch aushaftenden Betrag von 500.000 EUR an das Finanzamt zu entrichten.
22 Der Revisionswerber und sein Sohn zogen die zunächst angemeldete Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2016 zurück.
23 Der Revisionswerber brachte hiezu am 24. November 2016 eine Äußerung ein:
"Zu der vom Finanzamt (...) vorgelegten ‚gekürzten Urteilsausfertigung' ist zu ergänzen, dass das Urteil nur deshalb rechtskräftig (ungekürzt ausgefertigt) wurde, weil es schlichtweg ohne wesentliche Konsequenz war (beide Strafen wurden unter Bestimmung einer Probezeit bedingt nachgesehen). Dass aber der strafrechtlich im gekürzten Urteil dargestellte Sachverhalt bestritten bleibt, zumal sich der Sachverhalt hinsichtlich der offenen Steuern ausschließlich auf die mit ao Revisionsbeschwerde bekämpfte Entscheidung des BFG bezieht und sich hinsichtlich (des Sohnes des Revisionswerbers) nicht in einem einzigen Punkt während des gesamten Verfahrens ergeben hat, dass (dieser) ‚Scheinrechnungen besorgt hat', sowie ‚Kick-Back-Zahlungen' entgegen genommen hat.
Der nach Ansicht des Revisionswerbers unrichtig festgestellte Sachverhalt in der gekürzten Urteilsausfertigung kann damit nicht Gegenstand des Verwaltungsgerichtshofverfahrens sein, sondern hat der Verwaltungsgerichtshof unabhängig davon zu entscheiden und ist nicht an diese Entscheidung gebunden, zumal die strafrechtliche Entscheidung auch nur deshalb nicht bekämpft wurde, weil sie keine (wesentlichen) Konsequenzen hatte (außer einer Vorverurteilung)."
24 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
25 Die Revision ist zulässig und begründet.
26 Gemäß § 269 Abs. 1 BAO haben die Verwaltungsgerichte im Beschwerdeverfahren - abgesehen von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen - die Obliegenheiten und Befugnisse, die den Abgabenbehörden auferlegt und eingeräumt sind. Zu solchen Obliegenheiten und Befugnissen zählen insbesondere Beweisaufnahmen sowie die Pflicht zur Wahrung des Parteiengehörs (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2016, Ra 2016/15/0058). Nach § 270 BAO ist auf neue Tatsachen, Beweise und Anträge im Beschwerdeverfahren Bedacht zu nehmen. Gemäß § 183 Abs. 3 BAO ist von der Aufnahme von den Parteien beantragter Beweise u.a. dann abzusehen, wenn aus den Umständen erhellt, dass die Beweise in der offenbaren Absicht, das Verfahren zu verschleppen, angeboten worden sind.
27 In Beweisanträgen ist das Beweismittel, das Beweisthema und im Falle von Zeugen auch deren Adresse anzugeben (vgl. VwGH vom 25. November 2015, 2013/16/0034). Bei im Ausland lebenden Personen ist es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Aufgabe des Abgabepflichtigen, Personen, die als Zeugen vernommen werden sollen, stellig zu machen (vgl. VwGH vom 22. April 2009, 2004/15/0144). Wird ein Beweisthema nicht genannt, so ist die Abgabenbehörde zu einer solcherart als Erkundungsbeweis anzusehenden Einvernahme nicht verpflichtet (vgl. VwGH vom 7. Juli 2011, 2008/15/0010, VwSlg. 8655/F).
28 Jedenfalls betreffend den Zeugen S lag ein ordnungsgemäßer Beweisantrag vor; der Revisionswerber nannte ein konkretes Beweisthema und auch die (inländische) Anschrift des Zeugen. Das Unterbleiben der beantragten Beweisaufnahme kann nicht darauf gestützt werden, dass der Kunde des Revisionswerbers in einer Auskunftsbeantwortung eine andere Person als Ansprechpartner genannt hat, da damit nicht ausgeschlossen wird, dass auch der beantragte Zeuge zum angeführten Beweisthema Wahrnehmungen schildern kann. Auch der Umstand, dass der beantragte Zeuge - laut Auskunft des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger - erst später für diesen Kunden gearbeitet habe, rechtfertigt das Unterbleiben der Beweisaufnahme nicht, da damit ebenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, dass dieser Zeuge allenfalls in einer anderen Funktion (nicht als unselbständig Beschäftigter) für diesen Kunden tätig war oder auch aufgrund eines anderen Umstandes zu dem beantragten Thema aussagen kann.
29 Ein Festhalten an bereits früher gestellten Beweisanträgen kann auch nicht iSd § 183 Abs. 3 BAO als Verschleppungsabsicht gewertet werden; dass hingegen bereits das Anbot der Beweismittel in Verschleppungsabsicht erfolgte, nimmt auch das Bundesfinanzgericht nicht an.
30 Das angefochtene Erkenntnis erweist sich sohin schon deswegen als mit Verfahrensmängeln belastet und war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG aufzuheben.
31 Für das fortzusetzende Verfahren wird darauf hingewiesen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein rechtskräftiges Strafurteil bindende Wirkung hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen entfaltet, auf denen sein Schuldspruch beruht, wozu jene Tatumstände gehören, aus denen sich die jeweilige strafbare Handlung nach ihren gesetzlichen Tatbestandselementen zusammensetzt. Die Bindungswirkung erstreckt sich auf die vom Gericht festgestellten und durch den Spruch gedeckten Tatsachen (vgl. VwGH vom 1. September 2015, Ro 2014/15/0023, mwN).
32 Der Ausspruch über den Aufwandersatz ergibt sich aus den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 29. März 2017
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