15R167/24z – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Felbab und den Kommerzialrat Ing. Mitsch in der Rechtssache der klagenden Partei (nunmehr) A* Ges.m.b.H. , FN **, **, vertreten durch Haider Obereder Pilz Rechtsanwält:innen GmbH in Wien, wider die beklagte Partei (nunmehr) B* , **, C* e.U. , FN **, **, vertreten durch Mag. Alexander Lubich, M.A., Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und EUR 5.000 s.A. (Gesamtstreitwert EUR 20.000) über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 9.9.2024, **-14, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

I. 1. Die Bezeichnung der klagenden Partei wird von „D* GmbH“ auf „A* Ges.m.b.H.“ berichtigt.

2. Die Bezeichnung der beklagten Partei wird dahin berichtigt, dass die Unternehmensbezeichnung „C*“ (und nicht „E*“) lautet.

II. Der Berufung wird in der Hauptsache nicht Folge, hingegen im Kostenpunkt teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird im Kostenpunkt dahin abgeändert, dass dieser wie folgt lautet:

„4. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 5.177,10 (darin EUR 730,05 USt und EUR 796,80 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.“

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt insgesamt EUR 5.000, nicht aber EUR 30.000.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.220,42 (darin enthalten EUR 370,07 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Zu I. (Berichtigungsbeschluss):

Am 5.2.2025 wurde im Firmenbuch der Firmenwortlaut der Klägerin geändert. Außerdem wurde die im Firmenbuch eingetragene Unternehmensbezeichnung des Beklagten im bisherigen Verfahren durchgängig unrichtig geschrieben.

Die Parteienbezeichnungen waren daher vom Rechtsmittelgericht (RS0039666) zu berichtigen; dies unabhängig davon, ob der Berichtigungsgrund von Anfang an vorhanden war oder erst im Rechtsmittelverfahren eintrat.

Zu II. (Berufungsentscheidung):

Die seit 1988 im Firmenbuch eingetragene Klägerin betrieb ein Transportunternehmen, das vorwiegend in Österreich, aber auch weltweit, die Auslieferung von Waren übernimmt. Zur Abdeckung der fluktuierenden Anzahl an Aufträgen beauftragte die Klägerin Subunternehmen, die mit eigener Flotte die weitergeleiteten Aufträge für die Klägerin übernehmen. Aufgrund des Rahmenwerkvertrages vom 13.2.2018 war der Beklagte bis 30.6.2023 als Subunternehmer mit eigener Gewerbeberechtigung für die Klägerin tätig.

Punkt 7. des Rahmenwerkvertrages lautet:

„Der Auftragnehmer verpflichtet sich dazu, es zu unterlassen, mit Kunden der Zentrale selbst Botendienst-Fahrverträge abzuschließen oder selbst Sammelrechnungen zu legen. Außerdem verpflichtet sich der Auftragnehmer dazu, nach wie immer begründeter Auflösung dieses Vertrages, binnen 12 Monaten nach Beendigung kein Geschäftsverhältnis zu schon vorhandenen Kunden der Zentrale einzugehen. Ein Verstoß gegen diese Bestimmungen zieht eine Konventionalstrafe in Höhe von maximal EUR 40.000 nach sich.“

Die Klägerin begehrte vom Beklagten, es ab sofort bis zum 30.6.2024 zu unterlassen, mit der F* GmbH, der G* GmbH und/oder anderen im Zeitraum der zwischen den Streitteilen aufrechten Geschäftsbeziehung zwischen 13.2.2018 bis 30.6.2023 bestehenden Kund:innen der Klägerin Geschäftsbeziehungen im Bereich des Transportwesen einzugehen, sowie die Zahlung einer Konventionalstrafe von EUR 5.000 sA.

Grund für die Beendigung der Zusammenarbeit sei nicht nur die sich verschlechternde Auftragslage, sondern auch die Tatsache gewesen, dass es immer wieder auf Kundenseite zu Beschwerden über den Beklagten gekommen sei. Ein Dienstverhältnis oder ein sonstiges Arbeitsverhältnis mit vergleichbarer Asymmetrie sei nie vorgelegen.

Der Beklagte habe gegen die vereinbarte Kundenschutzklausel verstoßen:

Eine Woche nach Beendigung der Zusammenarbeit habe er sich als Einzelunternehmer ins Firmenbuch eintragen lassen, wobei sich der gewählte Firmenname kaum von dem der Klägerin unterscheide. Er werbe bewusst und aktiv Bestandskunden der Klägerin ab, wobei er auch die idente Preisliste der Klägerin abzüglich eines Rabatts von 10 % verwende. Die Mitbewerber in der Branche hätten sonst völlig unterschiedliche Preislisten. Zumindest ein Kunde sei bereits vom Beklagten erfolgreich abgeworben worden, bei dem die Klägerin zuvor einen monatlichen Netto-Verdienst von EUR 1.150 erlangt habe.

Die Handlungen des Beklagten würden die Grenzen des unlauteren Wettbewerbs nach § 1 UWG überschreiten; die Kundenschutzklausel wäre aber selbst nach den Kriterien des § 36 AngG zulässig.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren zur Gänze. Die vereinbarte Kundenschutzklausel sei ungültig und unwirksam; sie sei gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB und sittenwidrig. Sie sei Teil eines Vertragsformblatts und nicht im Einzelnen ausgehandelt worden. Die Klausel unterscheide nicht bei der Art der Beendigung, sodass das Verbot auch bei einer grundlosen Auflösung zur Anwendung käme. Zudem stehe die zu verhängende Höhe im Belieben der Klägerin. Der Betrag „bis EUR 40.000“ sei existenzbedrohend.

Weiters widerspreche die Klausel den Voraussetzungen der §§ 37, 38 AngG, die hier aufgrund der Vergleichbarkeit mit einem Dienstverhältnis analog anwendbar wären. Der Beklagte sei faktisch abhängig und weisungsgebunden gewesen. Die Klägerin habe das starke wirtschaftliche Ungleichgewicht ausgenutzt.

Überdies sei nach Beendigung des Rahmenvertrages mit Schreiben der Klägerin vom 12.04.2023 zum 1.6.2023 auf deren Initiative mit Schreiben vom 29.4.2023 ein neuer Vertrag zur weiteren Übernahme von Botendiensten zwischen den Streitteilen geschlossen worden, der keine derartige „Kundenschutzklausel“ oder „Konkurrenzklausel“ mehr enthalten habe. Demgemäß sei eine Novation eingetreten.

Bei den Firmennamen bestehe keine Verwechslungsgefahr, der Klägerin komme auch kein Freihaltebedürfnis zu. Alle Botendienste in der Branche hätten ähnliche Preislisten, wobei jene der Klägerin im Internet abrufbar sei. Die Ehefrau des Beklagten habe aus dem Branchenbuch nach Zufall passend erscheinende Firmen angeschrieben. Der Beklagte habe nicht gewusst, welche Unternehmen seine Frau anschreibe und auch nicht, wer davon schon Kunde bei der Klägerin gewesen sei. Der Beklagte habe in seiner Zeit als Subunternehmer bei Klägerin auch zwei Mitarbeiter beschäftigt, die die Auftragsfahrten hauptsächlich absolviert hätten. Er sei bereits vor dem Vertragsverhältnisses mit der Klägerin selbstständig am Markt als Zusteller tätig gewesen. Es liege kein schuldhaftes Verhalten des Beklagten und kein UWG-Verstoß vor.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren (allerdings nicht hinsichtlich der beiden im Klagebegehren genannten Unternehmen, sondern nur in Ansehung der „anderen… bestehenden Kund:innen“) statt und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung einer Konventionalstrafe von EUR 5.000 s.A. und eines Kostenersatzes von EUR 6.781,20.

Es traf auf den Seiten 5 bis 8 der Urteilsausfertigung die eingangs dieser Entscheidung und nachfolgend auszugsweise dargestellten Feststellungen, wobei die vom Beklagten bekämpften Feststellungen durch Fettdruck markiert sind:

„Der Text des Rahmenwerkvertrages wurde von der Klägerin aufgesetzt und sämtlichen ihrer Subunternehmer, so auch dem Beklagten, in der geltenden Fassung zur Unterfertigung vorgelegt.

An den Beklagten von der Klägerin erteilte Transportaufträge konnten von diesem vor Annahme abgelehnt werden.

Im Rahmen der Tätigkeit des Beklagten als Subunternehmer für die Klägerin, innerhalb der er an ihn weitergeleitete Transportaufträge durchführte, kam es wiederholt zu Kundenbeschwerden über sein vor allem von Kundinnen als ungebührlich empfundenes Verhalten. [F 1A]

Mit E-Mail vom 12.4.2023 teilte die Klägerin dem Beklagten mit:

„Beschwerde Auftrag [...] Diese Reklamationen kosten uns zu viel Kraft, Zeit und Nerven und vor allem ist Ihr Verhalten beim Kunden abträglich für unseren Ruf. Sie müssen sich drauf einstellen, dass Sie ab 1.6. nicht mehr für uns tätig sein werden. Wir behalten uns im Wiederholungsfalle sämtliche weiteren Schritte vor bis hin zur fristlosen Kündigung des Vertrages, falls Sie sich ab sofort bis zum 1.6. im Beisein von Kunden nicht korrekt verhalten, nicht korrekt abrechnen oder sonst in irgendeiner Form trotz Abmahnung gegen unseren Werkvertrag oder die Gewerbeordnung verstoßen. [...]“

Mit weiterem E-Mail vom 29.4.2023 schrieb die Klägerin dem Beklagten:

“[...] wie in meinem Mail vom 12.4. angekündigt, kündigen wir hiermit den Werkvertrag mit Ihnen, jedoch mit 2-monatiger Frist zum 30.6.2023, damit auf beiden Seiten mehr Zeit ist, sich um das Danach zu kümmern. Die Auftragslage hat sich auch im April leider nicht gebessert und ist auch kein Aufschwung in Sicht, solange der Krieg in der Ukraine weitergeht. Wir müssen uns daher von einigen Fahrern und Subunternehmern trennen. Die Wahl ist u.a. auch auf Sie gefallen, da mehrere Kunden Unzufriedenheit mit Ihrer Arbeit und vor allem auch Freundlichkeit geäußert haben. […]“

Grund für die Beendigung des Rahmenwerkvertrages mit dem Beklagten waren wiederholt bei der Klägerin von Kunden angebrachte Beschwerden über sein Verhalten sowie von ihm verrechnete Preisüberhöhungen insoferne, als er mehr Stunden verrechnete als er aufwendete. [F 1B]

Bis 30.6.2023 führte der Beklagte als Subunternehmer der Klägerin in deren Auftrag Transportaufträge für Kunden der Klägerin durch, u.a. die G* GmbH, die F* GmbH, die H* GmbH sowie die I* GmbH Co KG. Ihm war bekannt, dass es sich bei diesen Firmen um langjährige Kunden der Klägerin handelte. Im Dezember 2022 erzielte die Klägerin mit der I* GmbH Co KG einen Bruttoumsatz von EUR 1.429 und im Jänner 2023 einen Bruttoumsatz von EUR 1.244.

Am 8.7.2023 wurde der Beklagte als Inhaber des Einzelunternehmens „C* e.U.“ zu FN ** im Firmenbuch eingetragen; er bietet seitdem seine Transportdienste unter der Website ** an.

Im Oktober 2023 unterbreitete die den Beklagten in seinem Einzeltransportunternehmen unterstützende Ehegattin J* mit Wissen des Beklagten der F* GmbH, der G* GmbH sowie der H* GmbH, bei denen es sich um langjährige Bestandskunden der Klägerin handelte, Angebote zur Übernahme von Transportdiensten, denen sie die Preisliste des Beklagten anschloss, mit einem 10 %-igen Rabatt. In gleicher Form kontaktierte die Ehegattin des Beklagten aktiv von sich aus mit Wissen des Beklagten im Namen seines Einzelunternehmens Ende 2023 die I* GmbH Co KG und unterbreitete dieser ein Angebot zur Übernahme von Transportdiensten unter Anschluss der Preisliste des Beklagten mit einem 10 %-igen Rabatt. Dem Beklagten war dabei bekannt, dass es sich bei den angeschriebenen Unternehmen um langjährige Bestandskunden der Klägerin handelte. [F 2]

Seine dabei jeweils übermittelte Preisliste erstellte der Beklagte gemeinsam mit seiner Ehegattin in Anlehnung an die auf der Website der Klägerin abrufbaren Preisliste der Klägerin sowie der nahezu identen Preisliste des Unternehmens „K*“ (./1), welches mit Zustimmung der Klägerin deren Preisliste verwendet. Zwischen der Preisliste des Beklagten (./H) und jener der Klägerin (./G) bestehen nur geringfügige sprachliche und preisliche Unterschiede […].

Sowohl die F* GmbH als auch die G* GmbH und die H* GmbH lehnten nach Anbotslegung durch die Ehegattin des Beklagten eine Geschäftsbeziehung mit dem Beklagten ab.

Die I* GmbH Co KG erteilte aufgrund der Anbotslegung durch das Transportunternehmen des Beklagten diesem im Jänner 2024 und ab März 2024 Transportaufträge und brach damit die Geschäftsbeziehung zur Klägerin mit März 2024 letztlich ab.“

Rechtlich erachtete das Erstgericht die vereinbarte Kundenschutzklausel als wirksam. Die Auslegung sei nach den §§ 914 f ABGB vorzunehmen. Das Verbot, auch nach grundloser Auflösung des Vertrags durch die Klägerin binnen 12 Monaten nach Beendigung kein Geschäftsverhältnis zu schon vorhandenen Kunden der Klägerin einzugehen, mag unbillig und damit unwirksam sein, doch sei das Verbot aufgrund des Vertragswillens auf Vertragsbeendigungen einzuschränken, die aus vom Auftragnehmer zu vertretenden Gründen erfolgt seien.

Da das Vertragsverhältnis zum Beklagten aufgrund zahlreicher, aus seinem Verhalten resultierenden Kundenbeschwerden aufgelöst worden sei (angefochten als „Feststellung“ [F 1C]) , habe sich genau ein solcher Grund für die Vertragsbeendigung durch die Klägerin realisiert, sodass in diesem Fall die Konkurrenzklausel zur Anwendung gelange und weder gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, noch sittenwidrig sei.

Auch der Höhe nach liege keine Sittenwidrigkeit vor, weil der geltend gemachte Betrag von EUR 5.000 in etwa dem der Klägerin durch das Abwerben des Kunden I* GmbH Co KG durch den Beklagten entstandenen Schaden orientiere. Der Beklagte habe Kenntnis gehabt vom Anwerben des Unternehmens durch seine Ehegattin und der Tatsache, dass dies eine Kundin der Klägerin gewesen sei; er habe daher auch grob schuldhaft gehandelt.

Eine Novation der Verträge liege nicht vor. Mit Schreiben vom 12.4.2023 sei lediglich eine allfällige Kündigung in Aussicht gestellt worden, während diese tatsächlich erst mit Schreiben vom 29.4.2023 zum 30.6.2023 ausgesprochen worden sei. Die vereinbarte Kundenschutzklausel habe daher weiterhin Geltung gehabt.

Der Beklagte habe gegen die Kundenschutzklausel verstoßen, sodass die Ansprüche der Klägerin berechtigt seien. Mit der F* GmbH oder der G* GmbH bestehe aber keine Geschäftsbeziehung des Beklagten. Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung [Anm: 23.5.2024] habe noch das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin am Unterlassungsbegehren bestanden, sodass diesem „bis zum 30.6.2024) Folge zu geben gewesen sei.

Auf ein allfälliges wettbewerbswidriges Verhalten des Beklagten iSd § 1 Abs 1 Z 1 UWG sei daher nicht mehr einzugehen.

Die Kostenentscheidung gründe sich auf § 43 Abs 2 erster Fall ZPO, wobei das geringfügige Unterliegen des Unterlassungsbegehrens in Ansehung der F* GmbH und der G* GmbH kostenmäßig keine Auswirkungen habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, unrichtiger rechtlicher Beurteilung und einer Anfechtung im Kostenpunkt, mit dem Antrag, das Urteil dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen werde, in eventu im Kostenpunkt dahin abzuändern, dass der Klägerin nur ein Kostenersatz von EUR 5.176,14 zugesprochen würde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist in der Hauptsache nicht berechtigt.

1. Beweisrüge

1.1 Grundsätzlich ist auszuführen, dass es zum Wesen der freien Beweiswürdigung gehört, dass sich die primäre Tatsacheninstanz für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet. Sie hat insoweit die Gründe auszuführen, dass ihnen entnommen werden kann, aus welchen Erwägungen sie diese Überzeugung gewonnen hat (RS0043175). Dementsprechend hat das Rechtsmittelgericht die Beweiswürdigung (nur) darauf zu untersuchen, ob die Grenzen der richterlichen Beweiswürdigung eingehalten wurden. Ob Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen ermöglicht hätten oder ob bestimmte Beweisergebnisse einen von mehreren logisch denkbaren Sachverhalten (wahrscheinlicher) präsentieren als andere, obliegt der freien Überzeugung des erkennenden Gerichts (EFSlg 125.575). Es müssen stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen können. Die bloße Möglichkeit einer denkbaren anderen Interpretation oder der bloße Widerspruch mit anderen Beweismitteln reichen nicht aus, um derart erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichtes zu schüren (EFSlg 140.344).

1.2 Der Beklagte wendet sich gegen die oben mit [F 1A] und [F 1B] bezeichneten Feststellungen sowie gegen den mit [F 1C] bezeichneten Satz in der rechtlichen Beurteilung des angefochtenen Urteils.

Bei [F 1C] handelt es sich – entgegen der Annahme des Beklagten – nicht um eine dislozierte Feststellung, weil kein neues Tatsachensubstrat enthalten ist. Vielmehr ist es nur ein Verweis auf die bereits zu [F 1A] und [F 1B] getroffenen Feststellungen samt rechtlicher Subsumption, sodass auf diesen Punkt nicht gesondert einzugehen ist.

1.2.1 Als Ersatzfeststellungen begehrt der Beklagte

"Im Rahmen der Tätigkeit des Beklagten als Subunternehmer für die Klägerin innerhalb der er an ihn weitergeleitete Transportaufträge durchführte, kam es in mehr als fünf Jahren vielleicht zu zwei Kundenbeschwerden, die inhaltlich aber haltlos und unbegründet waren." und

"Grund für die Beendigung des Rahmenwerkvertrages mit dem Beklagten war vielmehr, dass der Beklagte am 11.4.2023 wegen des bevorstehenden Fastenbrechens zu Ramadan einen Transportauftrag ablehnte, was er gemäß dem Rahmenwerkvertrag zwar durfte, aber dem zweiten Geschäftsführer der klagenden Partei, Herrn L*, überhaupt nicht passte."

Das Erstgericht sei hinsichtlich gegebener Beschwerden über den Beklagten den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin gefolgt, obwohl dieser jede zeitliche, örtliche oder namentliche Einordnung unterlassen habe. Einziges Beispiel sei eine angebliche Verrechnung von zu vielen Stunden gewesen, was angesichts der Praxis, dass der Preis zwischen der Klägerin und dem Kunden vereinbart, verrechnet und fakturiert und mit dem jeweiligen Subunternehmer abgerechnet werde, nicht nachvollziehbar sei. Er habe keine schriftliche Beschwerde vorgelegt, obwohl es seiner Aussage nach nicht nur telefonische Beschwerden, sondern auch E-Mails gegeben habe. Ebenso habe jede Angabe gefehlt, ob die Beschwerde überhaupt berechtigt gewesen sei; immerhin habe er zugestehen müssen, dass es passiere, dass sich Beschwerden als haltlos herausstellen würden. Bei einer Beschwerde im Dezember 2021 habe das der Geschäftsführer der Klägerin auch ausdrücklich eingeräumt, wie in dem vorgelegten E-Mail Beilage ./6 belegt sei. Der Geschäftsführer habe auch den Begriff „wiederholte Beschwerden“ verwendet, ohne zumindest eine ungefähre Anzahl in der fünfjährigen Zusammenarbeit zu nennen. Die Behauptungen seien damit allgemein und pauschal geblieben.

Demgegenüber hätten der Beklagte und seine Ehefrau glaubwürdig ausgesagt, dass es im ganzen Zeitraum zwei bis allenfalls eine Handvoll Beschwerden gegeben hätte, die allesamt unberechtigt gewesen seien. Der naheliegende Kündigungsgrund seien einerseits die im Schreiben vom 29.4.2023 auch genannte schlechte Auftragslage und andererseits der Unmut der Klägerin gewesen, weil der Beklagte wegen des Ramadan-Fastens – wenn auch berechtigt – einen Auftrag abgelehnt habe. Dies erweise sich durch die vorgelegten Urkunden ./3 bis ./6.

Die Ersatzfeststellungen seien rechtlich bedeutsam, weil sich daraus ergebe, dass die Beendigung des Rahmenwerkvertrages grundlos erfolgt sei, jedenfalls aber aus einem nicht vom Beklagten zu vertretenden Grund, sodass sich die Klägerin nicht erfolgreich auf das vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot und die Vertragsstrafe berufen könne.

1.2.2 Der Beklagte kann damit aber nicht aufzeigen, warum seine Darstellung und die seiner Ehegattin wesentlich überzeugender sein sollten. In der Beilage ./3 zeigt der Geschäftsführer der Klägerin am Ende der Korrespondenz sehr wohl Verständnis für die Ablehnung des Auftrages, den einer seiner eigenen LKWs übernommen hatte. Auch wenn die Korrespondenz einen Tag vor dem Schreiben vom 12.4.2023 stattgefunden hat, betraf das E-Mail vom 12.4.2023 inhaltlich einen konkret bezeichneten anderen Auftrag. Der Zusammenhang mit dem abgelehnten Auftrag ist ein denkmögliches, aber nicht das wesentlich überzeugendere Szenario.

Die Urkunden ./4 bis ./6 betreffen denselben Auftrag von Dezember 2021. Auch wenn in diesem Fall die Klägerin dem Beklagten darin gefolgt war, dass die Vorwürfe unbegründet gewesen seien, schließt dies nicht weitere, auch begründete, Beschwerden in den nachfolgen Jahren aus.

Der Geschäftsführer der Klägerin ist in seiner Aussage sehr wohl auch konkreter geworden. So führte er etwa aus, dass sich vor allem Frauen vom Beklagten belästigt gefühlt hätten, sie hätten sich von ihm ungebührlich behandelt gefühlt. Diesbezüglich hätte es immer wieder Beschwerden gegeben. Letztlich hätte es eine eklatante Beschwerde einer Kundin gegeben, die dann auch der Auslöser dafür gewesen sei, das Vertragsverhältnis zum Beklagten mit E-Mail vom 29.4.2023 zu beenden (Bescheinigungstagsatzung vom 11.1.2024, ON 7.2, S. 2). Unter Bezug auf diese Aussage, die er ausdrücklich aufrecht hielt, ergänzte der Geschäftsführer der Klägerin, dass es einerseits Beschwerden wegen Preisüberhöhungen, weil mehr Stunden als investiert verrechnet worden seien, andererseits wegen des Verhaltens bei den Kunden gegeben habe. Es hätte keinen anderen Subunternehmer bisher gegeben, bei dem es so viele Beschwerden gegeben hätte wie beim Beklagten, weswegen diese dann schon sehr ernst genommen worden seien (Tagsatzung vom 23.5.2024, ON 13.4, S. 3 und 7).

Der Beklagte sprach hingegen von „vielleicht zwei Beschwerden“ (aaO S. 8), seine Ehegattin von „vier oder fünf Beschwerden“ (aaO S. 13), die jedoch unberechtigt gewesen wären.

Wie einleitend dargestellt, reicht es aber nicht aus, nur mögliche andere Beweisergebnisse aufzuzeigen, sodass die Beweisrüge in diesem Punkt nicht ausreicht, um erhebliche Bedenken gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung zu wecken.

1.3 Anstelle der weiters bekämpften Feststellungen [F 2] begehrt der Beklagte festzustellen

„Im Oktober 2023 unterbreitete die den Beklagten in seinem Einzeltransportunternehmen unterstützende Ehegattin J* ohne dessen Wissen der F* GmbH, derzeit M* GmbH sowie der H* GmbH, bei denen es sich um langjährige Bestandskunden der Klägerin handelte, Angebote zur Übernahme von Transportdiensten, denen sie die Preisliste des Beklagten anschloss, mit einem 10%-igen Rabatt. In gleicher Form kontaktierte die Ehegattin des Beklagten aktiv von sich aus ohne Wissen des Beklagten im Namen seines Einzelunternehmens Ende 2023 die I* GmbH Co KG und unterbreitete dieser ein Angebot zur Übernahme von Transportdiensten unter Anschluss der Preisliste des Beklagten mit einem 10%-igen Rabatt. Dem Beklagten und Frau J* war dabei nicht bekannt , dass es sich bei den angeschriebenen Unternehmen um langjährige Bestandskunden der Klägerin handelte."

Die Ehegattin des Beklagten habe unter Wahrheitspflicht ausgesagt, dass sie ihn nicht im Einzelnen informiert habe, welche Firmen sie anschreibe, die sie über Suchmaschinen im Internet gefunden habe. Sie sei auch nicht bei ihm angestellt, sondern unterstütze ihn nur aus familiären Gründen, wobei sich beide aufgrund ihrer beruflichen Verpflichtungen kaum sehen würden. Die Ehegattin des Beklagten habe meistens in der Nacht mitgearbeitet, weil sie ja auch noch einen Job beim Flughafen habe. Diese Lebensumstände habe das Erstgericht nicht ausreichend gewürdigt.

Ebenso sei es verständlich, dass sich der Beklagte nicht mehr an die Firma I* als Bestandskundin der Klägerin habe erinnern können. Es seien nur wenige Fahrten des Beklagten für dieses Unternehmen dokumentiert. Es dürfe nicht übersehen werden, dass die Klägerin monatlich einen Nettoumsatz von EUR 100.000 bis EUR 150.000 lukriere und rund 30 Subunternehmer wie den Beklagten habe. Nach der Kündigung habe der Beklagte um sein Überleben kämpfen müssen.

Die Ersatzfeststellungen seien rechtlich relevant, weil damit ein Verschulden des Beklagten fehle, das für die Vertragsstrafe als pauschalierten Schadenersatz erforderlich sei.

1.3.1 Der Beklagte hat in seiner Aussage jedoch selbst angegeben, dass er zum Zeitpunkt des aufrechten Vertragsverhältnisses mit der Klägerin sehr wohl gewusst habe, dass ua die Firma I* Kundin der Klägerin gewesen sei. Er habe nur nicht gewusst, dass diese eine große Kundin der Klägerin gewesen sei. Selbst sei er bei der Klägerin nur kleine Aufträge für dieses Unternehmen gefahren. Er glaube, die Firma I* hätte ihn angeschrieben (Tagsatzung vom 23.5.2024, ON 13.4 S. 8 f).

Seine Ehefrau gab an, dass sie dem Beklagten „nicht immer“ gesagt habe, wen sie anschreibe (aaO S. 11); daraus ergibt sich aber, dass zumindest teilweise doch Gespräche darüber geführt wurden.

Widersprüchlich waren die Aussagen von beiden in den Punkten, ob die Ehegattin die Angebote – wie sie meinte – in ihrem eigenen Namen an diverse Unternehmen oder – nach Ausführungen des Beklagten – im Namen seines neu gegründeten Firma verschickt habe. Entgegen dem Beklagten sagte dessen Ehefrau auch aus, dass sie aktiv an die Firma I* ein Angebotsschreiben geschickt hatte (aaO, S. 8 f, 13; ON 7.2 S. 9).

Dass das Erstgericht die Darstellungen des Beklagten und seiner Ehegattin insgesamt als nicht glaubwürdig bewertete, ist daher nicht zu beanstanden.

1.4 Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie der rechtlichen Beurteilung zugrunde(§ 498 ZPO).

2. Rechtsrüge

2.1 Der Beklagte erachtet die in Punkt 7. des Rahmenvertrages vereinbarte Kundenschutzklausel aus zwei Gründen als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB sowie als sittenwidrig iSd § 879 Abs 1 ABGB:

Einerseits solle jede wie immer begründete Auflösung des Vertrages dem Beklagten ein einjähriges Wettbewerbsverbot auferlegen, andererseits sei die Höhe der Konventionalstrafe von „maximal EUR 40.000“ für den Beklagten nicht vorhersehbar und im völligen Belieben der Klägerin.

Dies sei – unter Hinweis auf RS0016914 - unangemessen iSd § 879 Abs 3 ABGB. Damit werde auch vom dispositiven Recht des UWG in sachlich nicht gerechtfertigter Weise abgewichen, wo nur ein Verbot von unlauterem Wettbewerb für Marktbewerber vorgesehen sei. Die Regelung im Vertragsformblatt stehe hier in einem auffallenden Missverhältnis zur Rechtsposition des Beklagten. Eine geltungserhaltende Reduktion sei nicht vorzunehmen, weil die Klägerin dazu kein Vorbringen erstattet habe und ein reduzierter möglicher Anwendungsbereich auch nicht ersichtlich sei. Zudem dürfe einem sittenwidrig Handelnden damit nicht das Risiko der Nichtigkeit genommen werden. Auch zwischen Unternehmern könne es nicht von Amts wegen zu einer geltungserhaltenden Vertragsauslegung kommen.

2.2 Eine Kundenschutzklausel (Mandanten- bzw Klientenschutzklausel) ist grundsätzlich eine besondere Art einer Konkurrenzklausel (RS0118907). Durch eine Konkurrenzklausel wollen die Vertragsparteien bestimmte Tätigkeitsbeschränkungen festlegen.

2.2.1 Die Reichweite der Beschränkung ist durch Auslegung zu ermitteln. Nicht der Wortlaut ist entscheidend, sondern gemäß § 914 ABGB der Wille der Parteien, was zur Folge hat, dass auch im Falle einer überschießend formulierten Klausel dieselbe geltungserhaltend zu reduzieren ist (8 ObA 72/13s; 8 ObA 12/19a; Felten , DRdA 2020/15 mwN; RS0014676). Ein unbeschränktes vertragliches Konkurrenzverbot kann sittenwidrig sein. Entspricht aber die Wettbewerbsklausel in einem gewissen Umfang einem berechtigten Interesse, so muss das Verbot vom Richter auf das billige Maß eingeschränkt werden (RS0016610).

2.2.2 Eine Kundenschutzklausel bezweckt den Schutz des Kundenstocks des Dienstgebers und soll das Abwerben des bestehenden Kundenkreises verhindern. Der Zweck einer vereinbarten Vertragsstrafe liegt in der Pauschalierung (Substituierung) des Schadens sowie in der Bekräftigung der abgesicherten Verpflichtung und der Verstärkung des Erfüllungsdrucks für den Dienstnehmer (8 ObA 72/13s mwN).

2.2.3 Nach weiterer höchstgerichtlicher Rechtsprechung liegt angesichts der allgemeinen Praxis im Transportgewerbe, Subunternehmer einzuschalten, und des damit erkennbaren berechtigten Interesses der Klägerin an der Einhaltung ihrer Kundenschutzklausel kein auffallendes Missverhältnis zwischen diesen durch das Verbot zu schützenden Interessen der Klägerin und der dem Beklagten auferlegten Beschränkung (keine Geschäfte mit diesen Kunden der Klägerin abzuschließen) vor, zumal es dem Beklagten offensteht, Transportaufträge für andere Auftraggeber auszuführen (6 Ob 60/04y) und das Konkurrenzverbot auf zwölf Monate beschränkt ist.

Eine Klausel im Transportgewerbe, wonach es dem Transporteur untersagt ist, Aufträge von Kunden des Auftraggebers entgegenzunehmen, stellt daher keine gröbliche Benachteiligung dar ( Graf in Kletecka/Schauer , ABGB-ON 1.06 , § 879 ABGB Rz 607). Die Frage der bloßen Unangemessenheit der Konventionalstrafe ist im Rahmen der richterlichen Mäßigung zu berücksichtigen (RS0029953; 8 ObA 72/13s).

2.3 Hier steht nicht nur fest, dass der Grund für die Auflösung des Rahmenvertrages wiederholte Beschwerden von Kunden über das Verhalten des Beklagten waren, sondern auch, dass der Beklagte jedenfalls einen Bestandskunden der Klägerin, trotz Kenntnis von deren Zusammenarbeit, erfolgreich aktiv abgeworben hat.

Ob es unangemessen wäre, die Klausel auch auf andere Fälle von Vertragsbeendigungen anzuwenden oder eine Konventionalstrafe bis EUR 40.000 fordern zu können, ist hier nicht relevant. Die vom Beklagten geltend gemachte gröbliche Benachteiligung und Sittenwidrigkeit liegt damit nicht vor. Dass der hier tatsächlich geltend gemachte Betrag der Konventionalstrafe von EUR 5.000 der Höhe nach unangemessen wäre, wird vom Beklagten nicht behauptet, sodass dieser selbständige rechtliche Aspekt vom Berufungsgericht nicht zu prüfen ist.

2.4 Als sekundären Feststellungsmangel releviert der Beklagte zuletzt, dass nicht festgestellt worden sei, welche konkreten Kundenbeschwerden es über den Beklagten überhaupt gegeben habe und ob diese inhaltlich berechtigt gewesen wären.

2.4.1 Wenn zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden; es ist nämlich ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden (vgl RS0053317 [T1, T3]).

2.4.2 Hier wurde festgestellt, dass es wiederholt zu Kundenbeschwerden über das vor allem von Kundinnen als ungebührlich empfundene Verhalten des Beklagten gekommen ist und dass Grund für die Beendigung des Rahmenvertrages die über den Beklagten von Kunden angebrachte Beschwerden über sein Verhalten sowie von ihm verrechneten Preisüberhöhungen waren, indem er mehr Stunden verrechnete als er aufwendete.

Damit ist beispielhaft, aber ausreichend konkret, aufgezeigt, welche Beschwerdethemen vorlagen. Im Gesamtzusammenhang besteht auch kein Zweifel, dass das Erstgericht mit seinen Feststellungen berechtigte Beschwerden meint. Dies zeigt sich insbesondere in den Ausführungen in der Beweiswürdigung, wonach das Erstgericht an der diesbezüglichen Darstellung des Geschäftsführers der Klägerin keinen Zweifel hegte. Die vom Beklagten dagegen geführte Beweisrüge (dazu oben) konnte keine Bedenken gegen die Beweiswürdigung aufzeigen.

2.5 Im Hauptbegehren bleibt die Berufung damit ohne Erfolg.

3. Die Berufung ist jedoch im Kostenpunkt teilweise berechtigt:

3.1 Der Beklagte macht geltend,, dass das Erstgericht gemeinsam mit der Abweisung des Sicherungsbegehrens mit Beschluss vom 22.1.2024 (ON 9) auch rechtskräftig über die Kosten des Provisorialverfahrens entschieden habe. Dennoch habe es in der Endentscheidung auch die Kosten der Bescheinigungstagsatzung vom 11.1.2024 zugesprochen; diese Kosten von EUR 1.337,55 netto zuzüglich USt stünden der Klägerin jedoch bei richtiger rechtlicher Beurteilung nicht zu. Es liege eine evidente Gesetzwidrigkeit und ein Eingriff in die Rechtskraft des genannten Beschlusses vor.

3.2 Ab Eintritt der Zweiseitigkeit, sohin ab Zustellung des Sicherungsantrags mit Äußerungsmöglichkeit, ist das Provisorialverfahren ein Zwischenstreit.

Kann der Gegner der gefährdeten Partei den Sicherungsantrag abwehren, dann hat er Anspruch auf Ersatz der abgrenzbaren Kosten des Provisorialverfahrens gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO, § 41 ZPO ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 , Rz 1.545 mwN; Pimmer in Mohr/Pimmer/Schneider , EO 17 § 393 EO). Dazu gehören die Kosten einer Äußerung sowie die Kosten des Rechtsmittelverfahrens. Hat ein Vertreter des Gegners der gefährdeten Partei an einer Tagsatzung zur Aufnahme von Bescheinigungen mitgewirkt, dann kommt auch ein Ersatz der Kosten dieser Intervention in Frage. Der Wert des Streitgegenstands im Provisorialverfahren richtet sich nach dem zu sichernden oder zu regelnden Anspruch ( Kodek in Angst/Oberhammer , EO 3 § 393 EO Rz 4, 5/2 und 7 mwN).

Unterliegt die gefährdete Partei im Provisorialverfahren, steht ihr endgültig kein Kostenersatz zu, auch wenn sie im Hauptverfahren obsiegt ( Kodek aaO Rz 2/1 mwN).

3.3 Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 22.1.2024 (ON 9) das Sicherungsbegehren ab und verpflichtete die Klägerin zu einem Kostenersatz an den Beklagten von EUR 879,72 (darin EUR 146,62 USt).

In der Begründung führte es zur Kostenentscheidung aus, dass sich diese auf § 393 Abs 1 EO iVm § 41 ZPO gründe, wobei die Kosten des Beklagten nur auf der Bemessungsgrundlage des Provisorialverfahrens (EUR 15.000) zu berechnen gewesen seien.

3.4 Von diesem Kostenzuspruch sind rechnerisch erkennbar lediglich die Kosten der Äußerung des Beklagten zum Sicherungsantrag erfasst, aber nicht die Kosten der Bescheinigungstagsatzung vom 11.1.2024 (ON 7), an der zwar beide Parteienvertreter teilnahmen, jedoch keine Kostenverzeichnisse legten.

3.5 Abgrenzbar sind Verhandlungen, in denen nur zum Zwischenstreit, nicht jedoch in der Hauptsache verhandelt wurde ( Obermaier aaO). Dies trifft auf die Bescheinigungstagsatzung vom 11.1.2024 zu (vgl dortiges Protokoll, ON 7.2 S. 1: „Festgehalten wird, dass die heutige Tagsatzung eine Bescheinigungstagsatzung im Provisorialverfahren ist.“). Dass Beweisergebnisse daraus nachträglich auch noch im Hauptverfahren verwertbar waren, ändert daran nichts.

3.6 Die Kostenrüge ist damit berechtigt. Der Umstand, dass dem Beklagten mangels Überreichung eines Kostenverzeichnisses keine Kosten für die Bescheinigungstagsatzung zugesprochen wurden, ändert nichts daran, dass diese Tagsatzung Teil des Provisorialverfahrens war und somit auch deren Kosten mit der Kostenentscheidung im Provisorialverfahren erledigt waren, sodass sie im Hautverfahren nicht mehr zugesprochen werden können. Selbst wenn man aber diesbezüglich einen anderen Standpunkt vertreten wollte, hätte sich die Entscheidung über diese Kosten nach dem Ausgang des Zwischenverfahrens zu richten, in dem die Klägerin unterlegen war.

Der Kostenzuspruch an die Klägerin ist daher um die Kosten der Bescheinigungstagsatzung vom 11.1.2024 (ON 9) zu kürzen, das sind EUR 1.332,75 netto samt Fahrtkosten von EUR 4,80, sodass sich als neuer Kostenzuspruch ein Betrag von EUR 5.177,10 brutto ergibt (darin EUR 730,05 USt, EUR 792 Pauschalgebühr und EUR 4,80 Fahrtkosten für die Tagsatzung vom 23.5.2024). Die vom Beklagten genannte Endsumme von EUR 5.176,14 beruht offenbar auf einem Rechenfehler.

4. Die Berufung war daher in der Hauptsache nicht, jedoch im Kostenpunkt – abgesehen vom genannten Rechenfehler - berechtigt.

5. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf §§ 50, 41 ZPO. Der teilweise Erfolg der Beklagten mit der Berufung in Kostenpunkt hatte dabei außer Betracht zu bleiben (RS0087844 [T9]).

6. Der Ausspruch zum Wert des Entscheidungsgegenstandes folgt der unbedenklichen Bewertung der Klägerin .

7. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO war die ordentliche Revision nicht zuzulassen.