Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht durch Senatspräsident Mag. Hans Peter Frixeder als Vorsitzenden sowie Mag. Carina Habringer-Koller und Dr. Gert Schernthanner in der Rechtssache der Klägerin A* B* , **, **platz **, vertreten durch die KAIBLINGER Rechtsanwalts GmbH in Gunskirchen, gegen den Beklagten Mag. C* D* , geboren am **, Geschäftsführer, **, **, vertreten durch Mag. Willibald Berger, Rechtsanwalt in Marchtrenk, wegen Unterlassung (EUR 18.000,00) über die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 7. Jänner 2025, Cg*-24, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit EUR 2.089,32 (darin EUR 348,22 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 5.000,00, nicht jedoch EUR 30.000,00.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte ist Geschäftsführer der E* F* G* GmbH, die im Eigentum der H* GmbH (vormals I* GmbH) steht, welche wiederum im Eigentum von Gesellschaften steht, deren Geschäftsführer jeweils der Beklagte ist.
Vier der vom Beklagten geführten Unternehmen stehen im Zusammenhang mit der „J*.app/K*.app“ (fortan nur App), insbesondere die E* F* G* GmbH und die F* GmbH. Die Adresse der Website des Produkts lautet „**“. Gibt man in die Adresszeile „**“ ein, so wird man auf die erstgenannte Website umgeleitet, weil die zweitgenannte Domain ebenfalls im Eigentum eines der Unternehmen steht. Die Website enthält ein Impressum, das über das dahinter stehende Unternehmen informiert.
Zwischen der Klägerin und dem Beklagten besteht keine Vertragsbeziehung.
Der Beklagte persönlich führte zwischen November 2023 und Jänner 2024 mit Vertretern von im Gemeindegebiet der Klägerin ansässigen Unternehmen (L* GmbH, M* eU, N* GmbH, O* GmbH, P* GmbH und Q* R*) zunächst kurze Gespräche zur Terminvereinbarung und mit fast allen auch Gespräche zur Kundenakquise für die (unter anderem) von der E* F* G* GmbH betriebene App. Konkret wurde den Kunden die Anfertigung einer digitalen Präsentation samt Einbeziehung in die genannte App angeboten.
Jedenfalls mehr als eines der genannten Unternehmen meldete sich nach dem Gespräch mit dem Beklagten bei der Klägerin, weil man Rückfragen hatte und glaubte, mit einem Vertreter der Klägerin gesprochen zu haben.
Die Klägerin begehrt vom Beklagten, sämtliches Verhalten gegenüber potentiellen Vertragspartnern zu unterlassen, wodurch der Eindruck vermittelt wird, er handle im Auftrag oder zumindest in Absprache mit der Klägerin. Insbesondere soll er die Äußerung unterlassen, er sei von der „S* B*“.
Der Beklagte habe die genannten Unternehmen unter absichtlicher Vortäuschung, im Auftrag oder in Absprache mit ihr zu handeln, zur Unterfertigung von Aufträgen betreffend die entgeltliche Anfertigung einer digitalen Präsentation samt Einbeziehung derselben in die App bewogen. Er hafte als unmittelbarer Störer.
Der Beklagte wandte seine fehlende Passivlegitimation ein und bestritt im Übrigen . Er habe als Geschäftsführer der E* F* G* GmbH gehandelt. Er habe bei sämtlichen Gesprächen offen gelegt, für welches Unternehmen er tätig sei und dass kein Zusammenhang mit der Gemeinde B* bestehe.
Mit dem angefochtenen Urteilgab das Erstgericht der Klage statt. Dieser Entscheidung legte es den auf US 3 bis 6 festgestellten Sachverhalt zugrunde, auf den verwiesen wird (§ 500a ZPO). Folgende Feststellungen sind hervorzuheben:
Beim Terminvereinbarungsgespräch mit der P* GmbH sagte der Beklagte zu Beginn des Telefongesprächs Folgendes: „Ja grüß Ihnen, Herr T*, hier spricht D*, ich bin von der S* B* für Datenaktualisierungen verantwortlich. Wir haben da einen alten Datensatz von eurem Standort in der **straße ** und das wird normal so durchgeführt, dass ich einfach einmal eine Minute mit dem Datenblattl bei euch ‚zuwischau’ und wir das kurz durchgehen.“
Die Inhalte der Terminvereinbarungsgespräche mit den Vertretern der übrigen zitierten Unternehmen, die teilweise telefonisch und teilweise vor Ort durchgeführt wurden, sind im Wesentlichen identisch.
Das Akquisegespräch mit U* V* von der P* GmbH verlief - entsprechend einer Audioaufnahme - im Wesentlichen wie folgt:
Beklagter (6:52): „Es geht um die Datenaktualisierung bei der S*. […] Wir haben da noch einen alten Datensatz von dem Standort da […] Das ist ein bisschen eine Zeitreise, ich habe da die alte Unterlage mitgebracht, damit man es kurz sieht. […] Da sind praktisch ab 1992 beim Gemeindeamt diese Metallinstallationen eingerichtet worden beim Gemeindeamt in B* rechts davon [7:28; zeigt das Foto Beilage ./36 der Metallinstallation her] […] Da ist praktisch von dem Standort da der Datensatz gegeben worden. Das ist praktisch von 91. Und in weiterer Folge sind dann praktisch diese Terminals gekommen im ganzen Bezirk und da sind dann die Daten digitalisiert worden. Und jetzt sind die meisten Zugriffe praktisch auf die Daten über die S* [zeigt die App am Smartphone vor]. […] Da hat man dann eben tagesaktuelle Infos von allen Berufsgruppen. […] Die tun sich vielfach von Facebook-Seiten speisen. Das heißt, wenn man etwas postet auf seiner Facebook-Seite, dann kommt das automatisch da hinein. Da hat man dann Amtsdaten, Schaufenster und die Aktualisierungen werden normalerweise einfach so durchgeführt. Darum sage ich, das geht eh schnell, dass immer eben die Grunddaten, das ist eben der Name, die Adresse, Telefonnummer, Fax, E-Mail usw kurz aufschreibe, das fülle ich da aus, und dann kriegt ihr praktisch das Update per E-Mail herein zum Kontrollieren, und wenn es passt, dann wird es freigeschaltet […] und dann verschwindet eben der alte Datensatz. Habt’s ihr einen Stempel und ein Karterl eventuell?“
V*: „Jaja. Haben wir, kriegen Sie gleich“ [9:10: geht, um sie zu holen; Rückkehr 10:55].
Dann füllte der Beklagte die Beilage ./33, S 5, in Anwesenheit von U* V* aus.
Beklagter (13:49): „Dann habe ich alles. Wie gesagt, ihr kriegt dann das Update per E-Mail herein zum Kontrollieren. Wenn Sie vielleicht so freundlich sind, einfach einen ‚Haxn‘ hergeben, vielleicht schreiben sie ‚i.V.‘ dazu. Ich gebe Ihnen hier ein paar ‚Blattln‘, die wären nur zum Abheften. Das darf ich mir so nehmen […] [14:28: zeigt das Blatt Beilage ./33, S 2, vor]. Da sieht man praktisch den Werdegang von der S* in B*, von den Metallinstallationen, dann sind eben die Terminals gekommen im Bezirk. […] Das gebe ich Ihnen da dazu. [14:41] Da ist praktisch meine Telefonnummer, E-Mail-Adresse, ausführendes Unternehmen, Zeitdauer drauf [währenddessen werden auf Beilage ./33, S 2, die entsprechenden Teile mit Kugelschreiber unterstrichen] [14:47]. Das ist die Datenschutzerklärung [zeigt Beilage ./33, S 4, vor und markiert insbesondere den Punkt ‚Organisatorische Struktur‘ mit dem Kugelschreiber]. Das hat es damals noch nicht gegeben. Ist eh ein Papiertiger. Das sagt, dass wir alle Daten unter anderem DSGVO-konform behandeln, auf deutsch gesagt: keine Daten weitergeben. TKG-konform, dass ihr keine Werbetelefonate kriegts. [15:02] Dass es keinen organisatorischen auftragsmäßigen Zusammenhang mit der Gemeinde B* gibt. Dass ich euch sechs Blattln dalasse und Gespräche aufgezeichnet werden. […] Das sind wieder ein paar Angaben zum Schauraum [zeigt Beilage ./24 vor]. Es gibt eine Parkmöglichkeit, einen behindertengerechten Zugang […]. [15:51] Das ist ein Blattl, das sagt, Fotos, die wir zur Verfügung stellen, das war damals auch schon so, könnt ihr behalten oder für eigene Zwecke verwenden. Das lass’ ich Ihnen auch da. Und das ist nur, dass wir das Update durchführen, dann sind wir schon fertig [nun Vorlage des Auftragsformulars Beilagen ./21 zur Unterschrift]. [Smalltalk von 16:06 bis 18:39]. Das ist nur eine Empfangsbestätigung, dass ich euch die Blattln gegeben habe, reicht ein ‚Haxn‘ wie beim Paketdienst. So im nächsten Schritt kriegt’s ihr das praktisch per E-Mail herein zum Kontrollieren. Darf ich vielleicht noch ein zwei Bilder machen da?“
V*: „Freilich dürfen Sie.“
Beklagter: „Damit man sich etwas vorstellen kann. Ich habe alles.“ […] Das nächste Update ist dann in zehn Jahren.“
Die Inhalte der etwa 11 bis 25 Minuten dauernden Akquisegespräche mit den Vertretern der übrigen genannten Unternehmen sind im Wesentlichen identisch.
Die besprochenen Blätter werden jeweils unmittelbar nach der Besprechung an den jeweiligen Gesprächspartner überreicht. Am Ende des Gesprächs nimmt der Beklagte sie noch einmal an sich und zählt sie ab - dies, um sicherzustellen, dass tatsächlich die sechs Blätter, deren Erhalt unterschriftlich bestätigt wird, beim Gesprächspartner sind.
Die Vertreter aller eingangs genannten Unternehmen gingen nach den Gesprächen mit dem Beklagten davon aus, mit einer Person von der Gemeinde B* oder zumindest einer Person, die im Auftrag der Gemeinde B* handelt, gesprochen zu haben.
Nachträgliche Beschwerden werden nicht zwangsläufig von jenem Unternehmen, für das der Beklagte beim jeweiligen Akquisegespräch tätig war, beantwortet; so erfolgte beispielsweise die Rückmeldung auf die Beschwerde der N* GmbH vom Unternehmen F* GmbH.
Dem Beklagten ist bewusst, dass aufgrund seiner Angaben (insbesondere der Vorstellung mit „Ich bin von der S* B*“) und des Vorzeigens des Bildes Beilage ./36 zeigend eine vor oder neben dem Gemeindeamt stehende Kupfertafel mit der Aufschrift „A* B*“ samt Wappen bei den potentiellen Kunden der Eindruck entsteht, er komme im Auftrag oder zumindest in Absprache mit der Gemeinde B*. Ihm ist auch bewusst, dass die Kunden sich in den Akquise-Gesprächen die von ihm überreichten Dokumente entweder überhaupt nicht oder nur auszugsweise durchlesen. All dies ist von ihm auch so gewollt.
In rechtlicher Hinsichtvertrat das Erstgericht die (ausführlich begründete) Ansicht, dass der Beklagte als unmittelbarer Störer passiv legitimiert sei und beim redlichen Erklärungsempfänger mit seinem Verhalten bewusst den (unrichtigen) Eindruck erwecke, er handle im Auftrag oder in Absprache mit der Klägerin. Eine Klagsänderung iSd § 235 ZPO sei nicht erfolgt. Die Klägerin habe lediglich Unbestimmtes präzisiert.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Mit ihrer Berufungsbeantwortung strebt die Klägerin die Bestätigung des Ersturteils an.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Zur Tatsachenrüge und Aktenwidrigkeit:
1.1.Eine ordnungsgemäße Beweisrüge liegt nur dann vor, wenn klar ersichtlich ist, durch welche Tatsachen sich der Berufungswerber für beschwert erachtet, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurden, welche Feststellungen stattdessen begehrt werden und aufgrund welcher Beweismittel die begehrten Feststellungen getroffen werden könnten. Um die Beweisrüge in der Berufung auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber also deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835; Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 15).
Im Rahmen einer (ordnungsgemäß ausgeführten) Tatsachenrüge ist vom Berufungsgericht zu prüfen, ob die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes das Ergebnis einer unrichtigen Würdigung der aufgenommenen Beweise, einer unrichtigen Anwendung von Erfahrungssätzen oder der Heranziehung unzutreffender Erfahrungssätze darstellen ( Pimmer in Fasching/Konecny 3IV § 467 ZPO Rz 39). Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht nicht aus; maßgeblich ist, ob für die rechtsrichtige Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden haben ( Klauser/Kodek 18§ 467 ZPO E 39/1). Das Berufungsgericht hat anhand des vorliegenden Beweismaterials lediglich die Nachvollziehbarkeit und Vertretbarkeit von erstgerichtlichen Feststellungen zu überprüfen, wobei die Überprüfung nach Plausibilitätsgrundsätzen zu erfolgen hat, nicht jedoch eine eigene Beweiswürdigung vorzunehmen bzw. ein eigenes Beweisverfahren durchzuführen ist, weil Letzteres zwangsläufig zu einer Beweiswiederholung in jedem Verfahren führen müsste, in dem Feststellungen bekämpft werden. Eine Beweiswiederholung wäre nur durchzuführen, wenn das Berufungsgericht bei seiner Plausibilitätsprüfung Bedenken gegen die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen bzw. die vorgenommene Beweiswürdigung haben sollte (vgl OLG Linz 2 R 179/03m, 1 R 161/06m, 1 R 50/10v, 1 R 145/11s, 6 R 40/14s ua).
1.2.Eine Aktenwidrigkeit liegt nur bei einem Widerspruch zwischen Prozessakten und tatsächlichen Urteilsvoraussetzungen vor, wobei aber dieser Widerspruch einerseits wesentlich, andererseits unmittelbar aus den Akten ersichtlich und behebbar sein muss. In der Gewinnung tatsächlicher Feststellungen durch Schlussfolgerungen kann somit eine Aktenwidrigkeit nicht gelegen sein (RS0043421, RS0043289 [T3]; vgl auch Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 14 mwN). Steht die Feststellung nur mit einem der aufgenommenen Beweismittel in Widerspruch, liegt eine Aktenwidrigkeit nicht vor (RS0043289 [T2]).
2.1. Der Beklagte bekämpft als unrichtig und aktenwidrig die Feststellung zum subjektiven Eindruck jener Vertreter von Unternehmen, mit denen der Beklagte feststellungsgemäß Gespräche geführt hatte. Er begehrt folgende - wortwörtlich wiedergegebene - Ersatzfeststellung: „es besteht kein Zusammenhang zwischen den Streitteilen, nämlich im Hinblick auf ein organisatorisches oder auftragsgemäßes Zusammenwirken, der Beklagte nicht von der Klägerin kommt auch nicht in deren Auftrag tätig ist, und auch ein solcher Eindruck vom Beklagten nicht suggeriert wurde, insbesondere nicht durch die Äußerung er sei von der S* B*.“
Die bekämpfte Feststellung finde keine Deckung im Beweisverfahren. Es finde sich objektiv kein Grund, der diese Feststellung rechtfertige. Die Schilderungen der Zeugen seien Schutzbehauptungen oder Ausfluss falsch verstandener Solidarität mit der Klägerin. Äußerungen der Zeugen wie „ok“, „mhmm“, „ja“ und dergleichen dürften von ihm so aufgefasst werden, dass die Zeugen seine Ausführungen verstanden haben. Über Vorhalt der Audioaufnahmen hätten die Zeugen bestätigt, zuvor Falsches ausgesagt zu haben.
2.2. Das Erstgericht hat die bekämpfte Feststellung auf Basis der Angaben der Zeugen Z* T* (ON 14, S 2 f), L* (ON 14, S 3 f), BA* (ON 14, S 4 f), BB* (ON 14, S 7 f), U* V* (ON 14, S 8 f) und R* (ON 14, S 10 f) getroffen (vgl US 6). Sie ist von deren Angaben - entgegen der Behauptung des Beklagten - auch gedeckt. Eine Aktenwidrigkeit liegt nicht ansatzweise vor.
Das Erstgericht hat im Rahmen der Beweiswürdigung ausführlich dargelegt, warum es die Zeugen für glaubhaft erachtete. Mit den Ausführungen des Erstgerichtes setzt sich der Beklagte nicht auseinander. Er legt nicht dar, warum die Beweiswürdigung des Erstgerichtes unrichtig sein soll. Warum die Angaben der Zeugen als „reine Schutzbehauptung“ oder „falsch verstandene Solidarität mit der Klägerin“ anzusehen sein sollen, erklärt der Beklagte auch nicht. Soweit er Passagen der Zeugenaussagen ins Treffen führt, betreffen diese nicht den im Rahmen der Gespräche mit dem Beklagten gewonnenen Eindruck der Zeugen. Daraus ist für den Beklagten nichts zu gewinnen. Letztlich strebt der Beklagte auch keine mit der bekämpften Feststellung korrespondierende Ersatzfeststellung an. Seine Beweisrüge ist damit nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Dem Beklagten gelingt es mit seinen Ausführungen auch nicht, Bedenken beim Senat gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes hervorzurufen. Dessen Beweiswürdigung hält einer Plausibilitätsprüfung problemlos stand.
3.1. Der Beklagte kritisiert auch die Feststellungen zu seinem Bewusstsein in Bezug auf den seinerseits hervorgerufenen Eindruck und die mangelnde Beachtung der seinerseits vorgelegten Dokumente durch die potentiellen Kunden. Eine Ersatzfeststellung führt der Beklagte nicht an.
Die Feststellung sei „nach der Aktenlage nicht gedeckt“. Die Zeugen hätten ein subjektives Interesse, zu seinem Nachteil auszusagen, weil sie einer Zahlungspflicht entgehen wollen. Er habe eingeräumt, dass manchmal Missverständnisse von Kunden behauptet würden. Dies bringe aber nicht automatisch eine Irreführung mit sich.
3.2. Die bekämpfte Feststellung ist das Ergebnis von (aus den gewonnenen Beweisergebnissen gezogenen) Schlussfolgerungen des Erstgerichtes. Eine Aktenwidrigkeit liegt nicht vor.
Das Erstgericht hat auf den US 7 und 8 ausführlich darlegt, aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen es die bekämpfte Feststellung getroffen hat. Mit der Beweiswürdigung des Erstgerichtes setzt sich der Beklagte nicht auseinander. Inwiefern diese unrichtig sein soll, zeigt er nicht auf. Seine Ausführungen gehen am Thema vorbei.
Letztlich nennt der Beklagte keine seinerseits angestrebte Ersatzfeststellung, sodass die Beweisrüge insgesamt nicht ordnungsgemäß ausgeführt ist. Auch ein angestrebter bloßer „Entfall“ kritisierter Feststellungen begründet keine gesetzmäßig ausgeführte Tatsachenrüge (vgl RS0041835 [T3]; Pimmer in Fasching/Konecny 3IV/1 § 467 ZPO Rz 40/1).
Abgesehen davon lösen die Ausführungen des Beklagten beim Senat keine Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes aus. Die Beweiswürdigung des Erstgerichtes ist nachvollziehbar und vertretbar.
II. Zur Rechtsrüge:
1.1. Der Beklagte macht in seiner Tatsachenrüge und in seiner Rechtsrüge sekundäre Feststellungsmängel geltend. Das Erstgericht hätte noch folgende Feststellungen treffen müssen:
(1) „BC* (V*): ab 17:06 sagt der Beklagte: „Wenn Sie nur da und da einen Haxen hergeben, das bleibt eh auch bei euch, das ist das Auftragsformular, da ist auch der Gesamtaufwand drauf.“
(2) „Die app „S* B*“ führt deshalb diesen Namen und beinhaltet die Begrifflichkeit „B*“, weil es sich um eine Plattform handelt, die Informationen über eine Gemeinde - hier B* - wiedergibt; ein Produktname, der einen Internetauftritt für Unternehmen der Gemeinde B* bzw. des Umlandes dieser Gemeinde ermöglicht.“
(3) „Festzustellen ist, dass bei sämtlichen hier thematisierten Vertragsgesprächen die Unterfertigung des Auftrages in der 2. Gesprächshälfte bzw. zum Schluss des Gesprächs erfolgt ist, ausnahmslos zu einem Zeitpunkt, nachdem die sonstigen vom Kunden zur Unterfertigung anstehenden Urkunden, vor allem das Grundsätze- und Informationsblatt bereits besprochen, erläutert und unterschrieben wurde!“
1.2. Der Beklagte bestreitet auch im Berufungsverfahren seine Passivlegitimation. Er sei nie im eigenen Namen tätig gewesen, sondern ausschließlich als Geschäftsführer der F* GmbH bzw. E* F* G* GmbH. Die Judikatur zur „Störung“, auf die sich die Klägerin in ihrem vorbereitenden Schriftsatz vom 10. Juli 2024 gestützt habe, sei nicht einschlägig, sonst hätte sich das Erstgericht näher damit auseinandergesetzt.
Eine Antwort darauf, warum das Wort „B*“ in der App eine Störungshandlung sei, gebe das Erstgericht nicht. Der Bestandteil „B*“ in der Bezeichnung der App sei legitim und logisch. Die Internetschaltungen in der App würden nicht durch ihn erfolgen, sondern durch das Bezug habende Unternehmen. Eine Namensnennung der Klägerin sei weder seitens des Beklagten noch der Unternehmen erfolgt. Aus der Wortwahl und Bezeichnung der App könne keine Verletzung von Rechten abgeleitet werden. Die Klägerin sei mit keinem Wort erwähnt worden. Dass das Wort „B*“ verwendet worden sei, reiche nicht, um einen Anspruch nach § 43 ABGB zu begründen. Die „Legitimation“ des Namensbestandteils B* in der App sei „erfüllt“. Eine Irreführung sei bezogen auf den Zeitpunkt der Unterfertigung des Auftrags zu beurteilen. Zwischen „S* B*“ und „Gemeinde B*“ bestehe ein wörtlicher, grammatikalischer und inhaltlicher Unterschied. Die Website „S*“ erwecke nicht den Anschein, eine Website einer Gebietskörperschaft zu sein. Die „Eindrucksgewinnung“ des Erstgerichtes sei „völlig abwegig“. Die Zeugenaussagen seien „subjektiv eingefärbt“.
Der Urteilsspruch sei überschießend. Die Verwendung der Formulierung „eines Auftrags bzw. einer Absprache mit der Klägerin“ müsse erlaubt sein, wenn ein solcher bzw. eine solche gegeben sei.
2.Vermeintliche sekundäre Feststellungsmängel sind qualitativ der Rechtsrüge zuzuordnen (RS0043304). Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).
Die vom Beklagten vermissten Feststellungen laut Punkt 1.1. sind rechtlich nicht relevant. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt damit nicht vor.
3.1.Nach § 43 ABGB haften der unmittelbare und der mittelbare Täter (vgl 4 Ob 32/19p). Genauso wie derjenige, der den Wettbewerbsverstoß eines anderen durch eigenes Verhalten gefördert oder ermöglicht hat, für das wettbewerbswidrige Verhalten des unmittelbaren Täters (Störers) einzustehen hat, richtet sich der aus dem Namensrecht abgeleitete Unterlassungsanspruch auch gegen Mittäter und Gehilfen des eigentlichen Störers, die den Verstoß gegen das Namensrecht durch eigenes Verhalten gefördert oder überhaupt erst ermöglicht haben (RS0114371 [T2] = 4 Ob 32/19p).
Das Erstgericht hat eine Haftung des Beklagten als unmittelbaren Störer angenommen. Dagegen trägt der Beklagte nichts Stichhaltiges vor. Die Rechtsansicht des Erstgerichtes ist auch nicht korrekturbedürftig, hat doch der Beklagte die Verstöße gegen das Namensrecht der Klägerin (bewusst) selbst begangen.
3.2.Der Namensschutz des § 43 ABGB begründet nur dann einen Abwehranspruch, wenn schutzwürdige Interessen des Namensträgers beeinträchtigt sind. Ein solches (ideelles) Interesse besteht vor allem darin, nicht mit anderen verwechselt und nicht in eine - tatsächlich nicht gegebene - Beziehung zum Unternehmen eines anderen gebracht zu werden; dabei genügt es, dass der Anschein erweckt wird, es bestünden ideelle oder wirtschaftliche Beziehungen zwischen dem Namensträger und dem Verletzer (RS0009446). Es kommt nicht darauf an, welcher Eindruck durch den Gebrauch des Namens entstehen muss, sondern welcher Eindruck bei einem nicht unbedeutenden Teil des Publikums entstehen kann (RS0009336). Wie das Erstgericht bereits zutreffend festgehalten hat, wird durch die Bestimmung des § 43 ABGB auch der Name einer juristischen Person geschützt.
Die Rechtsrüge des Beklagten beschäftigt sich großteils mit rechtlich nicht relevanten Themen. Es geht nicht um die „Internetschaltung in der App“ oder die „Legitimation des Namensbestandteils in der App“ oder darum, ob das Wort B* in der App eine Störungshandlung ist. Maßgeblich ist - und darauf hat sich das Erstgericht beschränkt - das Erwecken des Anscheins einer (nicht gegebenen) Beziehung zur Klägerin durch das Verhalten des Beklagten. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt ist im Einklang mit dem Erstgericht das Erwecken eines solchen Anscheins seitens des Beklagten auch zu bejahen. Bereits bei den Terminvereinbarungsgesprächen erweckt der Beklagte (feststellungsgemäß bewusst) mit seinen Äußerungen („[…] ich bin von der S* B* für Datenaktualisierung verantwortlich. Wir haben da einen alten Datensatz […]) den Eindruck, er handle im Auftrag oder in Absprache mit der Klägerin. Dem Erstgericht ist auch zuzustimmen, dass dieser Eindruck bei den folgenden Akquisegesprächen bestätigt und verstärkt wird. Zumindest ist das Verhalten des Beklagten geeignet, den Eindruck des Bestehens einer Beziehung zur Klägerin entstehen zu lassen. Der Senat teilt auch die Ansicht des Erstgerichtes, dass die letztliche Offenlegung des Umstandes, dass tatsächlich keine Verbindung zur Klägerin besteht, an dem vom Beklagten bereits zuvor erweckten Anschein des Bestehens einer Beziehung zur Klägerin aus den vom Erstgericht genannten Gründen nichts ändert. Aus den vom Beklagten aufgezeigten Gründen ergibt sich keine Korrekturbedürftigkeit des Ersturteils.
3.3.Nach der Judikatur kann einem Unterlassungsbegehren eine allgemeinere Fassung gegeben werden, um Umgehungen zu vermeiden (RS0037733; RS0037607). Das verbotene Verhalten muss aber so deutlich umschrieben sein, dass es dem Beklagten als Richtschnur für sein künftiges Verhalten dienen kann. Es muss in einer für das Gericht und die Parteien unverwechselbaren Weise feststehen, was geschuldet wird (RS0119807 [insb T1]). Dementsprechend ist es zulässig, die konkrete Verletzungshandlung zu nennen und das Verbot auf ähnliche Eingriffe zu erstrecken (RS0037607), oder das unzulässige Verhalten verallgemeinernd zu umschreiben und durch „insbesondere“ aufgezählte Einzelverbote zu verdeutlichen. Ein Unterlassungsgebot hat sich in seinem Umfang aber stets am konkreten Verstoß zu orientieren (RS0037645; RS0000771 [T4]).
Das Unterlassungsgebot gibt das vom Beklagten zu unterlassende Verhalten konkret an. Es ist auch ausreichend bestimmt, macht den Inhalt des Rechtswidrigkeitsurteils unmissverständlich deutlich und ist nicht überschießend. Dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten keine Vertragsbeziehung besteht, ist unstrittig.
III. Zur Verfahrensrüge:
1. Der Beklagte moniert, dass die Klägerin im Schriftsatz vom 26. November 2024 eine Klageänderung vorgenommen und er sich gegen die Zulassung derselben ausgesprochen habe.
2.Eine Klageänderung im Sinn des § 235 Abs 1 ZPO liegt dann vor, wenn entweder das Begehren geändert wird, also mehr oder etwas anderes begehrt wird, oder sich der Klagegrund ändert, also der Kläger seinen Anspruch auf andere Tatsachen stützt. Nach der Rechtsprechung liegt eine Klageänderung nur dann vor, wenn das geänderte Tatsachenvorbringen die Heranziehung eines anderen gesetzlichen Tatbestands hervorruft (RS0037794, RS0039998, RS0040011; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka 5§ 235 ZPO Rz 1 ff mwN). Nicht als Klageänderung ist es anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes die tatsächlichen Angaben der Klage und die in derselben angebotenen Beweise geändert, ergänzt, erläutert oder berichtigt werden (§ 235 Abs 4 ZPO).
Im Sinn dieser Grundsätze liegt in der mit Schriftsatz vom 26. November 2024 (ON 22) erfolgten „Präzisierung des Klagebegehrens“ - wie das Erstgericht zutreffend festgehalten hat - gar keine der gegnerischen oder gerichtlichen Genehmigung unterliegende Klageänderung. Die Klägerin hat lediglich die Wortfolge „im Zusammenhang mit der klagenden Partei“ entsprechend ihrem von Anfang an erstatteten Vorbringen präzisiert. Zudem hat sie das unzulässige Verhalten durch ein Einzelverbot verdeutlicht. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht seiner Entscheidung das von der Klägerin präzisierte Begehren zugrunde legte.
IV. Ergebnis, Kosten, Bewertung, Zulassung:
1. Der Berufung war kein Erfolg zuzuerkennen.
2.Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 41 ZPO.
3. Bei der Bewertung des Entscheidungsgegenstandes mit EUR 5.000,00, nicht jedoch EUR 30.000,00 übersteigend orientierte sich der Senat am in der Bewertung des Unterlassungsbegehrens zum Ausdruck gebrachten Interesse der Klägerin.
4.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da die Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht von der Lösung erheblicher, im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO qualifizierter Rechtsfragen abhängig war.
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