6R129/25w – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Edeltraud Kraupa als Vorsitzende sowie Mag. Hermann Holzweber und Dr. Manfred Mann-Kommenda, MSc, in der Rechtssache des Klägers Dr. A* , geb. **, Pensionist, **-Straße **, **, vertreten durch Mag. Ronald Kartnig, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Beklagte B * GmbH , FN **, **straße **, **, vertreten durch Prof. Haslinger&Partner, Rechtsanwälte in Linz, wegen EUR 34.000,00 (Leistung EUR 29.000,00 s.A. und Feststellung [Streitwert EUR 5.000,00]), über die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 9. Juli 2025, Cg*-47, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Der Berufung wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger hat sich am 18. Mai 2022 im Krankenhaus der Beklagten einer Operation an der rechten Schulter unterzogen.

Mit seiner Klage begehrte der Kläger von der Beklagten die Zahlung von EUR 20.000,-- an Schmerzengeld, EUR 2.500,-- an Ersatz für Haushaltshilfe und weitere EUR 6.500,-- an Ersatz für Pflegehilfe sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtlichen Schäden aus der Behandlung und brachte dazu vor, bei der Operation sei im Zuge der Narkose der nervus medianus durch einen Behandlungsfehler schwer beschädigt worden. Dies habe zur Folge, dass der rechte Daumen steif sei und trotz zahlreicher Ergo- und Physiotherapien immer noch ein Taubheitsgefühl in den Fingern der rechten Hand bestehe. Auch die postoperative Nachsorge sei nicht lege artis erfolgt. Obwohl der Kläger den Ärzten seine Beschwerden mitgeteilt habe, sei der rechte Daumen lediglich einmal infiltriert worden. Eine weitere Behandlung sei nicht erfolgt. Es sei dem Kläger auch keine weitere Therapie empfohlen worden. Wäre die Nervenschädigung zeitgerecht diagnostiziert worden, hätte eine rasche Behandlung zur Heilung führen können. Zudem sei der Kläger nicht ausreichend aufgeklärt worden, insbesondere nicht darüber, dass eine dauerhafte Nervenschädigung ein typisches Operationsrisiko darstelle, was umso mehr angezeigt gewesen wäre, als die Operation selbst nicht dringend gewesen sei. Wäre der Kläger ausreichend aufgeklärt worden, hätte er von der Operation Abstand genommen.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, der Kläger habe den Operateur, damals Oberarzt im Krankenhaus der Beklagten, in dessen Privatordination aufgesucht. Dieser habe einen symptomatischen subtotalen Riss der Supraspinatussehne diagnostiziert und eine Operation empfohlen. Der Operateur habe den Kläger am 7. März 2022 über die geplante Operation und auch die damit verbundenen Risiken aufgeklärt. Am 17. Mai 2022 sei der Kläger zur Operation im Krankenhaus aufgenommen worden, wo die Anästhesieaufklärung ordnungsgemäß erfolgt sei. Nachdem der Kläger als Sonderklassepatient einen eigenen Behandlungsvertrag mit dem Operateur abgeschlossen habe, sei die Beklagte nur für diese Aufklärung verantwortlich. Die Anästhesie während der Operation sei lege artis durchgeführt worden. Der Kläger habe unmittelbar nach der Operation noch ein Taubheitsgefühl in den Fingern gehabt und in weiterer Folge über die Steifheit des Daumens berichtet. Diesbezüglich habe der Operateur am 25. Mai 2022 einen Infiltrationsversuch unternommen und für den Fall, dass dieser nicht erfolgreich sei, eine MRT-Untersuchung empfohlen. Die Behandlung des Klägers im Spital habe mit 25. Mai 2022 geendet. Die Behandlung des Klägers im Krankenhaus der Beklagten sei lege artis erfolgt; die Verabreichung der Anästhesie sei ordnungsgemäß erfolgt. Da die Beklagte keine Spät- und Dauerfolgen beim Kläger verursacht habe, bestehe kein Feststellungsinteresse.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab.

Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalthinaus, legte das Erstgericht seiner Entscheidung die auf den Seiten 3 bis 6 seiner Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zu Grunde, auf welche gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Für das Berufungsverfahren sind folgende Feststellungen wesentlich:

Der Kläger verletzte sich ca. im Februar 2022 an der rechten Schulter. Wegen anhaltender Beschwerden suchte er den (späteren) Operateur in dessen Privatordination auf, der ihm als Schulterspezialist empfohlen worden war. Dieser untersuchte den Kläger zunächst und veranlasste die Durchführung eines MRT. Bei der anschließenden Befundbesprechung teilte er dem Kläger mit, dass eine Ruptur der Supraspinatussehne vorliege, und riet ihm angesichts der dokumentierten Risskonfiguration zur Operation. Grund dafür waren einerseits die Schmerzen und Bewegungseinschränkungen des Klägers, andererseits die sonst bestehende Gefahr, dass die Schulterbeweglichkeit immer mehr eingeschränkt wird und ab einem bestimmten Zeitpunkt eine Rekonstruktion, also ein Annähen der Sehne, nicht mehr möglich ist. Er besprach mit dem Kläger das Für und Wider der Operation und vereinbarte dann mit ihm einen Folgetermin, bis zu dem sich der Kläger die weitere Vorgehensweise überlegen sollte, zumal eine absolute Operationsindikation nicht bestand.

Beim Folgetermin ging der Operateur mit dem Kläger einen Aufklärungsbogen für Schulteroperationen durch, erklärte ihm den Ablauf der Operation und erläuterte dem Kläger auch die mit der Operation verbundenen allgemeinen Operationsrisiken (die vom Erstgericht dazu im Einzelnen getroffenen Feststellungen sind bei den Ausführungen zur Tatsachenrüge wiedergegeben).

Der Kläger entschloss sich im Hinblick auf seine nach wie vor bestehenden Schmerzen und Bewegungseinschränkungen zur Operation, woraufhin der Termin dafür mit 18. Mai 2022 festgelegt wurde. Den unterschriebenen Aufklärungsbogen gab der Operateur dem Kläger mit, der ihn seinerseits bei der Aufnahme im Krankenhaus mitbringen sollte.

Am 17. Mai 2022 wurde der Kläger im Krankenhaus der Beklagten aufgenommen, und zwar als Sonderklassepatient. Am Nachmittag erfolgte das Aufklärungsgespräch hinsichtlich der Anästhesie mit einem Anästhesisten. Dieser erläuterte dem Kläger zunächst, welche Art von Anästhesie geplant war, nämlich einerseits eine Vollnarkose und andererseits eine Regionalanästhesie mittels eines sogenannten interskalenären Blocks (kurz: ISB), quasi eine „Nervenblockade“. Er besprach mit dem Kläger anhand des Aufklärungsbogens die allgemeinen Anästhesierisiken durch (die näheren Feststellungen des Erstgerichts dazu werden wiederum bei den Ausführungen zur Tatsachenrüge referiert).

Der Kläger unterschrieb daraufhin die Einwilligungserklärung. Am 18. Mai 2022 erfolgte die Operation.

Zu Beginn der Operation setzte die Anästhesistin, wie zuvor dem Kläger erklärt, unter Verwendung sowohl eines Ultraschallgerätes als auch eines Nervenstimulators die Injektionsnadel, wobei zu diesem Zweck der Kläger sich noch in wachem Zustand befand. Nervenstimulator und Ultraschall dienen dazu, die Einstichstelle bzw. das in der Nähe verlaufende Nervenbündel zu lokalisieren. In der Folge führte die Anästhesistin den Katheter ein – dessen Nadel stumpf ist, um kein Nervengefäß damit verletzen zu können – und injizierte die Narkotika bzw. Schmerzmittel. Der Zugang selbst wurde angenäht und verklebt, um ein Verrutschen zu verhindern. Weder wurde dabei von der Anästhesistin das bzw. die Narkosemittel überdosiert noch zu tief eingespritzt. Sowohl die verwendete Stromstärke am Nervenstimulator als auch die Entfernung der Injektionsnadel zum Nerv waren korrekt und ist insgesamt die Anästhesie während der Operation ebenso lege artis durchgeführt worden wie die Operation selbst.

Dessen ungeachtet bemerkte der Kläger unmittelbar nach dem Aufwachen, dass er die Finger an der rechten Hand nicht spürt. Er teilte das dem Anästhesisten mit, als dieser ihn im Aufwachraum aufsuchte. Dieser beruhigte den Kläger und meinte, er solle sich keine Sorgen machen, das sei nur vorübergehend. Tatsächlich spürte der Kläger nach ca. zwei Stunden den Ringfinger und den kleinen Finger, die anderen drei Finger blieben aber taub; zusätzlich konnte der Kläger und kann er unverändert bis heute das Daumenendglied nicht beugen, der Daumen ist insoweit steif verblieben.

Im weiteren Verlauf nach der Operation erhielt der Kläger immer wieder Schmerzmittel und wurde dann am 22. Mai 2022 entlassen, im Hinblick auf das bestehende Defizit am Daumen aber für den 25. Mai 2022 zur Nachuntersuchung in die orthopädische Ambulanz bestellt. Dem Kläger wurde außerdem empfohlen, bezüglich des Taubheitsgefühl am rechten Daumen Massagen mit einem Therapieband mit Noppen durchzuführen; bereits während des Aufenthaltes war auch mit physiotherapeutischen Maßnahmen begonnen worden, deren Fortführung ebenfalls empfohlen wurde.

Da für den Operateur beim Kontrolltermin am 25. Mai 2022 der Verlust der Beugefähigkeit im Endglied des Daumens als Folge einer Nervenschädigung bzw. als Operationsfolge nicht erklärbar war, vermutete er einen akuten Schnappfinger beim Kläger und verabreichte ihm eine Spritze (Infiltration). Im Weiteren vereinbarte er mit dem Kläger Kontrollen in ** in der Privatordination des Operateurs, weil diese für den Kläger näher ist. Obwohl die Infiltration nichts half, suchte der Kläger zunächst nicht nochmals den Operateur auf, sondern einen Neurologen, von dem zunächst eine Nervenleitfunktionsprüfung veranlasst wurde. In weiterer Folge verordnete ihm dieser Ergo- und Physiotherapie, der Kläger befand sich dann auch von Juni bis 20. Juli 2022 auf Rehabilitation, wo er ebenfalls Therapien erhielt. Am Zustand änderte sich nichts.

Der beim Kläger eingesetzte interskalenäre Block bedingt, wenn er die Schmerzen deutlich verringern und vollständig nehmen soll, immer auch eine gewisse Blockade der motorischen Nerven der oberen Extremität, also eine gewisse Lähmung bzw. Schwächung bestimmter Muskeln sowie ein Taubheitsgefühl bis zu einem gewissen Grad. Normalerweise werden die Schmerzen innerhalb weniger Tage nach der Operation deutlich geringer, sodass die Schmerzmittelzufuhr über den Katheter verringert und dieser schließlich entfernt werden kann. Üblicherweise wird davor - und war dies auch beim Kläger so - noch eine größere Dosis Schmerzmittel verabreicht, um weitgehende Schmerzfreiheit für ein bis zwei Tage zu generieren. Nach der Entfernung des Katheters bilden sich die Nebenwirkungen in der Regel innerhalb von ein bis zwei Tagen, fallweise erst einige Tage später, vollständig zurück. Dementsprechend sind Nervenschäden nach einer Operation oft schwer erkennbar, weil sie relativ häufig dem normalen postoperativen Verlauf ähneln, sodass erst nach etwa einer Woche bei persistierenden Beschwerden Anlass zur Sorge besteht.

Dauerhafte Nervenschädigungen sind zwar ein typisches, aber sehr seltenes Risiko beim Setzen eines interskalenären Blocks (Plexusblockade), wie beim Kläger vorgenommen. Lokalanästhetika können jedoch auch bei völlig korrekter Anwendung nicht nur eine direkte Nervenschädigung hervorrufen, sondern auch umliegendes Gewebe wie zum Beispiel Muskeln schädigen. Dadurch kann es zu einer Narbenbildung und damit einhergehenden Einengung des (Nerven-)Geflechts kommen, das zu einer Schädigung desselben führt. Beim Kläger wurde letztlich im Ultraschall im Bereich des fasciculus medialis eine 2 cm lange Verdickung festgestellt; wie es dazu gekommen ist, ist jedoch nicht feststellbar.

In seiner rechtlichen Beurteilung kam das Erstgericht zum Schluss, dass sich weder ein Behandlungsfehler noch eine Verletzung der Aufklärungspflicht nachweisen habe lassen, sodass das Klagebegehren abzuweisen sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die rechtzeitige Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsstattgabe gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

In ihrer Berufungsbeantwortung beantragt die Beklagte, der Berufung des Klägers keine Folge zu geben.

Die Berufung ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrages berechtigt.

1. Zur Tatsachenrüge

1.1. Der Kläger bekämpft die Feststellungen

Beim Folgetermin ging der Operateur mit dem Kläger einen Aufklärungsbogen für Schulteroperationen durch. Er erläuterte dem Kläger auch die mit der Operation verbundenen allgemeinen Operationsrisiken wie Infektionen, Blutgefäß- und Gewebeverletzungen (Hämatome) und Nervenverletzungen. Auf Nachfrage des Klägers dazu teilte er ihm aber mit, dass Nervenverletzungen bei der geplanten Arthroskopie nur sehr selten vorkämen, vor allem, weil es sich um einen minimalinvasiven Eingriff handle und der Zugang, über den die Kamera und die Instrumente für die Operation eingebracht würden, ebenso wie das Operationsareal selbst sehr weit von Nerven, insbesondere vom Armplexus, entfernt sei. Abgesehen davon würden allfällige Nervenverletzungen in den meisten Fällen weggehen, in seltenen Fällen könnten diese aber dauerhaft sein („bleiben“).

Er [Anm: der Anästhesist] besprach mit dem Kläger anhand des Aufklärungsbogens die allgemeinen Anästhesierisiken durch, also Allergie, Aspirationsgefahr - weshalb der Patient nüchtern sein sollte -, „Awareness“, Übelkeit (PONV), Intubationsrisiken und kardiopulmonale Risiken. Konkret hinsichtlich der interskalenären Blockade sprach der Zeuge die Möglichkeit von Hämatomen, die Gefahr einer Infektion, von Nervenschäden und das Risiko an, dass das Lokalanästhetikum an einen Ort, insbesondere auch ein Blutgefäß gelangt, wo es nicht hingehört, was wiederum zu Schäden im Hirn und am Herzen führen kann (LA-Toxizität), vor allem, weil beim Hals viele Blutgefäße vorhanden sind und der Katheter im Halsbereich eingeführt wird. Zur Möglichkeit von Nervenschäden erklärte der Anästhesist, dass natürlich man immer beim Hineinstechen mit der Nadel Strukturen, also Blutgefäße oder Nerven, verletzen könne, es sich dabei aber um eine seltene Komplikation handele und in concreto ein Ultraschall verwendet werde, um den Nerv zu sehen und ihm nicht zu nahe zu kommen. Wenn es in seltenen Fällen zu Nervenschädigungen komme, also zu sensiblen oder motorischen Beeinträchtigungen in Form von Bewegungseinschränkungen bzw. Gefühlsstörungen am Arm hinunter, seien diese in den meisten Fällen vorübergehend, selten komme es aber zu Fällen, wo das bleibe.“

sowie die Ausführungen des Erstgerichts im Rahmen der rechtlichen Beurteilung

„Der Kläger wurde nämlich sowohl von diesem[vom Operateur] als auch vom [Anästhesisten] im Rahmen der Anästhesieaufklärung ausdrücklich auf die Möglichkeit auch von dauerhaften Nervenschädigungen hingewiesen, wobei der [Anästhesist] auch die damit verbundenen Beschwerden mit dem Kläger erörtert hat. Dessen ungeachtet hat sich der Kläger dazu entschlossen, sich der Operation zu unterziehen und in die Durchführung der Operation und die dazu notwendige Narkose eingewilligt.“

und begehrt an deren Stelle die Feststellungen

„Der Kläger wurde einerseits nicht über das Risiko einer dauerhafter Nervenschädigung und andererseits nicht über deren Folgen (länger anhaltende Schmerzen, keine Restitutio ad integrum mithin völlige Wiederherstellung der Funktion des Daumens und der Finger, Schädigung des umliegenden Gewebes wie Muskeln, Taubheitsgefühl, langwierige Behandlungen und Rehabilitation) des typischen Risikos der Nervenverletzung präoperativ aufgeklärt. In Kenntnis des Risikos einer (dauerhaften) Nervenverletzung und der Folgen hätte der Kläger die Operation nicht durchführen lassen bzw. in diese nicht eingewilligt.“

1.2. Aufgrund der Beweisergebnisse kann das Gericht zu einem rechtlich relevanten Beweisthema eine positive Feststellung, eine negative Feststellung oder die Feststellung des Gegenteils treffen. Ausgehend von diesen drei Möglichkeiten hat der Berufungswerber darzutun, welche Ersatzfeststellung er begehrt (vgl. Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO 5S. 199 Rz 42). Es genügt nicht die "ersatzlose" Streichung einer Feststellung anzustreben (RS0041835 [T3]).

Diesen Anforderungen wird die Tatsachenrüge des Klägers insoweit nicht gerecht, als die begehrten Ersatzfeststellungen (und zwar die ergänzenden Feststellungen zu den Folgen einer Nervenverletzung und zur Frage, ob der Kläger in die Operation eingewilligt hätte [worauf im Rahmen der Rechtsrüge noch eingegangen werden wird]), nicht mit den bekämpften Feststellungen korrespondieren, sodass insoweit mit der Tatsachenrüge im Ergebnis der ersatzlose Entfall von Feststellungen angestrebt wird. Der Kläger übersieht, dass die Frage, ob jemand in eine Operation eingewilligt hat, nichts mit jener danach zu tun hat, ob er unter anderen Umständen ebenfalls in die Operation eingewilligt hätte. Soweit der Kläger mit seiner Beweisrüge Rechtsausführungen des Erstgerichts bekämpft, geht diese von vornherein ins Leere.

1.3. Ungeachtet dessen vermögen die Ausführungen des Klägers keine Zweifel an der den bekämpften Feststellungen zu Grunde liegenden Beweiswürdigung zu erwecken:

In § 272 ZPO ist das Prinzip der freien richterlichen Beweiswürdigung verankert. Diese besteht darin, aus den unterschiedlichen Verfahrensergebnissen Schlussfolgerungen im Hinblick auf die verfahrensrelevanten tatsächlichen Ereignisse zu ziehen. Der persönliche Eindruck des Gerichts, seine Kenntnisse der Lebensvorgänge, seine Erfahrungen in der menschlichen Gemeinschaft und seine Menschenkenntnis werden zur entscheidenden Grundlage für die Wahrheitsermittlung. Bei der Bildung seiner Überzeugung, ob die für die Feststellung einer Tatsache notwendige (hohe) Wahrscheinlichkeit vorliegt, ist der Richter im Grunde frei (RI0100103). Zum Wesen der freien Beweiswürdigung gehört auch, dass sich das Gericht für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Das Gericht muss in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darlegen, warum es aufgrund bestimmter Beweis- oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen feststellt, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit seines Werturteils überprüfen können (RS0040122 [T1]).

Eine Beweisrüge kann nur erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen; nur ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Beweiswürdigung des Erstgerichts verpflichten das Berufungsgericht zur Beweiswiederholung ( Klauser/Kodek 18§ 467 ZPO E 40/2, 40/3). Dass aufgrund der vorliegenden Beweisergebnissen ohne Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze auch ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht nicht aus; maßgeblich ist, ob für die erstrichterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden ( Klauser/Kodek 18§ 467 ZPO E 39/1, 40/1). Die Beweisrüge kann daher nur dann erfolgreich sein, wenn (praktisch zwingende) Gründe dargelegt werden, warum anderen Beweisergebnissen eher Glauben zu schenken gewesen wäre, sodass beim Berufungsgericht Bedenken gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung erweckt werden ( Pimmer in Fasching 3§ 467 ZPO Rz 40/2).

Das Berufungsgericht ist nicht verpflichtet, sich im Rahmen der Überprüfung der vom Erstgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen mit jedem einzelnen Beweisergebnis beziehungsweise mit jedem einzelnen Argument des Berufungswerbers auseinanderzusetzen (RS0043162).

1.3.1. Der Vorwurf des Klägers, das Erstgericht widersetze sich ohne nähere Begründung der Aussage des Operateurs, wenn es davon ausgehe, dass auch das Risiko einer dauerhaften Nervenschädigung erwähnt worden sei, ist nicht nachvollziehbar. Denn der Zeuge, der unter Hinweis auf seine handschriftlichen Vermerke am Aufklärungsbogen (ua „Nervenläsionen“ [Beilage ./1]), ausgesagt hat, dass über solche konkret gesprochen worden sei, hat auch angegeben, dass er den Patienten zu den Nervenschäden immer sage, dass die sich in aller Regel zurückbilden, und in ganz seltenen Fällen bleiben würden (Seite 10 in ON 20.1). Aus dem Umstand, dass der Operateur unumwunden angegeben hat, dass er nicht mehr sagen könne, ob er beim Kläger auf die Folgen einer allfälligen dauerhaften Nervenschädigung eingegangen ist, und er den Kläger sicher nicht über die Folgen einer konkreten, speziellen Nervenläsion aufgeklärt hat und auch nicht über den Verlust der Beugefähigkeit im Endglied des Daumens (Seite 10 in ON 20.1), kann von vornherein nichts für den Standpunkt des Klägers gewonnen werden. Denn das Erstgericht hat ohnehin nicht festgestellt, dass der Operateur den Kläger über die Folgen einer dauerhaften Nervenschädigung aufgeklärt hat. Aus dem Umstand, dass der Operateur nicht mehr anzugeben vermochte, ob er beim Kläger auf die Folgen einer allfälligen dauerhaften Nervenschädigung eingegangen ist, kann entgegen der vom Kläger vertreten Ansicht auch nicht geschlossen werden, dass er sich an das Aufklärungsgespräch mit dem Kläger überhaupt nicht mehr erinnern konnte. Abgesehen davon übergeht der Kläger bei seiner Argumentation, dass der Operateur (unter Hinweis auf den diesbezüglichen handschriftlichen Vermerk am Aufklärungsbogen ([Beilage ./1]) ausdrücklich angegeben hat, dass er mit dem Kläger konkret über Nervenläsionen gesprochen hat (Seite 8 in ON 20.1). Auch vor diesem Hintergrund kann aus dem Umstand, dass der Verlust der Beugefähigkeit im Endglied des Daumens für den Operateur nicht als Folge einer Nervenschädigung erklärbar ist, er nicht daran gedacht habe, dass der Daumen oder einzelne Finger steif werden könnten, und dies seines Erachtens als Folge der Operation nicht möglich sei, nicht abgeleitet werden, dass er mit dem Kläger gar nicht über das (allgemeine) Risiko dauerhafter Nervenschäden gesprochen hat. Davon, dass das Erstgericht Mutmaßungen angestellt habe und eine eindeutige und begründete Aussage uminterpretiert habe, um zu der von ihm getroffenen Feststellung zu gelangen, kann daher keine Rede sein. Vielmehr missinterpretiert der Kläger selbst die Aussage des Operateurs, wenn er unterstellt, dieser habe angegeben, es gebe in der Literatur keine Hinweise auf dauerhafte Nervenschäden. Der Operateur hat lediglich ausgesagt, dass sich in der Literatur zum Thema Nervenläsionen in der Peripherie nichts dergleichen bzw. nur sehr einzelne Vorkommnisse fänden (Seite 8 f in ON 20.1).

1.3.2. Die Behauptung des Klägers, der Anästhesist habe im Rahmen seiner Einvernahme nicht erwähnt, dass er über eine dauerhafte Nervenschädigung aufgeklärt hätte, sondern nur ausgesagt, er würde eine Nervenschädigung nicht als vorübergehend bezeichnen, ist unrichtig. Vielmehr hat dieser Zeuge angegeben, dass es noch seltener zu Fällen mit bleibenden Nervenschäden kommen könne (Seite 12 in ON 20.1).

Dem Argument, es sei nicht davon auszugehen, dass der Anästhesist überhaupt eine mögliche Nervenschädigung erwähnt habe, sondern davon, dass dieser seine Aussage dem im Raum stehenden Vorwurf nachträglich angepasst habe, steht bereits der Umstand entgegen, dass der Anästhesist am Aufklärungsbogen den Begriff „Nervenschäden“handschriftlich vermerkt hatte (Seite 36 in Beilage ./2). Darauf ist der Kläger auch mit seinen Ausführungen, wonach der Aussage dieses Zeugen infolge der zwischenzeitig verstrichenen Zeit von zwei Jahren keine entscheidungswesentliche Bedeutung im Rahmen der Beweiswürdigung zukomme, und dieser kaum bei jedem Gespräch das Wort „Nervenschädigung“ verwende, zu verweisen. Da der Kläger nur ausführt, wie die Aussage des Anästhesisten nach seinem Dafürhalten zu würdigen gewesen wäre, jedoch nicht darlegt, inwieweit dem Erstgericht bei der Würdigung dieser Zeugenaussage ein Fehler unterlaufen sein soll, ist die Tatsachenrüge insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl RS0041835; 9 ObA 262/99s; 10 ObS 129/02x; Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 15).

1.3.3. Mit dem Literaturzitat, wonach ein Aufklärungsbogen ein wesentliches Indiz dafür sei, dass eine Aufklärung stattgefunden habe, jedoch kein Beweis dafür, dass der Patient den Inhalt gelesen und verstanden habe, also ausreichend aufgeklärt worden sei, in Verbindung mit der bloßen Behauptung, das Erstgericht hätte dem Aufklärungsprotokoll keine solche Bedeutung zumessen dürfen, wie es dies getan habe, vermag der Kläger ebenfalls keine unrichtige Beweiswürdigung aufzuzeigen.

1.3.4. Die Behauptung, der Operateur habe die Aussage des Klägers, nicht über das Risiko eines bleibenden Nervenschadens informiert worden zu sein, bestätigt, ist unrichtig; das Gegenteil ist der Fall (Seite 8 f in ON 20.1). Darüber hinaus legt der Kläger in seinen weiteren Ausführungen wiederum nur dar, wie seine Aussage aus seiner Sicht zu würdigen gewesen wäre; wo konkret dem Erstgericht ein Fehler bei der Würdigung seiner Aussage als Partei unterlaufen sein soll, legt der Kläger wiederum nicht dar. Insoweit ist die Tatsachenrüge abermals nicht gesetzmäßig ausgeführt.

1.3.5. Die Frage nach einer hypothetischen Entscheidung des Klägers gegen die Operation ist hier − was unten in den Ausführungen zur Rechtsrüge noch näher dargelegt werden wird − nicht entscheidungsrelevant.

1.4. Da die Ausführungen des Klägers insgesamt keine Zweifel an der den bekämpften Feststellungen zu Grunde liegenden Beweiswürdigung zu erwecken vermochten, war der Tatsachenrüge ein Erfolg zu versagen.

2. Zur Rechtsrüge

2.1.Feststellungen sind „überschießend“, wenn sie nicht durch ein entsprechendes Prozessvorbingen gedeckt sind (vgl RS0037972). Sie dürfen bei der rechtlichen Beurteilung allerdings dann berücksichtigt werden, wenn sie sich im Rahmen des geltend gemachten Klagegrundes oder der erhobenen Einwendung bewegen (RS0040318; RS0036933 [T6]). Letzteres ist hier der Fall, weil sich die Feststellungen

„Abgesehen davon würden allfällige Nervenverletzungen in den meisten Fällen weggehen, in seltenen Fällen könnten diese aber dauerhaft sein („bleiben“). (…) Wenn es in seltenen Fällen zu Nervenschädigungen komme, also zu sensiblen oder motorischen Beeinträchtigungen in Form von Bewegungseinschränkungen bzw. Gefühlsstörungen am Arm hinunter, seien diese in den meisten Fällen vorübergehend, selten komme es aber zu Fällen, wo das bleibe.“ (…) Der Kläger wurde nämlich sowohl vom Operateur als auch im Rahmen der Anästhesieaufklärung ausdrücklich auf die Möglichkeit auch von dauerhaften Nervenschädigungen hingewiesen, wobei der Anästhesist auch die damit verbundenen Beschwerden mit dem Kläger erörtert hat.“

im Rahmen des Vorbringens der Beklagten halten, wonach sowohl der Operateur als auch der Anästhesist ein ausführliches Aufklärungsgespräch mit dem Kläger geführt hätten (Seite 3 f in ON 3) und dabei das Thema Nervenschäden ausdrücklich mit dem Kläger besprochen worden sei (Seite 3 in ON 6).

2.2. Der Kläger moniert das Fehlen der Feststellungen

„Zur Operation am 18.05.2022 wurde der Kläger nicht über die Folgen (länger anhaltende Schmerzen, Ausfall der motorischen Fähigkeiten des Daumens bzw des Zeige- und Mittelfingers, keine Restitutio ad integrum mithin völlige Wiederherstellung der Funktion des Daumens und der Finger, Schädigung des umliegenden Gewebes wie Muskeln, Taubheitsgefühl, langwierige Behandlungen und Rehabilitation) des typischen Risikos der Nervenverletzung aufgeklärt“.

als sekundären Feststellungsmangel.

Sekundäre Feststellungsmängel kommen nur im Rahmen des Tatsachenvorbringens der jeweiligen Partei in Betracht. Ein sekundärer Feststellungsmangel ist daher nur dann denkbar, wenn die verfahrensrelevante Feststellung von einem ausreichend konkreten Tatsachenvorbringen der Partei erfasst ist (RS0053317 [T4]).

Der Kläger vermisst die Feststellung, dass er nicht über anhaltende Schmerzen, eine Schädigung des umliegenden Gewebes wie Muskeln und „langwierige Behandlungen und Rehabilitation“ als Folgen des typischen Risikos einer Nervenverletzung aufgeklärt worden sei. Insofern kann schon deshalb kein sekundärer Feststellungsmangel vorliegen, weil er im erstinstanzlichen Verfahren – entgegen seiner gegenteiligen Behauptung in der Berufung − zum Thema Aufklärung zusammengefasst nur vorgebracht hat, diese − insbesondere jene über die Narkose − unzureichend gewesen sei, weil er nicht darüber aufgeklärt worden sei, dass es zu einer dauerhaften Schädigung von Nerven kommen könne; er vertrat nur die Ansicht, bei der konkreten Operation hätte darüber aufgeklärt werden müssen, dass durch den Eingriff die im Schulter- bzw. Armbereich verlaufenden Nerven verletzt werden könnten und dadurch ein dauerhaftes Taubheitsgefühl verbunden mit einer Bewegungseinschränkung der Finger samt Gefühllosigkeit auftreten könne.

Der Kläger begehrt die ergänzende Feststellung, dass er nicht über einen Ausfall der motorischen Fähigkeiten des Daumens bzw. des Zeige- und Mittelfingers, „keine Restitutio ad integrum mithin völlige Wiederherstellung der Funktion des Daumens und der Finger“ und Taubheitsgefühl als Folgen des typischen Risikos der Nervenverletzung aufgeklärt worden sei. Das Erstgericht hat aber ohnehin festgestellt, dass er darüber aufgeklärt wurde, dass es in seltenen Fällen zu Nervenschäden kommen könne, also am Arm hinunter zu sensiblen oder motorischen Beeinträchtigungen in Form von Bewegungseinschränkungen (Anm = Ausfall der motorischen Fähigkeiten des Daumens bzw. des Zeige- und Mittelfingers) bzw. Gefühlsstörungen (Anm = Taubheitsgefühl), und zwar in den meisten Fällen vorübergehend, selten aber bleibend (Anm = keine Restitutio ad integrum mithin völlige Wiederherstellung der Funktion des Daumens und der Finger möglich) (US 4). Da das Erstgericht zu den vom Kläger angesprochenen Themen, mögen diese auch von seinen Vorstellungen abweichen, ohnehin Tatsachenfeststellungen getroffen hat, kann insoweit auch kein sekundärer Feststellungsmangel vorliegen (vgl RS0053317 [T1]).

2.3.Mit der vom Erstgericht festgestellten Aufklärung des Klägers über das Risiko einer Nervenverletzung und deren Folgen wurde dem Zweck der Aufklärungspflicht, dem Patienten die Tragweite des Eingriffs zu verdeutlichen, um ihm ausreichende Entscheidungsgrundlagen für oder gegen die Behandlung zu geben, Genüge getan, zumal dem Kläger damit ausreichend jene Gesundheitsbeeinträchtigungen vor Augen geführt wurden, die aus dem verwirklichten Risiko resultieren können. Bei seiner gegenteiligen Ansicht übersieht der Kläger, dass der Arzt nicht auf alle nur denkbaren Folgen hinweisen muss (vgl RS0026529).

2.4. Da nach den Feststellungen rechtlich davon auszugehen ist, dass der Kläger vor dem Eingriff ordnungsgemäß aufgeklärt wurde, bedurfte es zum Vorbringen des Klägers, er hätte bei ordnungsgemäßer präoperativer Aufklärung und bei Wissen um seinen jetzigen Zustand nicht in die Operation an der Sehne im rechten Schulterbereich eingewilligt, keine Feststellungen, sodass auch der insoweit gerügte sekundäre Feststellungsmangel nicht vorliegt.

2.5. Auch die Rechtsrüge musste daher erfolglos bleiben.

3. Zur Verfahrensrüge

Der Kläger hatte bereits in der Klage vorgebracht, die postoperative Nachsorge sei nicht entsprechend den Regeln der ärztlichen Kunst erfolgt, da der Nervenverletzung seitens des Krankenhauses nicht rasch nachgegangen worden sei, obwohl der Kläger die Ärzte der Beklagten über die Taubheit in den Fingern informiert habe. Bei richtiger und rechtzeitiger Behandlung hätten die Finger des Klägers rasch heilen können. Eine Behandlung und Verbesserung der Nervenschädigung sei nun nicht mehr möglich, weil seit dem Einritt der Nervenschädigung zu viel Zeit verstrichen sei (Seite 4 in ON 1).

Vor diesem Hintergrund ist dem Kläger darin beizupflichten, dass das erstinstanzliche Verfahren an einem relevanten Verfahrensmangel leidet. Das Erstgericht hat, obwohl es in der vorbereitenden Tagsatzung bereits einen Sachverständigen aus dem Fachbereich Neurologie bestellt hatte (Seite 3 in ON 8.1) und obwohl der vom Erstgericht beigezogene Sachverständige aus dem Fachbereich für Anästhesiologie angegeben hat, dass die Frage, ob die Nachbehandlung der Beschwerden des Klägers an den Fingern lege artis gewesen ist, korrekterweise in das Fachgebiet eines Neurologen falle (Seite 5 in ON 43.2), begründungslos von der Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich Neurologie Abstand genommen. Abgesehen davon, dass die Berufung ohnehin zutreffende Ausführungen zur Relevanz des geltend gemachten Stoffsammlungsmangels enthält, ist diese hier evident (vgl 6 Ob 86/12h).

Die Ausführungen der Beklagten, der gerügte Verfahrensmangel sei nicht relevant, vermögen nicht zu überzeugen. Aus dem Argument, die Expertise eines orthopädischen Sachverständigen sei zur Beurteilung, ob die Nachbehandlung dem fachärztlichen Standard entsprochen habe, ausreichend, und der Sachverständige aus dem Fachbereich Unfallchirurgie und Sporttraumatologie hätte bekannt geben müssen, wenn er die Frage, ob die postoperative Behandlung lege artis erfolgte, nicht abschließend beurteilen könne, lässt sich für den Standpunkt der Beklagten schon deshalb nichts gewinnen, weil der vom Erstgericht beigeizogene Sachverständige aus dem Fachbereich Anästhesiologie – worauf bereits hingewiesen wurde − diesbezüglich auf die Zuständigkeit eines Sachverständigen aus dem Fachbereich Neurologie verwiesen hat.

Darauf ist die Beklagte auch mit ihrem Argument zu verweisen, der Sachverständige aus dem Fachbereich Anästhesiologie hätte einen Kausalzusammenhang zu den aktuellen Beschwerden des Klägers verneint (wobei sich dies weder aus der von der Beklagten zitierten Fundstelle Seite 3 in ON 42.4 ergibt, noch das Erstgericht in diesem Sinne Feststellungen getroffenen hat).

Hinzu kommt, dass − obwohl es sich bei der Frage, ob ein Kunstfehler vorliegt, um eine Tatfrage handelt (vgl RS0026418) − das angefochtene Urteil keine (abschließende) Feststellung zur Frage enthält, ob die Nachbehandlung des Klägers im Hinblick auf seine Beschwerden an den Fingern lege artis war. Insbesondere lässt die Feststellung des Erstgerichts, Nervenschäden nach einer Operation seien oft schwer erkennbar, weil sie relativ häufig dem normalen postoperativen Verlauf ähneln, sodass erst nach etwa einer Woche bei persistierenden Beschwerden Anlass zur Sorge bestehe (US 6), mit Blick auf die Ausführungen des Erstgerichts im Rahmen der rechtlichen Beurteilung, die mangelnde Beugung im Daumenendgelenk entspreche keinem normalen Verlauf nach der Operation (US 9), keine abschließende Beurteilung der Frage zu, ob die Nachbehandlung des Klägers durch die Beklagte lege artis erfolgt ist.

Das angefochtene Urteil war daher aufgrund des vom Kläger zu Recht aufgezeigten Stoffsammlungsmangels im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger ist in seiner Berufung nicht mehr auf seinen Vorwurf, der Eingriff an sich sei nicht lege artis durchgeführt worden, zurückgekommen; die Frage, ob der Kläger vor dem Eingriff ordnungsgemäß aufgeklärt wurde, ist im bejahenden Sinne ebenfalls als abschließend erledigter Streitpunkt zu betrachten (vgl RS0042031 [T9]). Im weiteren Verfahren hat sich das Erstgericht gemäß § 496 Abs 2 ZPO daher auf die Frage, ob die Nachbehandlung des Klägers im Hinblick auf seine Beschwerden an den Fingern lege artis erfolgte, zu beschränken. Bei der Fassung des Urteils wird das Erstgericht zu beachten haben, dass es sich bei der Frage, ob ein Kunstfehler vorliegt, um eine Tatfrage handelt, und entsprechende Tatsachenfeststellungen zu treffen haben. Nur für den Fall, dass dem Kläger der Nachweis eines Fehlers im Zuge der Nachbehandlung gelingen sollte, wird das Erstgericht auch Folgendes zu beachten haben: Bei möglicherweise mit ärztlichen Behandlungsfehlern zusammenhängenden Gesundheitsschäden von Patienten sind wegen der besonderen Schwierigkeiten eines exakten Beweises an den Kausalitätsbeweis geringere Anforderungen zu stellen. Steht demnach ein ärztlicher Behandlungsfehler fest und ist es unzweifelhaft, dass die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts dadurch nicht bloß unwesentlich erhöht wurde, kommt es für den Patienten zu einer Beweiserleichterung für das Vorliegen der Kausalität. Dem Arzt oder Krankenanstaltenträger obliegt nämlich in diesen Fällen der Beweis, dass im konkreten Behandlungsfall das Fehlverhalten mit größter Wahrscheinlichkeit nicht kausal für den Schaden des Patienten war. Es kehrt sich in diesen Fällen also die Beweislast für das (Nicht-)Vorliegen der Kausalität um, was aber voraussetzt, dass eben der Patient neben dem Behandlungsfehler auch die nicht bloß unwesentliche Erhöhung der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts durch einen ärztlichen Fehler nachweist (vgl 1 Ob 36/23k mwN).

4.Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht scheidet aus, weil der Umfang des Prozessstoffes und die Weiterungen des Verfahrens noch nicht abzusehen sind (RS0042125 [T6, 8]).

5.Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.

6.Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Rekurses iSd § 519 Abs 1 Z 2 ZPO liegen nicht vor, weil das Berufungsgericht keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen hatte. Der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht ist eine Frage des Einzelfalls (vgl RS0026529).