Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Koch als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Bartholner und Dr. Heissenberger in der Rechtssache der klagenden Partei A* KG , **, vertreten durch die Beck + Partner Rechtsanwälte in Eisenstadt, wider die beklagte Partei B * , **, vertreten durch die Zöllner&Zöllner Rechtsanwälte GmbH in Mödling, wegen EUR 15.120 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 26. Juni 2025, GZ **-16, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird in der Hauptsache nicht Folge gegeben.
Im Kostenpunkt wird der Berufung (teilweise) Folge gegeben, und die erstinstanzliche Kostenentscheidung dahin abgeändert, dass sie zu lauten hat:
„4 . Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 6.976,88 (darin EUR 1.024,98 USt und EUR 827 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.827,12 (darin EUR 304,52 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte hat sein Grundstück in D* am 5.10.2021 um EUR 420.000 an Mag. C* verkauft.
Die Klägerin begehrt die Zahlung der Provision in Höhe von EUR 15.120 aus dem Verkauf des Grundstücks in D*. Sie habe mit dem Beklagten am 26.3.2021 einen befristeten Alleinvermittlungsauftrag geschlossen. Darin sei eine Vermittlungsprovision von 3 % zuüglich USt vereinbart worden. Der Verkauf des Grundstücks sei zwar erst nach Ablauf des Alleinvermittlungsvertrages erfolgt, jedoch sei ihre Tätigkeit verdienstlich und ausschlaggebend für den späteren Kaufvertragsabschluss gewesen. Während des aufrechten Vermittlungsvertrages und aufgrund der intensiven Bewerbung durch ihren angestellten Immobilienmakler sei der spätere Käufer auf die Liegenschaft aufmerksam geworden. Der Immobilienmakler habe das Inserat veröffentlicht und verschickt, einen Open House Termin durchgeführt und zahlreiche Telefonate getätigt. Er habe die Liegenschaft ua gemeinsam mit dem späteren Käufer besichtigt, ihm sämtliche verkaufsrelevanten Unterlagen übergeben und habe ein digitales Angebotsverfahren durchgeführt. Insbesondere habe der Immobilienmakler der Klägerin den späteren Käufer namhaft gemacht.
Der Beklagte habe das Grundstück ursprünglich um EUR 440.000 verkaufen wollen. Der spätere Käufer habe kurz nach Ende des digitalen Angebotsverfahrens EUR 400.000 geboten. Ein weiterer Vermittlungsversuch im Juni 2021 sei gescheitert. Der Beklagte habe nach Ablauf des Alleinvermittlungsauftrags mitgeteilt, das Grundstück doch nicht mehr verkaufen zu wollen. Der Beklagte betreibe eine Videofirma und besitze mehrere Wohnungseigentumsobjekte und Liegenschaften, welche er renoviere und anschließend verkaufe oder vermiete. Der Verkauf des Grundstücks sei für ihn ein Unternehmergeschäft. Der Provisionsanspruch sei nicht verjährt, da eine Fortlaufshemmung bis zur tatsächlichen Kenntnis vom Abschluss des vermittelten Geschäfts bestehe. Der Käufer habe den Provisionsanspruch anerkannt. Ein richterliches Mäßigungsrecht sei nicht anwendbar.
Auch die Gegenforderung sei nicht berechtigt. Es habe sich lediglich um eine unverbindliche Einschätzung gehandelt unter der Annahme, dass das Haus saniert sei. Tatsächlich seien die Sanierungsarbeiten nicht weiter geführt worden. Jedenfalls sei dem Beklagten kein Schaden entstanden, da das Objekt in E* noch gar nicht verkauft sei. Zudem habe er bereits im Jahr 2018 F* ein Darlehen gewährt, sodass ein allfälliges Bewertungsgutachten jedenfalls nicht Grundlage für ein späteres Darlehen sein könne. Es werde bestritten, dass der Wert der Liegenschaft in E* nicht ausreiche, um die Darlehensforderung des Beklagten abzudecken.
Der Beklagte bestritt. Er sei als ehemaliger Eigentümer des Grundstücks in D* Verbraucher. Er habe nach der mit dem Immobilienmakler mündlich getroffenen Vereinbarung keine Provision zu zahlen. Der Abschluss des Kaufvertrages sei nur seinen Bemühungen geschuldet. Er habe ein freundschaftliches Vertrauensverhältnis zum Immobilienmakler der Klägerin gehabt und dessen Expertise beim Grundstücksverkauf nutzen wollen. Als Mindestpreis für das Grundstück sei im Rahmen des digitalen Angebotsverfahrens EUR 440.000 vereinbart worden. Der Immobilienmakler habe dem Beklagten mitgeteilt, dass ihn bei Nichterreichen des vorgegeben Kaufpreises keine Verpflichtung treffen würde und er verkaufen könne, an wen und zu welchem Preis er wolle. Es sei im März 2021 eine Vereinbarung getroffen worden, dass lediglich dann eine Provision an die Klägerin zu entrichten sei, wenn während aufrechtem Vermittlungsauftrag im Zeitraum März bis Juni 2021 ein Verkauf an von der Klägerin namhaft gemachte Interessenten um mindestens EUR 440.000 erwirkt werde. Diese Voraussetzung sei nicht eingetreten. Der Beklagte sei nicht darüber informiert worden, dass eine Provision auf Basis eines geringeren Kaufpreises entstehen könnte. Lediglich aufgrund seines eigenen Handelns sei der Käufer mit EUR 420.000 einverstanden gewesen. Es liege deshalb eine Durchbrechung des Kausalzusammenhanges vor, da die Klägerin nicht verdienstlich geworden sei. In Eventu werde das Mäßigungsrecht bis zu 100% eingewendet.
Als Gegenforderung werden zudem EUR 28.077,42 aus der Überlassung von Darlehen eingewendet. Der Beklagte habe die Klägerin im Jahr 2022 mit der Erstellung eines Bewertungsgutachtens für ein Grundstück in E* beauftragt. Das Grundstück habe seinem Geschäftspartner gehört, dem der Beklagte diverse Darlehen gewährt habe. Das Gutachten habe dazu gedient, die Werthaltigkeit der Liegenschaft als Sicherheit für die überlassenen Gelder bzw ein allfälliges Ausfallrisiko beurteilen zu können. Der Beklagte sei zu keinem Zeitpunkt darüber aufgeklärt worden, dass es sich um eine unverbindliche Bewertung handle. Der Zustand des Hauses sei im Bewertungsgutachten durch Abschläge berücksichtigt worden und sei nie eine gemeinsame Sanierung durch den Beklagten und seinen Geschäftspartner geplant gewesen. Der Beklagte sei auch nie Eigentümer gewesen und hätte nie Eigentümer werden sollen. Nur aufgrund des Bewertungsgutachtens der Klägerin, welches der Liegenschaft einen Wert von EUR 629.613,80 attestiert habe, habe der Beklagte ein Darlehen gewährt. Tatsächlich stehe das Grundstück nunmehr für nur EUR 199.000 zum Verkauf. Das Unternehmen sei mittlerweile in Konkurs, der Beklagte sei mit einem Totalausfall konfrontiert. Er hätte die Darlehen im Vertrauen auf das Gutachten gewährt und habe deshalb einen Schaden erlitten.
Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht das Zu-Recht-Bestehen der Klagsforderung aus und das Nicht-Zu-Recht-Bestehen der Gegenforderung und verpflichtete die beklagte Partei zur Zahlung von EUR 15.120 s.A. Es traf die auf den Seiten 4-10 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht ging es von der Verdienstlichkeit der Tätigkeit des Immobilienmaklers der Klägerin aus. Ein Vermittlungserfolg sei, wenn auch zeitlich versetzt, eingetreten. Eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs liege nicht vor. Es sei nicht erforderlich, dass das vermittelte Geschäft während aufrechtem Maklervertrag geschlossen werde. Da die Klägerin erst mit der Information im Sommer 2024 vom tatsächlichen Verkauf des Grundstücks Kenntnis erlangt und unmittelbar danach Rechnung gelegt habe, sei der Provisionsanspruch nicht verjährt.
Eine Mäßigung des Provisionsanspruchs komme mangels Pflichtverletzung des Immobilienmaklers der Klägerin nicht in Betracht.
Die Gegenforderung bestehe nicht zurecht, da dem Beklagten noch kein Schaden entstanden sei. Seine Pfandrechte seien in Form vollstreckbarer Zwangspfandrechte einverleibt.
Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung (sekundäre Feststellungsmängel), unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und wesentlicher Verfahrensmängel mit dem Antrag, das Urteil im angefochtenen Umfang abzuändern und das Klagebegehren zurück-bzw vollständig abzuweisen. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte erhebt auch eine Berufung im Kostenpunkt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist in der Hauptsache nicht, im Kostenpunkt teilweise berechtigt .
1. Beweisrüge
Wer den Berufungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung geltend macht, muss deutlich zum Ausdruck bringen, welche Tatsachenfeststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung stattdessen begehrt wird und aufgrund welcher Beweismittel die begehrte Feststellung getroffen werden könnte (RS0041835 [T4]; Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 8 mwN).
Eine gesetzmäßige Beweisrüge setzt zudem voraus, dass zwischen der bekämpften und der alternativ angestrebten Feststellung ein inhaltlicher Widerspruch besteht, weil die bekämpfte Feststellung ersetzt werden soll (vgl RS0041835 [insb T2], RS0043150 [T9]).
1.1. Der Beklagte bekämpft die Feststellung, wonach es eine mündliche separate (vom schriftlichen Vertrag abweichende) Vereinbarung zwischen dem Beklagten und G* bzw der Klägerin die Provision betreffend nicht gab.
Er begehrt stattdessen die Feststellung, „dass die Klägerin lediglich dann Anspruch auf eine Provision hinsichtlich der klagsgegenständlichen Liegenschaft hat, wenn die klagende Partei während des aufrechten Vermittlungsauftrags im Zeitraum März bis Juni 2021 einen Verkauf an den von ihr namhaft gemachten Interessenten zu dem Mindestkaufpreis iHv EUR 440.000 erwirkt.“
1.2. Ob und wann die Klägerin Anspruch auf eine Provision hat, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung und keiner Tatsachenfeststellung zugänglich. Festgestellt werden kann nur der Inhalt einer von den Parteien getroffenen Vereinbarung.
Damit bringt der Beklagte keine gesetzmäßige Beweisrüge zur Darstellung.
Im Übrigen kommt seinen Einwänden – selbst wenn man von einer gesetzmäßigen Beweisrüge ausgeht - auch inhaltlich keine Berechtigung zu.
1.3.Gemäß § 272 ZPO ist der erkennende Richter bei der Bildung der Überzeugung, ob die für die Feststellung einer Tatsache notwendige Wahrscheinlichkeit vorliegt, frei, also an keine gesetzlichen Beweisregeln gebunden. Gerade dem persönlichen Eindruck kommt bei einer Tatsachenfeststellung, die in erster Linie an Hand der Aussagen der beteiligten Personen zu gewinnen ist, Bedeutung zu. Zum Wesen der freien Beweiswürdigung gehört auch, dass sich das Gericht für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Die Beweiswürdigung kann erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten.
Das Erstgericht begründete nachvollziehbar, dass der Zeuge G* einen aufrichtigen und glaubwürdigen Eindruck hinterließ und zeigte auch schlüssig auf, dass eine allfällig gesondert vereinbarte Provisionsvereinbarung im Alleinvermittlungsauftrag ihren Niederschlag gefunden hätte, zumal auch sämtliche andere Punkte, die zuvor hauptsächlich mündlich abgesprochen wurden, im Alleinvermittlungsauftrag verschriftlicht wurden. Das Erstgericht berücksichtigte auch, dass der Beklagte selbst zugestand, den Alleinvermittlungsauftrag, so wie er ihm vorgelegt wurde, unterschrieben zu haben.
Der Beklagte vermag auch in der Berufung kein überzeugendes Argument zu liefern, warum eine abweichende Provisionsvereinbarung nicht schriftlich festgehalten werden hätte sollen. Vielmehr wäre eine solche schriftliche Fixierung auch nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu erwarten.
Wenn der Beklagte darauf verweist, der Zeuge G* habe ausgesagt, dass der Beklagte dann Provision zu bezahlen habe, wenn der Wunschkaufpreis erreicht werde, ist ihm der Wortlaut der Aussage des Zeugen entgegenzuhalten. Tatsächlich hat der Zeuge ausgesagt, dass er dem Beklagten gesagt habe, dass, wenn der Wunschkaufpreis erreicht werde, er dann entweder verkaufen müsse oder die Provision bezahlen (PA ON 13, S. 22 unten). Damit hat die Aussage des Zeugen aber eine andere Bedeutung als die vom Beklagten angegebene, bezog sie sich doch ausdrücklich auf den Fall der Provisionspflicht ohne Verkauf der Liegenschaft.
1.4. Die Klägerin bekämpft in ihrer Berufungsbeantwortung folgende Feststellung: „ Auf Ersuchen des Beklagten und F* übermittelte G* das Verkehrswertgutachten zur Liegenschaft in E* am 27.1.2022 per formlosem Mail von seiner geschäftlichen E-Mail-Adresse H* an die E-Mail-Adresse des Beklagten I*. Auf dem übermittelten Verkehrswertgutachten befand sich keine Unterschrift und kein Schriftzug der Klägerin“ (./13).
Sie begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung:
„Auf Ersuchen des Beklagten und F* übermittelte G* die Notiz aus dem internen System der beklagten Partei zu der unverbindlichen Einschätzung zur Liegenschaft in E* am 27.1.2022 per formlosem Mail von seiner geschäftlichen E-Mail-Adresse H* an die E-Mail-Adresse des Beklagten I*. Auf der Notiz aus dem internen System der beklagten Partei zu der unverbindlichen Einschätzung befand sich keine Unterschrift und kein Schriftzug der Klägerin“ (./13).
1.5. Die Klägerin wendet sich damit nur gegen den verwendeten Begriff „Verkehrswertgutachten“. Das Erstgericht stützt seine Feststellung auf die auch von der Klägerin genannte Blg ./13. Diese ist selbst mit „Verkehrswertgutachten“ überschrieben.
Es begegnet daher keinen Bedenken, wenn auch das Erstgericht diesen Begriff in diesem Zusammenhang verwendet. Dass es sich bei den kostenlosen Gutachten um unverbindliche Einschätzungen handelt, hat es ohnedies unbekämpft festgestellt.
1.6.Weder dem Beklagten noch der Klägerin gelingt es insgesamt, Bedenken an den getroffenen Feststellungen zu wecken. Das Berufungsgericht übernimmt die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner weiteren rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
2. Verfahrensmangel
2.1.Die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrundes der Mangelhaftigkeit erfordert, dass der Berufungswerber die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführt, die bei mängelfreiem Verfahren zu treffen gewesen wären (RS0043039). Er muss nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre und in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte (RS0043039 [T4, T5]).
2.2. Der Beklagte wirft dem Erstgericht als Verfahrensmangel vor, kein Sachverständigengutachten aus dem Bereich der Immobilienbewertung eingeholt zu haben.
Der Beklagte hat in der Replik ON 9 eine Gegenforderung in Höhe von EUR 28.077,42 eingewendet und vorgebracht, dass die aufgeschlüsselten Schäden von der Klägerin aufgrund des von ihr unrichtig erstatteten Gutachtens zu ersetzen seien. Er beantragte die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich der Immobilienbewertung ohne ein konkretes Beweisthema anzugeben (ON 8, S. 4).
In der Verhandlung vom 5.5.2025 wiederholte der Beklagte den Beweisantrag (PA ON 13, S. 13) zu seinem Vorbringen, die bevorrechteten Forderungen würden jedoch den Wert der Liegenschaft in E* bei weitem übersteigen, weshalb sich der Beklagte hinsichtlich der eingewendeten Gegenforderung mit einem Totalausfall konfrontiert sehe.
Zur Wesentlichkeit des Verfahrensmangels bringt der Beklagte in seiner Berufung nur vor, dass er geeignet sei, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen. Er sei geeignet, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern. Im Hinblick auf die eingewendeten Gegenforderungen sei daher zwingend ein Sachverständigengutachten aus dem Bereich der Immobilienbewertung einzuholen.
2.3. Damit gelingt es dem Beklagten nicht, die Wesentlichkeit des Verfahrensmangels aufzuzeigen. Er legt nicht dar, welche für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen bei mängelfreiem Verfahren zu treffen gewesen wären und führt nicht an, in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte.
Der Beweisantrag des Beklagten bezog sich auf den (aktuellen) Wert der Liegenschaft, hingegen schätzte nach den Feststellungen der Immobilienmakler der Klägerin den Verkehrswert der Liegenschaft unverbindlich unter Berücksichtigung der erhobenen Daten und unter Bedachtnahme auf die noch fehlenden Arbeiten, sowie unter der Prämisse, dass die Elektro-, Sanitär-, Estrich-, Verputz-und Geländearbeiten fertig gestellt werden. Diese Arbeiten wurden nach den Feststellungen aber nicht fertig gestellt. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Wert der nunmehr inserierten Liegenschaft ohne Fertigstellung der Arbeiten trifft keine Aussage zum Wert der Liegenschaft mit fertiggestellten Elektro-, Sanitär-, Estrich-, Verputz-und Geländearbeiten.
Der Beklagte bringt damit keinen wesentlichen Verfahrensmangel zur Darstellung.
3. Rechtsrüge
3.1.Voraussetzung für einen Provisionsanspruch der Klägerin nach § 6 Abs 1 MaklerG ist der Nachweis einer verdienstlichen, für den Geschäftsabschluss adäquat kausalen Tätigkeit. Eine verdienstliche Tätigkeit liegt dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertragsentspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluss zu bewegen. Im Geschäftszweig der gewerblichen Immobilienmakler reicht dabei die Namhaftmachung des potenziellen Geschäftspartners bzw die Mitteilung der Kaufgelegenheit (RS0062723; RS0062491; RS0062940) .
Die verdienstliche Tätigkeit muss während des Bestehens des Maklervertrags erbracht werden (RS0062800 [T2]). Nicht erforderlich ist hingegen, dass auch der Beschluss des vermittelten Geschäfts in die Zeit des aufrechten Bestehens des Maklervertrags fällt (RS0062800 [T1]). Der Auftraggeber kann durch ein Zuwarten mit dem Geschäftsabschluss das Entstehen eines Provisionsanspruchs nicht verhindern (6 Ob 246/05b Pkt. 2.).
Die Kausalität zwischen Maklertätigkeit und Vertragsabschluss geht grundsätzlich nicht schon deshalb verloren, weil zwischenzeitig auch andere Ursachen für den Vertragsabschluss gesetzt worden sind (RS006275 [T7]). Der Kausalzusammenhang zwischen Nachweis der Abschlussgelegenheit und Geschäftsabschluss ist unterbrochen, wenn nach dem Abbruch von Verhandlungen unabhängig von der Tätigkeit des Maklers neue Verhandlungen aufgenommen werden. Dabei sind zum Schutz des Maklers strenge Anforderungen zu stellen. Voraussetzung ist unter anderem, dass das Interesse des Kaufwilligen endgültig und vollkommen erloschen ist und das angestrebte Rechtsgeschäft erst nach dem endgültigen Scheitern der Bemühungen des Vermittlers ausschließlich aufgrund anderer Umstände – wie etwa durch die spätere Tätigkeit einer dritten Person – zustande kommt (RS0062752 [T1]). Im Regelfall wird eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs nicht angenommen, wenn unterbrochene Vertragsverhandlungen ohne den Makler in der Folge wieder aufgenommen werden (vgl 6 Ob 25/06d Pkt 2.4.). Ob in einem Abbruch der Vertragsverhandlungen mangels Einigung ein bloß vorläufiges oder ein bereits endgültiges Scheitern der Vertragsgespräche zu erblicken ist, hängt von den weiteren festgestellten Umständen des gegenständlichen Einzelfalls ab (2 Ob 91/10m, Pkt. II.4. mwN).
3.2. Der Beklagte moniert zunächst einen sekundären Feststellungsmangel. Das Erstgericht habe nicht festgestellt, dass der Maklervertrag von der Klägerin stamme.
Zur Relevanz dieser begehrten ergänzenden Feststellung verweist der Beklagte auf die „ provisionseinschränkende Klausel nach Punkt 8 dieser Vereinbarung, welche auch mit dem obersten Absatz auf Seite 4, wonach nur während des aufrechten Alleinvermittlungsauftrages Personen mitzuteilen sind, im Zusammenhang zu lesen ist “.
Punkt 8 des Maklervertrags Blg ./A regelt das Vermittlungshonorar ohne erfolgreiche Vermittlung. Es erschließt sich nicht, inwiefern dies eine provisionseinschränkende Klausel darstellen sollte und sich daraus der mangelnde Provisionsanspruch der Klägerin ergeben sollte.
Nach den Feststellungen erklärte der Immobilienmakler dem Beklagten hinsichtlich der Provision, dass es möglich ist, dass der Beklagte die Provision trotz Befristung zahlen muss, wenn der Verkauf des Grundstücks (nach Ablauf der Befristung) an einen vom Immobilienmakler bzw der Klägerin genannten Kunden erfolgt. Der Immobilienmakler erklärte dabei nicht nur die 3 %ige Provision, sondern nannte ausgehend vom Wunschpreis des Beklagten auch den absoluten Betrag der zu erwartenden Provision (ON 16, S. 6).
Daraus ergibt sich aber entgegen der Ansicht des Beklagten nicht, dass die Provision nur dann zu bezahlen ist, wenn der Wunschpreis erreicht wird. Vielmehr wurde dem Beklagten ausdrücklich erklärt, dass die Provision trotz Befristung zu zahlen ist, wenn der Verkauf an einen vom Immobilienmakler namhaft gemachten Kunden nach Ablauf der Befristung erfolgt; eine Einschränkung hinsichtlich des erzielten Preises enthält diese Erklärung gerade nicht.
Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt nur dann vor, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Der begehrten Feststellung bedarf es für die rechtliche Beurteilung nicht.
3.3. Dem Erstgericht ist darin beizupflichten, dass der Immobilienmakler der Klägerin verdienstlich wurde und der Provisionsanspruch besteht. Der Vertragsabschluss erfolgte hier nicht erst nach dem endgültigen Scheitern der Bemühungen des Vermittlers ausschließlich aufgrund anderer Umstände. G* machte dem Beklagten den späteren Käufer als Interessenten namhaft. Er besichtigte das Grundstück auch gemeinsam mit dem Käufer und übermittelte diesem auch weitere Informationen. Er war auch bei den Verhandlungen zwischen dem Käufer und dem Beklagten anwesend. Diese Tätigkeiten erfolgten während des aufrechten Alleinvermittlungsauftrags.
Dass es erst rund drei Monate später nach dem Auslaufen des Alleinvermittlungsauftrags bei einem weiteren Treffen zwischen dem Käufer und dem Beklagten zur Einigung kam, ändert nichts an der kausalen Verdienstlichkeit des Immobilienmaklers. Auch der Zeitabstand zwischen dem Tätigwerden der Klägerin und dem Kaufvertragsabschluss war nicht so lange, als dass die Maklertätigkeit der Klägerin als inadäquat angesehen werden könnte (vgl RS0062878 [T9]).
Im Übrigen ergibt sich aus dem Alleinvermittlungsauftrag Blg ./A (der zu einem integrierten Bestandteil des Urteils erklärt wurde), dass lediglich der Alleinvermittlungsauftrag bis einschließlich 26.6.2021 befristet war. Falls keine schriftliche Verlängerung des Alleinvermittlungsauftrags erfolgt, besteht das Vertragsverhältnis in Form eines unbefristeten allgemeinen Maklervertrags weiter („3. Auftragsbedingungen“ in Blg ./A, S. 1).
3.4. Der Beklagte beruft sich auch in seiner Berufung noch auf ein Mäßigungsrecht.
Eine Mäßigung des Provisionsanspruchs nach § 3 Abs 4 MaklerG hat nur dann zu erfolgen, wenn die Verdienstlichkeit des Maklers durch einen Pflichtverstoß geringer als ohne diesen einzustufen ist (RS0111058).
Ein Pflichtverstoß ist dem Makler ausgehend vom festgestellten Sachverhalt rund um die Vermittlung des Grundstücks in D* nicht anzulasten. Die vom Beklagten in diesem Zusammenhang genannte unrichtige Belehrung hinsichtlich der Provision ist nicht ersichtlich.
3.5. Der Beklagte moniert einen weiteren sekundären Feststellungsmangel. Das Erstgericht hätte feststellen müssen, dass die Liegenschaft nicht mehr als EUR 199.000 wert sei, obwohl sie von der Klägerin mit EUR 629.613,80 bewertet worden sei.
Die Klägerin sei mit der Erstellung einer Bewertung hinsichtlich der Liegenschaft in E* beauftragt worden. Sie sei aufgrund der ausdrücklichen Mandatierung auch im Falle einer Unentgeltlichkeit zur Warnung, ordnungsgemäßen Bewertung etc verpflichtet. Der Beklagte habe auf Basis dieser Bewertung Dispositionen (Zahlungen) getätigt und hierdurch einen Schaden erlitten.
Das Erstgericht erkannte die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend, da noch kein Schaden entstanden sei.
Nach der Rspr tritt allerdings bei einer fehlerhaften Anlageberatung der (reale) Schaden des Anlegers bereits durch den Erwerb der nicht gewünschten Vermögenswerte ein. In diesem Fall gebührt dem Anleger grundsätzlich ein Anspruch auf „Naturalersatz“ in der Form, dass ihm Zug um Zug gegen Übertragung der Wertpapiere der zu deren Erwerb gezahlte Kaufpreis abzüglich erhaltener Zinsen bzw Dividenden zurückzuzahlen bzw der entgangene Verkaufserlös zu ersetzen ist (RS0129706).
Auch bei einer Schädigung durch die wegen Hochwassergefahr rechtswidrige Baulandwidmung und Baubewilligung tritt der Primärschaden als realer Schaden mit dem Erwerb (und der Bebauung) der Liegenschaft ein und nicht erst mit dem Auftreten hochwasserbedingter Schäden (RS0129706 [T6]). Für das Vorliegen eines „realen Schadens" ist eine in Geld messbare Vermögenseinbuße nicht unbedingt erforderlich. Es reicht aus, dass die Zusammensetzung des Vermögens des Geschädigten nach dem schadensbegründenden Ereignis nicht seinem Willen entspricht (RS0022537 [T12]).
Ein realer Schaden ist auch im vorliegenden Fall bereits durch die Einräumung des Darlehens eingetreten.
Hingegen liegt der rechnerische Schaden nicht bereits im Erwerb einer „falschen“ Anlageform, sondern erst in dem zu einem bestimmten Termin (Verkauf der Papiere, Schluss der Verhandlung bei Wertlosigkeit der Anlage) bestehenden Unterschied zwischen dem tatsächlichen und dem hypothetischen Vermögensstand (RS0030153 [T50]).
3.6.Eine Haftung nach § 1300 erster Satz ABGB besteht immer dann, wenn der Rat oder die Auskunft im Rahmen eines Verpflichtungsverhältnisses erteilt wird. Entgeltlichkeit ist nicht erforderlich (RS0044121 [T1]).
Der Anspruch des Beklagten scheitert schon daran, dass nach den Feststellungen ein kostenloses Gutachten unter der Prämisse der Fertigstellung der Elektro-, Sanitär-, Estrich-, Verputz-und Geländearbeiten beauftragt wurde, das lediglich eine unverbindliche Einschätzung darstellt. Dass das Gutachten für eine allfällige Darlehensgewährung dienen soll, wurde seitens des Beklagten nie erwähnt (ON 16, S. 9).
Die Elektro-, Sanitär-, Estrich-, Verputz-und Geländearbeiten wurden tatsächlich nicht fertig gestellt (ON 16, S. 10). Das Gutachten hatte aber lediglich für das Ausmalen und das Bodenverlegen einen Abzug vorgenommen und hat daher über den Wert der Liegenschaft ohne Fertigstellung der begonnenen Sanierungsmaßnahmen keine Auskunft gegeben. Dass die Einschätzung, wie viel man für das Objekt lukrieren könnte, unter der Annahme erfolgt sei, dass das Haus saniert sei, hat schon die Klägerin eingewendet (ON 9, S. 2).
Dass die Liegenschaft in E* auch bei einer Fertigstellung der Elektro-, Sanitär-, Estrich-, Verputz-und Geländearbeiten nur EUR 199.000 wert wäre, behauptet auch der Beklagte nicht. Wie sich der unstrittigen Blg ./15 entnehmen lässt (die ohne Weiteres der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden kann, RS0121557) ist sie nunmehr auch als Rohbau inseriert.
Einer Feststellung zum Wert des (nicht fertiggestellten) Rohbaus bedurfte es nicht.
3.7. Darüber hinaus hat der Beklagte nach Vorliegen des unverbindlichen Gutachtens der Klägerin der J* GmbH ein Darlehen von EUR 46.000 gewährt, die Liegenschaft in E* stand aber nicht im Eigentum der GmbH, sondern des Gesellschafters und Geschäftsführers F*. Damit fehlt es aber an einem Vorbringen des Beklagten, inwiefern F* als natürliche Person für das Darlehen der GmbH haften sollte.
Im Übrigen wäre das festgestellte im dritten Rang befindliche vollstreckbare Pfandrecht des Beklagten über EUR 32.000 auch bei einem Liegenschaftswert von EUR 199.000 noch gesichert. Das im fünften Rang befindliche vollstreckbare Pfandrecht des Beklagten betrifft – wie sich aus der unstrittigen Blg ./11 ergibt, die der rechtlichen Beurteilung ohne Weiteres zugrunde gelegt werden kann (RS0121557) – nur zu einem Teil die gegenständliche Gegenforderung, EUR 10.000 betreffen eine davon unabhängige Forderung aus einer Entnahme.
Das Erstgericht hat zudem nicht festgestellt, dass die Blg ./13 Grundlage für die Darlehensgewährung des Beklagten an die J* GmbH über EUR 46.000 und die Zahlung an F* von EUR 4.830 gewesen wäre, was von der Klägerin bestritten wurde.
Darauf kommt es im Ergebnis aber nicht mehr an.
Wie oben dargelegt, wurde das Gutachten unter einer anderen Prämisse (der Fertigstellung der Sanierungsarbeiten mit Ausnahme des Ausmalens und der Bodenverlegearbeiten) erstellt, die in der Folge nicht eingetreten ist.
3.8. Die Gegenforderung besteht nicht zu Recht.
4. Der in der Hauptsache unberechtigten Berufung war daher der Erfolg zu versagen.
5. Kostenrüge
5.1. Im ersten Teil seiner Kostenrüge legt der Beklagte seinen Ausführungen die Annahme zugrunde, dass die Klage vollumfänglich zurück-bzw abzuweisen sei.
Nachdem der Berufung des Beklagten in der Hauptsache kein Erfolg zukommt, gehen die diesbezüglichen Ausführungen des Beklagten ins Leere.
5.2. In eventu wendet sich der Beklagte im zweiten Teil seiner Kostenrüge gegen die Honorierung des Schriftsatzes der Klägerin vom 6.3.2025. Dieser sei nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienlich. Das Vorbringen hätte auch im Rahmen der Tagsatzung vom 13.3.2025 erstattet werden können.
5.3. Schon das Erstgericht hat in seiner Kostenentscheidung darauf hingewiesen, dass den Parteien mit Beschluss vom 15.11.2024 ein Schriftsatzwechsel aufgetragen wurde und den Parteien die Möglichkeit gegeben wurde, auf das Vorbringen der Gegenseite jeweils zu replizieren.
Im genannten Beschluss (ON 4) wurde allerdings ausgesprochen, dass eine Replik auf das Vorbringen der Gegenseite binnen 14 Tagen zulässig ist.
Die Duplik der Klägerin (ON 9) wurde allerdings erst am 6.3.2025 eingebracht und damit außerhalb der vom Erstgericht gesetzten Frist.
Nachdem die Klägerin bereits einen vorbereitenden Schriftsatz eingebracht hat und die vom Erstgericht gesetzte Frist für eine allfällige Replik nicht eingehalten hat (der Schriftsatz des Beklagten wurde bereits am 14.1.2025 eingebracht), ist der Schriftsatz vom 6.3.2025 nicht zu honorieren. Die Klägerin hätte das Vorbringen auch in der Tagsatzung vom 13.3.2025 erstatten können.
5.4. Der Kostenzuspruch an die Klägerin ist daher um EUR 879,72 zu vermindern. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung war entsprechend abzuändern.
6.Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Der Kläger obsiegte bloß im Kostenpunkt teilweise, nicht aber in der Hauptsache, weshalb er im Berufungsverfahren keine Kosten ersetzt erhält (RS0119892).
7.Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision gründet sich auf § 502 Abs 2 ZPO.
Die Entscheidung orientiert sich an der Rechtsprechung des OGH. Ob die Tätigkeit eines Maklers verdienstlich war, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (RS0062723 [T20]); ebenso die Frage, ob ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit eines Immobilienmaklers und eines Vermittlungserfolgs zu bejahen ist (RS0062747 [T5], RS0062878 [T10,T11]).
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