Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden, Dr. Werner Gratzl und Mag. Christine Mayrhofer in der Rechtssache des Klägers Ing. A* , geb. **, Baumeister, Angelika **, vertreten durch die Aigner Rechtsanwalts-GmbH in Wien, gegen die Beklagte B* AG , FN **, **, vertreten durch die Blumauer Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 1,770.262,02 s.A. und Feststellung (Streitwert EUR 197.848,22), über die Berufung der Beklagten gegen das Zwischen und Teilurteil des Landesgerichtes Linz vom 08.10.2024, Cg*-34, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger macht – nachdem ihm seine Lebensgefährtin gleichgerichtete Ansprüche zum Inkasso abgetreten hat – mit Klage vom 4. Oktober 2023 Schadenersatzansprüche unter anderem aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten und Prospekthaftung im Zusammenhang mit einer Beteiligung am von der Beklagten initiierten Bauherrenmodell („C*“) im ** H*er Gemeindebezirk geltend. Zudem begehrt er die Feststellung der Haftung der Beklagten für alle künftigen Nachteile und Schäden aus der Beteiligung am Bauherrenmodell.
Er bringt dazu vor, das Anlagemodell sei von D*, eines im Pflichtenkreis der Beklagten tätigen Beraters, vertrieben worden. Die Beklagte sei in mehrfacher Hinsicht unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Profiteurin der Platzierung des Bauherrenmodells. Sie habe diverse Prospektinformationen, darunter auch einen ausführlichen Vertriebs- und Informationsprospekt (Beil./D), zum Investment erstellt. Der Kläger habe bei seiner Investitionsentscheidung auf die Vollständigkeit und Richtigkeit dieser Informationen vertraut. Der Prospekt sei unvollständig und irreführend, weil darin das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Widmungsauflage nicht bloß verschwiegen, sondern unmittelbar verneint worden sei.
In der Beteiligungserklärung, die Bestandteil des Prospekts der Beklagten sei, werde ausdrücklich festgehalten, dass die im Eigentum der Projektgesellschaft stehenden Liegenschaftsanteile, mit Ausnahme der aus dem Grundbuch ersichtlichen Belastungen sowie der Verpflichtung zur Begründung von Wohnungseigentum, zum Übertragungsstichtag frei von Rechten Dritter, frei von weiteren bücherlichen und außerbücherlichen sowie weiteren privat- oder öffentlich-rechtlichen Lasten wären. Die im Bebauungs- und Flächenwidmungsplan enthaltene Auflage, welche eine dauerhafte „soziale Nutzung“ vorsehe, sei als solche außerbücherliche, öffentlich-rechtliche mit der Liegenschaft verbundene Last zu sehen. Eine solche Last sei von zentraler Bedeutung für das Verständnis und für den Beteiligungsentschluss der Investoren. Ein aufklärender Hinweis wäre in hohem Maße relevant gewesen, weil damit die anderen Zusagen im Prospekt, wie etwa die Hervorhebung der Kapitalabsicherung durch den Immobilienwert sowie das mit dem Investment verbundene Risiko, anders einzuschätzen gewesen wären. Durch die verschwiegene außerbücherliche öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkung seien die Investoren im Glauben gelassen worden, ein ausgesprochen lukratives Immobilieninvestment getätigt zu haben, bei dem jederzeit die Möglichkeit bestehe, die Liegenschaftsanteile auch nach Beendigung des Vermietungskonzepts zu verkaufen und damit von der ausgesprochen guten Lage der Immobilie zu profitieren. Tatsächlich habe der Gegenwert der erworbenen Immobilie von Beginn an nur einem Bruchteil des eingesetzten Kapitals entsprochen.
Für den Fall, dass das Vermietungskonzept auf Basis einer Seniorenresidenz mangels Rentabilität nicht länger fortgeführt werden sollte, sei kommuniziert worden, dass rund 5.300 m² von rund 6.000 m² Gesamtnutzfläche der im Eigentum der Projektgesellschaft stehenden Liegenschaftsanteile nach der geplanten und durchgeführten Sanierung auch in Form von Wohnungseigentum verwertet werden könnten. Aufgrund der zentralen Information, dass im Fall der Nichtfortsetzung des Betreibermodells eine ausgesprochen lukrative Verwertung durch Abverkauf von Eigentumswohnungen umfasst sei, habe sich der Kläger und seine Lebensgefährtin schließlich für die Beteiligung am Projekt „C*“ entschieden und die Investition getätigt.
Die Möglichkeit der Nachparifizierung der im Eigentum der Projektgesellschaft stehenden Objekte zur Schaffung weiterer Wohnungseigentumseinheiten sei auch in der Gesellschafterversammlung vom 17. Dezember 2013 angekündigt worden und den Privatinvestoren und Kommanditisten ein bevorrechteter Ankauf in Aussicht gestellt worden. Auch Mag. E* F* habe als Vorstand der Beklagten – um einen anderen Investor zu beruhigen – von dieser zukünftigen Exitmöglichkeit gesprochen.
Dem Kläger sei bei der Zeichnung ein völlig falsches Bild über die Werthaltigkeit der Liegenschaftsanteile und die Sicherheit des Investments vermittelt worden. Recherchen des Klägers hätten nun ergeben, dass ein Anteil an der Liegenschaft zur „sozialen Nutzung“ sichergestellt sein müsse.
Die Residenz am G* GmbH, die vormals Eigentümerin der gesamten Liegenschaft und Gesellschafterin der Projektgesellschaft gewesen sei, habe im Oktober 2013 genau jene Liegenschaftsanteile durch Sacheinlage in die Projektgesellschaft des Bauherrenmodells eingebracht, welche schließlich aufgrund der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen belastet sein sollten. Unmittelbar nach erfolgter Sacheinlage habe die Projektgesellschaft und die in eine KG umgewandelte Residenz am G* GmbH schließlich vereinbart, dass die Einhaltung der Auflagen im Bebauungs und Flächenwidmungsplan, welche eine dauerhafte „soziale Nutzung“ vorsehe, insbesondere durch den Betrieb einer Seniorenresidenz in den im Bauherrenmodell untergebrachten Objekten gewährleistet werden müsse. Der Beklagten sei als Initiatorin schon vor Platzierung klar gewesen, dass das Bauherrenmodell dazu verwendet werden sollte, die bestehenden öffentlich-rechtlichen Auflagen zu erfüllen.
Mit diesen die Projektgesellschaft des Bauherrenmodells belastenden Vereinbarungen sei sichergestellt worden, dass die Residenz am G* GmbH Co KG die damals in ihren Eigentum verbleibenden Liegenschaftsanteile, welche nach erfolgter Generalsanierung einer Nutzfläche von rund 10.000 m² umfasst hätten, in den vergangenen Jahren ohne Einschränkungen und damit höchst lukrativ veräußern habe können.
Eine Verwertung durch Wohnungseigentum, wie beim Bauherrenmodell zugesichert und angepriesen, sei wegen der bestehenden Auflage aussichtslos.
Für den Betrieb eines Alten- und Pflegeheims (oder einer Seniorenresidenz) bedürfe es keiner besonderen Widmung im Flächenwidmungs- und Bebauungsplan. Die konkrete Nutzungseinschränkung „soziale Nutzung“ im Bebauungsplan komme nur selten vor und sei nach der zuständigen Behörde in H* generell eine Ausnahme.
Es stelle sich die Frage, wieso die „Exit-Variante“ als Hauptargument für die Beteiligung beworben worden sei, wenn sie nicht in Frage komme. Der sonst mögliche Wechsel des Unternehmensgegenstands im Falle der Aufgabe des Betriebs der Seniorenresidenz (etwa infolge Insolvenz) und die Vermietung von Wohnungen an Mieter seien wegen der öffentlich-rechtlichen Auflage einer Zweckbestimmung zur „sozialen Nutzung“ nicht mehr möglich.
Bei vollständiger und richtiger Information, insbesondere über die Widmung zur „sozialen Nutzung“, hätten der Kläger und seine Lebensgefährtin das Investment in das Bauherrenmodell der Beklagten nicht getätigt und vom Vertragsabschluss Abstand genommen. Sie hätten in Kenntnis davon jeweils eine Eigentumswohnung erworben und ein stabiles und sicheres Immobilieninvestment angestrebt. Die Ansprüche der Lebensgefährtin seien dem Kläger abgetreten worden.
Die Beklagte bestritt und beantragte die Abweisung der Klage. Sie beruft sich auf ihre fehlende Passivlegitimation, weil die projekttragende Zielgesellschaft und Emittentin des Bauherrenmodells die „I* KG“ gewesen sei. Das vom Kläger gezeichnete Bauherrenmodell sei ein steueroptimiertes Immobilieninvestment. Bei diesem sei ein sogenannter Gesamt- oder Totalüberschuss zwingende Voraussetzung, welcher innerhalb von 20 bis 25 Jahren zu erzielen sei. Zwischenzeitig freiwillige Verfügungen (Verkauf oder Schenkung) über den Mieteigentums- oder Kommanditanteil und ein Auflösen der Miteigentümergemeinschaft oder Kommanditgesellschaft etwa durch eine Wohnungseigentumsbegründung sowie die Zuordnung oder der Verkauf vor Erzielen des Totalüberschusses seien nach geltender Rechtslage steuerschädlich. Die Beklagte selbst sei zwar (Teil-) Konzernobergesellschaft der für die Projektrealisierung und Betreuung verantwortlichen Dienstleistungsgesellschaften, selbst jedoch nicht Emittentin eines Bauherrenmodells. Das Modell sei als Kommanditgesellschaft strukturiert, wobei die Investoren (alleinige) Kommanditisten der I* KG seien und als Komplementärin die J* GmbH als 100 %ige Tochtergesellschaft der Beklagten eingesetzt worden sei.
Tatsache sei, dass gemäß Flächenwidmungs- und Bebauungsplan auf den Grundflächen mindestens 50 % der tatsächlich zur Ausführung gelangenden oberirdischen Kubatur der Zweckbestimmung „soziale Nutzung“ zuzuführen sei. Das Bestehen der öffentlich-rechtlichen Widmung und die Entsprechung der vorgeschriebenen „sozialen Nutzung“ durch Verwendung jener Flächen, auf denen die Seniorenresidenz geschaffen und betrieben werde, sei keine „verschwiegene Belastung“ der Liegenschaft, sondern unabdingbare Voraussetzung für den konsensmäßigen Bestand und den Betrieb der Seniorenresidenz C* als conditio sine qua non.
Die Beklagte habe die mit dem operativen Betrieb der Seniorenresidenz verbundenen finanziellen Schwierigkeiten der Betreiberin nicht zu vertreten. Dabei handle es sich um das allgemeine Wirtschafts-, Markt- und Lebensrisiko, das jeder Investition innewohne. Es sei das Risiko schlagend geworden, dass noch nicht jenes wirtschaftliche Ergebnis realisiert worden sei, das sich der Kläger erhofft habe. Für die Willensbildung in der Kommanditgesellschaft - bestehend aus 115 Kommanditisten - seien bestimmte Mehrheiten der Investoren/Gesellschafter erforderlich. Äußerungen in der Gesellschafterversammlung vom 17. Dezember 2013 seien irrelevant, zumal diese vier Wochen nach dem Zeitpunkt der Beteiligung des Klägers am Bauherrenmodell (am 22. November 2013) stattgefunden hätten. Zum aktuellen Zeitpunkt würde weder feststehen, dass eine Exit-Möglichkeit niemals umgesetzt, noch dass sie zu einem bestimmten Zeitpunkt doch umgesetzt werde. Es sei daher kein Schaden eingetreten und ein allfälliger Schadenersatzanspruch sei nicht fällig.
Mit dem angefochtenen Zwischen- und Teilurteil erkannte das Erstgericht das Leistungsbegehren dem Grunde nach als zu Recht bestehend und es stellte die Haftung der Beklagten für künftige Nachteile und Schäden aus der Beteiligung am Bauherrenmodell fest.
Seiner Entscheidung legte es die auf den Seiten 10 bis 27 seines Urteils ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Folgende sind hervorzuheben, wobei die im Berufungsverfahren bekämpften Feststellungen kursiv gehalten und fortlaufend nummeriert sind:
Die Projektliegenschaft stand bis 2009 im Alleineigentum der K*gesellschaft m.b.H. (kurz: K*). Im Gebäude war ein Vermessungsamt untergebracht. Die K* übertrug die Liegenschaft am 25. November 2009 an die Residenz am G* GmbH (FN **), die bis Oktober 2013 Alleineigentümerin war. Auf der Liegenschaft sollten einerseits auf dem überwiegenden Teil der Nutzfläche Eigentumswohnungen geschaffen und durch ein BTVG-Modell saniert und verkauft werden, andererseits auf dem restlichen Teil der Nutzfläche eine Seniorenresidenz im gehobenen Preissegment entstehen. Nach dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan (**) sind auf den mit BB2 bezeichneten und als Bauland/Wohngebiet gewidmeten Grundflächen mindestens 50 % der tatsächlich zur Ausführung gelangenden oberirdischen Kubatur der Zweckbestimmung „soziale Nutzung“ zuzuführen (Beschluss des Gemeinderats der Stadt H* vom 29. September 2011).
Die Zweckbestimmung „soziale Nutzung“ stellt eine außergewöhnliche Widmungskategorie dar. Diese Widmung bringt mit sich, dass ein bestimmtes Ausmaß der Fläche eine soziale Aufgabe erfüllen muss . [ F1 ]
Um die Projektteile Eigentumswohnungen und Seniorenresidenz zu trennen und eine gesonderte Verwertung zu ermöglichen, brachte die Residenz am G* GmbH jene (Miteigentums-)Anteile an der Liegenschaft, auf denen die Seniorenresidenz C* entstehen sollte, in die neu gegründete Projektgesellschaft "C*“ L* GmbH Co KG (kurz: C* KG) ein.
Die übrigen (Miteigentums-)Anteile der Liegenschaft waren nicht Gegenstand der Sacheinlage und wurden von der Residenz am G* GmbH zurückbehalten, um in weiterer Folge auf der Liegenschaft Wohnungseigentum zu begründen und Eigentumswohnungen abzuverkaufen.
Die Beklagte, die in den letzten 43 Jahren über 450 Bauherrenmodelle entwickelte, konzeptionierte auch dieses Bauherrenmodell und stellte die „Seniorenresidenz C*“ als Bestandteil des (gesamtheitlichen) „B* - Immobilienportfolios" dar.
Die Investoren des Bauherrenmodells sind die (alleinigen) Kommanditisten der I* KG. Die Abtretung der Kommanditanteile an den Kläger (für EUR 933.000,00) und an seine Lebensgefährtin (für EUR 311.000,00) erfolgte durch die „M* GmbH Co KG“ als damalige Inhaberin der Kommanditanteile der I* KG.
Die Beklagte vertrieb das Bauherrenmodell durch ihre Vertriebspartner. Sie informierte diese grundsätzlich in Projektpräsentationen. Darin stellte sie die Highlights der Projekte dar, es wurden Berechnungen besprochen und die Vertriebspartner konnten auch Fragen stellen. Auch danach stand ihnen die Beklagte noch für Fragen zur Verfügung.
Die gegenständliche Widmungsauflage „soziale Nutzung“ ist bei der für dieses Bauherrenmodell stattgefundenen Projektpräsentation mit den Vertriebspartner nicht besprochen worden. Die Beklagte kommunizierte den Vertriebspartnern die Widmungsauflage auch sonst weder mündlich noch schriftlich.
Die B*-Vertriebspartner und ihre Mitarbeiter, die von der Widmungsauflage keine Kenntnis hatten, sprachen daher mit den Investoren auch nicht darüber, dass der I* KG jene Anteile an der Liegenschaft zugeordnet wurden, die mit der Widmungsauflage belastet sind. Auch in den Unterlagen der Beklagten findet sich zur Widmungsauflage kein Hinweis.
Nur der Betrieb und der aus der Schweiz stammende Betreiber der Seniorenresidenz sind bei der Präsentation des Geschäftsmodells mit den Investoren besprochen worden, weshalb diese Umstände dem Kläger und seiner Lebensgefährtin bekannt waren.
Da der Kläger schon zuvor Bauherrenmodelle der Beklagten gezeichnet hatte und D*, der für die N* GmbH (kurz: N*) als Vertriebspartner der Beklagten tätig war, schon kannte, lief die Korrespondenz im Vorfeld zwischen diesen Beiden. Die Lebensgefährtin und D* kannten sich vorher noch nicht. Der Kläger gab die Informationen, die er vom D* erhalten hatte, an seine Lebensgefährtin weiter. Beiden standen auch die Beilagen ./D, ./F und ./G zur Verfügung.
Beide wussten, dass es sich bei der Beteiligung am KG-Modell mit der Verpachtung der Immobilie als Seniorenresidenz um eine spekulative Anlage handelt. Für beide war die Investition aber deshalb werthaltig, weil eine Immobilie vorhanden war, worauf auch in den Unterlagen der Beklagten hingewiesen wurde.
Dem Kläger, der insgesamt vier Bauherrenmodelle bei der Beklagten gezeichnet hatte und ein versierter Anleger ist, wurde die Widmungsauflage „soziale Nutzung“ weder von D* noch durch die Unterlagen zur Kenntnis gebracht. Auch die Lebensgefährtin hatte davon keine Kenntnis.
Die Widmungsauflage „soziale Nutzung“ lässt die für das Bauherrenmodell vorgesehene und die für das Investment auch beworbene Verwendung als Seniorenresidenz zu. Sie ist aber keine Voraussetzung für den Betrieb einer Seniorenresidenz. Mitarbeiter der für die Flächenwidmung zuständigen Magistratsabteilung ** mussten sich durch einen Besuch in der Schweiz selbst davon überzeugen, dass das beabsichtigte Konzept der künftigen Mieterin auch tatsächlich in die Widmungskategorie „soziale Nutzung“ fällt. Ob z.B. auch der Betrieb eines Studentenheims, Kindergartens oder Ärztezentrums mit der Widmungsauflage „soziale Nutzung“ auf den Liegenschaftsanteilen betrieben werden könnte, kann nicht festgestellt werden. [ F2 ].
D* hielt in der E-Mail vom 5. November 2013 (Beil./H), samt mehreren Anhängen – unter anderem einer Seite mit der Bezeichnung „Hauptargumente für eine Beteiligung“ [Beil./G] - an den Kläger abschließend fest:
„Diese tolle Liegenschaft am „**“ bietet eine Exitmöglichkeit , die seinesgleichen sucht. Wie der Nutzflächenaufstellung zu entnehmen ist, können bei Beendigung des Nutzungskonzeptes als Seniorenresidenz Wohnungseigentumseinheiten mit insgesamt mehr als 5.300 m 2 Nutzfläche parifiziert und verwertet werden; der überwiegende Anteil davon als Wohnungen. Schon auf Basis der heute erzielbaren Kaufpreise, ergäbe sich bei Verwertung dieser Flächen bereits jetzt ein höherer Verkaufserlös, als die Investitionssumme bei Zeichnungsabschluss ausmacht.“
In dem der E-Mail (Beil./H) angehängten Informationsblatt „Hauptargumente für eine Beteiligung an der„C*“ L* GMBH CO KG“ (Beil./G) wird auszugsweise angeführt wie folgt:
[…]
- rd. 5.300 m 2 könnten im Wohnungseigentum verwertet werden (4.600 m 2 Wohnungen, 500 m 2 Restaurant, 200 m 2 Seminarräume)
- Durchschnittspreis der im Gebäude heuer veräußerten Eigentumswohnungen beträgt EUR 6.800,00 pro m²
→ Verwertungserlös bei aktuellem Kaufpreis EUR 36,0 Mio“
Auch betreffend der in Beilage ./G genannten Quadratmeterzahlen machte sich der Kläger Gedanken. Er rechnete in seiner Kalkulation mit dem 3 % Kommanditanteil und mit dem genannten Durchschnittspreis, der ihm für den ** Bezirk in H* plausibel erschien, was 150 Quadratmeter ergeben hätte und mit dem Investitionsbetrag von rund EUR 1 Mio zusammengepasst hat. Der dort genannte durchschnittlich realisierbare Quadratmeterpreis bewegte sich nach den Berechnungen, die der Kläger anstellte, im Rahmen seines eingesetzten Kapitals. Hätte es eine erhebliche Abweichung zum Immobilienwert gegeben, hätte der Kläger nicht gezeichnet, weil er auch bei anderen Bauherrenmodellen immer auf die Lage und somit auf den Immobilienwert geachtet hat. Es hat z.B. Bauherrenmodelle gegeben, die ihn aufgrund der Örtlichkeit und im Hinblick auf eine spätere Verwertungsmöglichkeit nicht interessiert haben.
Der Immobilienwert ist auch bei Bauherrenmodellen für die Entscheidung der Investoren von Bedeutung, wobei das Bauherrenmodell im ** Bezirk schon wegen der Innenstadtlage für diese interessant war.
Der Kläger war dem Zeugen D* als kritischer Anleger bekannt. Mit dem Argument der Exit-Möglichkeit, nämlich, dass man die Liegenschaft veräußern könnte oder Wohnungen parifizieren könnte, wenn das Seniorenresidenzmodell nicht funktioniert, warb der Zeuge D* den Kläger auch. Die Exit-Möglichkeit war für den Kläger und die Lebensgefährtin wesentlich, um etwas in der Hand zu haben, wenn die Vermietung des Gesamtobjekts nicht mehr funktioniert. Weil es nur einen Mieter gegeben hat, hinterfragte der Kläger, sofern der Mietvertrag aus welchen Umständen auch immer früher beendet wird und man keinen Mieter mehr findet, die Exit-Möglichkeit auch genauer. Der Grund lag darin, dass das Seniorenmodell eine spezielle Branche betrifft, in der es schwieriger sein kann, einen Ertrag zu erwirtschaften und es noch keine Erfahrungen damit gab. Deshalb erkundigte sich der Kläger zu dieser vom Zeugen D* beworbenen Exit-Möglichkeit bei der Beklagten betreffend die steuerrechtliche Komponente eines Exit-Szenarios, wobei er den Kontakt zu Mag. O* von der P*, die die Beklagte steuerrechtlich betreut, vom Zeugen D* erhielt. Es kam dabei zu einem persönlichen Gespräch zwischen dem Kläger und Mag. O*. Konkret ging es um die von ihm gestellte Frage, wie der Kommanditist in das Eigentum der Wohnung kommen könne und welche steuerliche Betrachtung hier schlagend würde. Diese steuerlichen Fragen und Risiken wurden anhand von mehreren Versionen beleuchtet. Dem Kläger war klar, dass vor dem Erreichen des Totalgewinns ein finanzieller Nachteil mit dem Exit verbunden ist. Es ging ihm dabei um die steuerrechtliche Abklärung des Falls, dass sich die Vermietung als Seniorenresidenz nicht als erfolgreich erweist, der Mieter in Konkurs geht, also das Modell nicht funktioniert. [ F3 ]
Der Kläger wusste, dass er als Kommanditist einer KG an Mehrheitsbeschlüsse gebunden ist. Er ging aber davon aus, dass bei Nichtvorhandensein eines Mieters für den wirtschaftlichen Vorteil einer Veräußerung oder der Parifizierung von Wohnungen relativ rasch die Mehrheit in der KG gewonnen werden kann. Dieses Wissen gab er seiner Lebensgefährtin weiter und erklärte ihr, dass der Exit nur gemeinschaftlich im Rahmen der im Gesellschaftervertrag vorgesehenen Mehrheiten erfolgen könnte. Die Informationen aus der E-Mail Beilage ./H, aus dem Informationsblatt Beilage ./G und den Gesprächen mit D*, aber auch aus der Korrespondenz mit Mag. O* gab der Kläger an die Lebensgefährtin weiter. [ F4 ]
Es gab nur ein Gespräch zwischen Kläger und D*, bei dem auch die Lebensgefährtin persönlich dabei war. Bei diesem Gespräch lernte sie D* erstmals kennen. Es dauerte eine halbe Stunde bis Stunde und diente der Unterfertigung der vorbereiteten Vertragsdokumente. D* bestätigte aber auch der Lebensgefährtin gegenüber noch einmal die Exit-Möglichkeit, die er davor schon mit dem Kläger besprochen hatte und der Lebensgefährtin daher aus den Gesprächen mit dem Kläger schon bekannt war. [ F5 ]
Am 22. November 2013 unterfertigten der Kläger und die Lebensgefährtin die Beteiligungserklärungen (Beil. ./A, ./B). In den Erklärungen wird jeweils unter Punkt III. „Kauf des Kommanditanteils“ im Punkt 2. zu Gewährleistungen und Zusicherungen der Altkommanditisten die Haftungsbeschränkung wie folgt festgehalten:
„[…] Mit Ausnahme der aus dem Grundbuch ersichtlichen Belastungen sowie der Verpflichtung zur Begründung von Wohnungseigentum ist die Liegenschaft zum Übertragungsstichtag frei von Rechten Dritter, frei von weiteren bücherlichen und außerbücherlichen sowie weiteren privat- oder öffentlichrechtlichen Lasten.“
Hätte der Kläger von der Widmungsauflage „soziale Nutzung“ gewusst, dann hätte er bei der Beklagten noch einmal nachgefragt und hätte sich bestätigen lassen, dass die Widmungsauflage befristet ist. Wäre ihm das von der Beklagten nicht bestätigt worden, dann hätte er das Bauherrenmodell nicht gezeichnet. Auch die Lebensgefährtin hätte in Kenntnis der Widmungsauflage das Bauherrenmodell nicht gezeichnet, weil sich das mit der beworbenen Exit-Möglichkeit widersprochen hätte. Für den Kläger und die Lebensgefährtin war der Exit für den Fall des Nichtfunktionierens des Betriebs der Seniorenresidenz von wesentlicher Bedeutung. Beide hätten in Kenntnis der Widmungsauflage „soziale Nutzung“, sofern diese nicht als nur befristet von der Beklagten bestätigt worden wäre, das Investment nicht gezeichnet, sondern sich jeweils eine Eigentumswohnung gekauft. [ F6 ]
Nach teilweiser Provisionsrückgewähr an den Kläger durch die Vermittlerin N* verblieb für die Vermittlung des Klägers und seiner Lebensgefährtin dann unter 1 % ihrer Gesamtbeteiligung an Verdienst, den die Beklagte an die N* für die erfolgreiche Vermittlung Beider beim Bauherrenmodell bezahlte.
Das Thema des Exits war dem Kläger und der Lebensgefährtin so wichtig, dass der Kläger, der - wie die Lebensgefährtin - bei der Gesellschafterversammlung vom 17. Dezember 2013 nicht teilnehmen konnte, nach Erhalt der Einladung zur Versammlung noch am 3. Dezember 2013 der Beklagten eine E-Mail schrieb, in der er zum angegebenen Beschlussfassungspunkt, „Beschlussfassung über zukünftige alternative Verwertung der Liegenschaft durch Nachparifizierung und Verwertung durch Abverkauf von Wohneinheiten samt Vorrechtseinräumung an Kommanditisten“, um Erörterung bei der Gesellschafterversammlung ersuchte. [ F7 ]
In der Gesellschafterversammlung vom 17. Dezember 2013 unter Vorsitz von Mag. E* F* erläuterte Dr. Q*, Anwalt der Kanzlei R* GmbH, nachdem er zum Anbot der S* AG ausführte, insbesondere zur Höhe des Mietzinses und den Besicherungen der Verpflichtungen des Mieters, abgegebenen Garantieerklärungen über EUR 2,5 Mio und beizubringenden Bankgarantien, und der Darlegung, dass der Mietvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen würde, und dass der Mieter zudem einen Kündigungsverzicht für eine Dauer von 20 Jahren abgeben würde, u.a. wie folgt:
„Obschon eine langfristige Nutzung als Seniorenresidenz angestrebt ist, ist durch vertragliche Vereinbarung mit dem jetzigen Miteigentümer der Liegenschaft sichergestellt, dass selbst nach einer eventuellen Beendigung des Bestandsverhältnisses mit der S* AG ein zukünftiger Exit gewährleistet ist: Mit dem Miteigentümer vertraglich abgesichert ist die Möglichkeit der Nachparifizierung der im Eigentum der Gesellschaft stehenden Wohnungseigentumsobjekte zur Schaffung weiterer Wohnungseigentumseinheiten.
Beabsichtigt ist in einem solchen Fall, diese Wohnungseigentumsobjekte an die Kommanditisten bevorrechtet abzuverkaufen. Festgehalten wird, dass bei einem Abverkauf Grunderwerbsteuer zu entrichten ist.“
Die I* KG errichtete wie beabsichtigt auf ihren Liegenschaftsanteilen zunächst die Seniorenresidenz und schloss am 30. Jänner 2014 einen Bestandvertrag mit der S* auf unbestimmte Dauer und einem Kündigungsverzicht für 20 Jahre ab.
Die Mieterin geriet mit dem Betrieb der Seniorenresidenz C* in finanzielle Schwierigkeiten und konnte wiederholt die vereinbarte Miete nicht (vollständig) bezahlen. Für die Besicherung des Bestandzinses wurden umfassende Garantien und Sicherheiten und zwar nicht nur vom Mieter, sondern auch von der K* und der F*-Gruppe, aber auch von der Projektgesellschaft, die auch die BTVG Wohnungen realisiert hat, beigebracht, die in der Folge seitens der I* KG auch zur Gänze in Anspruch genommen wurden . Auch dar über, dass die Garantien nicht ausschließlich vom Mieter stammten, wurden die Vertriebspartner von der Beklagten nicht in Kenntnis gesetzt, sodass davon auch die Investoren, wie der Kläger und die Lebensgefährtin, nichts wussten. [ F8 ]
Auch die Beklagte leistete Stützungsmaßnahmen und Zahlungen in beträchtlicher Höhe.
Mit Umlaufbeschluss vom 20. November 2021 erteilten die Kommanditisten ein umfassendes Verhandlungsmandat für die J* GmbH, welches die Vertragsbeendigung mit der damaligen Mieterin, Einleitung eines Insolvenzverfahrens, Entgegennahme allfälliger Kaufanbote Dritter sowie der damaligen Mieterin bei gleichzeitiger umfassender Berichtspflicht an die Investoren umfasste.
Es gab zwar mögliche Kaufinteressenten, die ein Interesse geäußert hatten. Welche konkreten Summen angeboten wurden, kann nicht festgestellt werden. Die Kaufanbote stellten jedenfalls nicht den wirtschaftlich adäquaten Preis für die Liegenschaft dar. In der Gesellschafterversammlung vom 24. Mai 2022 unter Vorsitz des Herrn T* beantwortete dieser die Frage eines Kommanditisten, was mit potentiellen Kaufinteressenten sei bzw., ob das alles vom Tisch sei, wie folgt: „Wir hatten vorletzte Woche noch eine Besichtigung mit einem neu hinzugekommenen potentiellen Käufer, wie die Interessenten zuvor lässt sich die aktuelle Widmung derzeit nicht einpreisen. Insgesamt haben wir kein Kaufanbot bekommen, das aus unserer Sicht den Wert des Gebäudes wiedergeben würde.“
Die Widmungsauflage soziale Nutzung mindert den Wert der Liegenschaft. [ F9 ]
Von der sozialen Widmung erlangten der Kläger und die Lebensgefährtin erst bei einer Gesellschafterversammlung 2022 Kenntnis, als es wegen der Probleme mit der Mieterin darum ging, nach einer anderen Verwertungsmöglichkeit zu suchen und dabei aufkam, dass dies aufgrund der Widmungsauflage „soziale Nutzung“ nicht möglich ist.
Ab August 2022 wurde der Betrieb der Seniorenresidenz von der U* GmbH, einer indirekten Tochtergesellschaft der Beklagten als Interimsmanagerin geführt.
Die Parifizierung von Wohnungen ohne soziale Nutzung kann bei der bestehenden Widmungsauflage nicht erfolgen.
Bauherrenmodelle werden nach Eintritt des Totalgewinns, je nachdem wie sich die Investoren entscheiden, auch durch Veräußerung der Gesamtliegenschaft oder Parifizierung von Wohnungseigentum verwertet. [ F10 ]
Die Lebensgefährtin trat im Herbst 2023 ihre Ansprüche dem Kläger zum Inkasso ab (Beil./Q).
Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger und die Lebensgefährtin zum Zwecke der Erfüllung der Naturalrestitution die aus dem Bauherrenmodell bisher erlangten Steuervorteile zumindest teilweise verlieren werden und Steuern nachzahlen müssen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass aufgrund der Rückübertragung der Kommanditanteile und der sich ergebenden steuerlichen Konsequenzen in Zukunft noch ein Aufwand entstehen wird und dem Kläger und seiner Lebensgefährtin noch Nachteile erwachsen werden, die heute der Höhe nach noch nicht feststehen.
In seiner rechtlichen Beurteilung bejahte das Erstgericht die Aktivlegitimation des Klägers betreffend die Ansprüche seiner Lebensgefährtin nach Inkassozession. Auch liege die Passivlegitimation der Beklagten vor, weil diese das Bauherrenmodell konzipiert, sämtliche Werbeunterlagen, aber auch die Vertragsunterlagen inklusive der Beteiligungserklärung erstellt habe oder erstellen habe lassen und durch ihre Vertriebspartner vermitteln und zum Verkauf anbieten habe lassen, sodass jeder redliche Erklärungsempfänger davon ausgehen habe dürfen, dass es sich um ein Bauherrenmodell der Beklagten handle. Zudem seien die Kommanditanteile von der im nahezu 100 %igen wirtschaftlichen Alleineigentum der Beklagten stehenden M* als Verkäufergesellschaft übertragen worden.
Entsprechend der Grundregel des § 1296 ABGB sei der Kläger für das Vorliegen einer Aufklärungspflichtverletzung beweispflichtig.
Die Rechtsprechung bejahe eine allgemein zivilrechtliche Haftung, wenn Werbe-/Verkaufsbroschüren, die für die Kundenentscheidung relevante Information über die Sicherheit der Veranlagung, falsch oder abweichend zur Beratung wiedergeben würden.
Wenn – wie im vorliegenden Fall festgestellt - eine außergewöhnliche Widmungsauflage auf der Liegenschaft laste, die für den Betrieb einer Seniorenresidenz nicht Voraussetzung gewesen sei, also für den Betrieb der Seniorenresidenz keine conditio sine qua non dargestellt habe, sei eine Aufklärung darüber erforderlich und geschuldet. Wenn die Beklagte meine, dass sie bei keinem Bauherrenmodell über die zugrunde liegende Widmung, Bauhöhen etc. aufkläre, sie immer der Widmung entsprechend baue und der Betrieb der Seniorenresidenz auch der vorliegenden Widmung entspreche, verkenne sie, dass es sich vorliegend um eine außergewöhnliche Widmungsauflage handle. Der Betrieb der Seniorenresidenz setze nicht zwingend eine solche Widmungsauflage voraus. Schon aus diesem Grund stelle die unterlassene Aufklärung über das Vorliegen der Widmungsauflage „soziale Nutzung“ durch die der Beklagten zuzurechnenden Vertriebspartner, konkret durch Zeuge D*, eine Aufklärungspflichtverletzung dar.
Diese Widmungsauflage verhindere nicht nur das dargestellte Exit-Szenario, bei Beendigung des Nutzungskonzeptes als Seniorenresidenz Wohnungseigentumseinheiten zu parifizieren und den überwiegenden Teil davon als Wohnungen zu verwerten, sondern vermindere auch den Wert der Liegenschaft und damit einhergehend auch das Vermögen der Gesellschaft und somit auch den Substanzwert der Beteiligungen des Klägers und der Lebensgefährtin. Die Werthaltigkeit der Liegenschaft sei auch bei Bauherrenmodellen für Investoren von Relevanz, wie sich für den Kläger und die Lebensgefährtin aus dem Sachverhalt ergebe. Dass die Widmungsauflage zu einer Minderung des Liegenschaftswerts führe, stehe fest. Feststellungen zu dem genauen Minderwert der im Eigentum der Projektgesellschaft stehenden Liegenschaftsanteile im Verhältnis zu dem von den Investoren eingesetzten Kapital habe es schon deshalb nicht bedurft, weil der Kläger doch Naturalrestitution und keine Vertragsanpassung begehre, sodass auch das von ihm beantragte Sachverständigengutachten nicht einzuholen gewesen sei.
Nach den Feststellungen würden Bauherrenmodelle – regelmäßig nach Eintritt des Totalgewinns – auch durch Veräußerung oder Parifizierung von Wohnungseigentum verwertet. Dabei handle es sich quasi um eine dem Bauherrenmodell immanente Begrenzung des Verlustpotenzials für den Fall, dass die Vermietung aus welchen Gründen auch immer nicht gewinnbringend dauerhaft möglich sei. Die Möglichkeit der Verwertung durch Parifizierung von Wohnungseigentum sei gegenständlich sogar explizit zugesagt worden. Dass es sich dabei, gerade auch deswegen, weil der Betrieb einer Seniorenresidenz bei einem Bauherrenmodell der Beklagten erstmals zum Einsatz gekommen sei, um eine Information handle, durch die sich – unter Anlegung eines objektiven Maßstabs – ein durchschnittlicher verständiger Anleger bei seiner Anlageentscheidung auch beeinflussen lasse, liege auf der Hand.
Ob die Widmungsauflage „soziale Nutzung“ als außerbücherliche oder öffentlich-rechtliche Last zu werten sei, wie der Kläger meine, könne dahingestellt werden, weil das Nichterwähnen dieser Widmungsauflage in Zusammenschau mit der Beteiligungserklärung, die einen Bestandteil des Prospekts darstelle, zumindest eine weitere Irreführung der Investoren darstelle, wenn dort festgehalten werde, dass die im Eigentum der Projektgesellschaft stehenden Liegenschaftsanteile mit Ausnahme der aus dem Grundbuch ersichtlichen Belastungen sowie der Verpflichtung zur Begründung von Wohnungseigentum zum Übertragungsstichtag frei von Rechten Dritter, frei von weiteren bücherlichen und außerbücherlichen sowie weiteren privat- oder öffentlich-rechtlichen Lasten seien.
Das Nichterwähnen der Widmungsauflage „soziale Nutzung“ in Zusammenschau mit der Information eines möglichen Exits für den Fall des Scheiterns des Betriebs der Seniorenresidenz in Form eines Verkaufs und der Parifizierung von Wohnungen sei eine Irreführung der Investoren und damit eine Aufklärungspflichtverletzung.
Es entspreche der gesicherten Rechtsprechung, dass es bei einem Verstoß gegen eine Beratungs- oder Aufklärungspflicht am Geschädigten liege, den Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem Schadenseintritt zu behaupten und zu beweisen. Den Geschädigten treffe dabei die Behauptungs- und Beweislast nicht nur dafür, dass er bei korrekter Information das tatsächlich gezeichnete Investment nicht erworben hätte, sondern auch dafür, wie er sich bei korrekter Information hypothetisch alternativ verhalten und sich so sein Vermögen entwickelt hätte.
Auch diese Beweisführung sei dem Kläger gelungen, weil er und seine Lebensgefährtin bei ordnungsgemäßer Aufklärung das Bauherrenmodell nicht gezeichnet hätten, sondern stattdessen jeweils eine Eigentumswohnung gekauft hätten, sodass die Haftung der Beklagten dem Grund nach feststehe.
Ein Mitverschulden des Klägers und seiner Lebensgefährtin sei zu verneinen, weil auf die Widmungsauflage „soziale Nutzung“ in den Unterlagen der Beklagten nicht Bezug genommen worden sei, sodass dem Kläger und seiner Lebensgefährtin kein Vorwurf eines Mitverschuldens betreffend Nichtlesens der Unterlagen gemacht werden könne. Auch liege dem Kläger kein Mitverschulden zur Last, weil er zum Inhalt, Zeitpunkt, Ablauf und Umsetzung der Exitmöglichkeit keinerlei Fragen gestellt, Informationen verlangt, geschweige denn klare und ausdrückliche Zusagen der Beklagten eingefordert habe.
Nach dem festgestellten Sachverhalt sei die Exit-Möglichkeit für den Fall, dass der Betrieb der Seniorenresidenz nicht funktionieren würde, mit dem Zeugen D* besprochen worden. Die Exit-Möglichkeit für den Fall, dass der Betrieb nicht funktionieren würde und die sich dann ergebenden steuerrechtlichen Konsequenzen seien vom Kläger auch hinterfragt worden. Dass der Kläger für einen derartigen Fall (Konkurs des Mieters) auch davon ausgegangen sei, dass sich die gesellschaftsrechtlichen Beschlussmehrheiten für einen Exit finden würden, könne ihm in Zusammenhang mit der Bewerbung des Exits durch D* sowie den Beilagen ./H und ./G nicht zum Vorwurf gemacht werden.
Da eine Seniorenresidenz auch ohne Widmungsauflage betrieben werden könne, habe keine Pflicht zu eigenen Erkundungen oder zur Einsicht in den Flächenwidmungsplan bestanden, hätten doch die Vertriebspartner der Beklagten bzw deren Mitarbeiter diese auch nicht für erforderlich gehalten, sondern auf die Informationen vertraut, die sie von der Beklagten erhielten. Gerade das Sorglospaket der Bauherrenmodelle bedinge, dass nicht nur der Widmung entsprechend gebaut werde, sondern auch, dass über außergewöhnliche Widmungsauflagen die Investoren in Kenntnis zu setzen seien und nicht diese selbst im Flächenwidmungsplan nachschauen müssten. Ein Mitverschulden des Klägers und der Lebensgefährtin liege nicht vor.
Der Schaden des Klägers sei bereits mit dem Erwerb der nicht gewünschten Vermögensanlage entstanden. Auch seien die Ansprüche des Klägers und der Lebensgefährtin nicht verjährt, weil diese erst 2022 von den zwei behaupteten und bejahten Beratungsfehlern, nämlich der fehlenden Aufklärung über die Widmungsauflage und die Darstellung einer Exit-Möglichkeit in Form der Veräußerung und Parifizierung von Wohnung trotz dieser entgegenstehenden Widmungsauflage insgesamt als Einheit zu betrachten seien, die die Kläger und die Lebensgefährtin erst 2022 erfahren hätten.
Die Vermittlung durch die Beklagte sei auch nicht unentgeltlich erfolgt, habe sie doch rund 1 % der Gesamtbeteiligung des Klägers an den Vermittler N* bezahlt.
Dass ein aus dem Titel des deliktischen Schadenersatz geltend gemachter Anspruch auf Naturalrestitution auch gegen den Nichtvertragspartner erhoben werden könne, entspreche seit 10 Ob 2/23a der ständigen Rechtsprechung. Die Beklagte hafte für die geltend gemachte Naturalrestitution dem Grunde nach.
Auch zum Feststellungsbegehren liege ein ausreichendes Vorbringen des Klägers über mögliche künftige derzeit noch nicht bekannte Schäden vor. Bei der Zug-um-Zug-Abwicklung der Rückübertragung der Kommanditanteile seien die zukünftigen steuerlichen Konsequenzen noch nicht absehbar, sodass dem Kläger noch Nachteile erwachsen können, die der Höhe nach heute noch nicht feststünden, sodass dem Feststellungsbegehren mit Teilurteil stattzugeben gewesen sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit, unrichtiger Tatsachenfeststellung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Abweisung der Klage gerichteten Abänderungsantrag. In eventu wird ein Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Die Berufung, die mangels der Voraussetzungen für die Anberaumung einer Berufungsverhandlung nach § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu behandeln war, ist nicht berechtigt.
Aus Gründen der Übersichtlichkeit der Berufungsentscheidung wird vorweg auf den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung eingegangen:
I. Zur Rechtsrüge:
Der Kläger legt der Beklagten zutreffend einen durch irreführende Werbebroschüren verursachten Irrtum zur Last.
1.1. Bei der Prospekthaftung ist zwischen der Haftung nach § 11 KMG für Kapitalmarktprospekte und jener nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen für Werbeprospekte, Fact-Sheets (soweit sie nicht Teil des Kapitalmarktprospekts sind) und ähnliches zu unterscheiden (4 Ob 174/11h = RIS-Justiz RS0108623 [T1]). Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass Prospekthaftungsansprüche nicht nur nach § 11 KMG (mangelhafte Angaben im Kapitalmarktprospekt), sondern auch nach allgemein bürgerlich rechtlichen Grundsätzen dann bestehen, wenn der Anleger durch falsche, unvollständige oder irreführende Prospektangaben zur Zeichnung einer Kapitalanlage bewegt wird. Es handelt sich dabei um eine typisierte Vertrauenshaftung aus Verschulden bei Vertragsabschluss (4 Ob 353/98k, 9 Ob 43/13h, 4 Ob 90/24k je mwN).
1.2. Durch die Verbreitung fehlerhafter Prospekte werden die dem Publikum gegenüber bestehenden Informationspflichten verletzt, die den vorvertraglichen Aufklärungspflichten entsprechen und auf den selben Grundwertungen beruhen (10 Ob 9/12i, 10 Ob 69/11m mwN). Der Prospekt bildet im Regelfall die Grundlage für den wirtschaftlich bedeutsamen und mit Risiken verbundenen Beteiligungsbeschluss. Aus diesem Grund muss sich der potentielle Kapitalanleger grundsätzlich auf die sachliche Richtigkeit und Vollständigkeit der im Prospekt enthaltenen Angaben verlassen dürfen. Es haben all jene Personen für eine sachlich richtige und vollständige Information einzustehen, die durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an der Prospektgestaltung einen besonderen – zusätzlichen – Vertrauenstatbestand schaffen (RS0107352).
1.3. Unstrittig steht fest, dass die Beklagte die gegenständlichen Prospekte in Verkehr gebracht hat. Dass deren Inhalt der Beklagten verantwortlich zuzurechnen ist, ist - wie schon das Erstgericht zutreffend festhielt - deshalb nicht zweifelhaft, weil sie in den Prospekten als Berater aufscheint und somit nach außen in Erscheinung tritt (4 Ob 90/14k).
1.4. Ein durch irreführende Werbebroschüren verursachter Irrtum über die Risikogeneigtheit und Wertstabilität eines Wertpapiers kommt als Haftungsgrund für einen Schadenersatzanspruch in Betracht (8 Ob 17/12a; 4 Ob 207/11m; 2 Ob 24/13p; 9 Ob 43/13h). Zur Anfechtung des Kaufvertrags berechtigt allerdings nur ein Geschäftsirrtum. Der Geschäftsirrtum betrifft den Inhalt des Parteiwillens, der (nicht zur Anfechtung berechtigende) Motivirrtum betrifft den Grund des für den Vertragsabschluss maßgebenden Parteiwillens (stRsp, RS0014902). Der Irrtum des Erklärenden über die Natur des Geschäfts, dessen Inhalt (Gegenstand) oder eine für das Geschäft bedeutsame Eigenschaft (oder Identität) der Person des Geschäftspartners, also über Punkte, die Inhalt des Rechtsgeschäfts sind, ist nach der Rechtsprechung ein beachtlicher Geschäftsirrtum (RS0014910; vgl Rummel in Rummel/Lukas 4 § 871 ABGB, Rz 13 f mwN).
Was Vertragsinhalt wurde, nur ein Irrtum darüber ist Geschäftsirrtum, bestimmt sich danach, wie die Vertragserklärungen objektiv zu verstehen waren (Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont). Dabei ist die Parallele zum Gewährleistungsrecht zu beachten ( Rummel aaO, Rz 14). Mangel ist dort die Abweichung des Geleisteten vom vertraglich Geschuldeten. Was geschuldet wird, bestimmt sich nach § 922 ABGB (auch) nach den „öffentlichen Äußerungen des Übergebers“. Die Beklagte musste das Kaufangebot des Klägers aufgrund ihrer eigenen Werbung (der von ihr [mit-]verfassten Werbebroschüre) dahin verstehen, dass er Wertpapiere (hier die Beteiligung am Bauherrenmodell) kaufen wolle, die die dort beschriebenen Merkmale aufweisen. Konnte die Werbung (die Werbebroschüre) bei objektiver Betrachtung bestimmte Vorstellungen über das geringere Risiko gegenüber anderen Veranlagungen erwecken, so wurde diese wertbildende Eigenschaft zum Vertragsinhalt. Nur wenn im Einzelfall – etwa aufgrund einer umfassenden Aufklärung durch den Vermittler oder eines von vornherein höheren Wissensstands des Käufers – bei beiden Vertragspartnern tatsächlich eine andere (richtige) Vorstellung besteht, wenn also der Käufer ohnehin weiß, was er in Wahrheit (im Gegensatz zu bestimmten Werbeaussagen) bekommt, wird das objektiv zugesicherte Merkmal des Kaufgegenstands nicht Vertragsinhalt; dann liegt kein Irrtum vor. Dafür bietet der vorliegende zu beurteilende Sachverhalt aber keine Anhaltspunkte.
1.5. Als beachtlicher Geschäftsirrtum wird allgemein der Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften der Sache angesehen. Verkehrswesentlichkeit ist in Abstimmung mit den Gewährleistungsregeln zu umschreiben. Demnach sind solche Eigenschaften „Inhalt der Erklärung“, die üblicherweise bei entsprechenden Geschäften vorausgesetzt werden, so wie solche, die besonders bedungen wurden ( Rummel aaO Rz 14 mwN; 4 Ob 65/10b). Ein Irrtum über den Wert der Sache ist ein Irrtum im Beweggrund (Motivirrtum; RS0014920); ein Irrtum über eine wertbildende Eigenschaft gehört hingegen zum Inhalt des Geschäfts; ein Irrtum darüber ist daher ein Geschäftsirrtum (RIS-Justiz RS0014922).
1.6. Legt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt um, so steht unbekämpft fest, dass die Widmungsauflage „soziale Nutzung“ bei der für dieses Bauherrenmodell stattgefundenen Projektpräsentation mit den Vertriebspartnern nicht besprochen worden ist. Den Vertriebspartnern ist die Widmungsauflage von der Beklagten auch sonst weder mündlich noch schriftlich kommuniziert worden. Die B* Vertriebspartner und deren Mitarbeiter, die von der Widmungsauflage keine Kenntnis hatten, sprachen daher auch mit den Investoren nicht darüber, dass der I* KG jene Anteile an der Liegenschaft zugeordnet wurden, die mit der Widmungsauflage soziale Nutzung belastet sind. Zur Widmungsauflage „soziale Nutzung“ findet sich auch in den Unterlagen der Beklagten kein Hinweis (Beil./D, ./F, ./G).
Der Kläger und seine Lebensgefährtin wussten, dass sie sich bei einem Bauherrenmodell, dass auf eine langfristige Vermietung und Verpachtung der Immobilie als Seniorenresidenz angelegt ist, beteiligen. Dass es sich bei der Beteiligung an einem KG-Modell um eine spekulative Anlage handelt, wussten sie ebenfalls. Für beide war die Investition aber deshalb werthaltig, weil eine Immobilie vorhanden war, worauf auch in den Unterlagen der Beklagten hingewiesen wurde (Beil./D S 27).
1.7. Durch das Unterlassen der Aufklärung der Investoren über die Widmungsauflage „soziale Nutzung“ entstand beim Kläger ein Irrtum über eine wertbildende Eigenschaft der Veranlagung. Der Kläger konnte bei dem durch den Betrieb der Seniorenresidenz gegebenen und auch erkannten Risiko eines einzelnen Mieters für das konkrete Bauherrenmodell dennoch davon ausgehen, dass durch die zugleich angebotene Exit-Möglichkeit ein hoher Sachwert und eine Wertsteigerung der Liegenschaft, die sich in bester Lage im Innenstadtbereich von H* befindet, gegeben ist. Die Widmungsauflage steht dieser von der Beklagten beworbenen Erwartung (Beil./G, ./H) und wertbildenden Eigenschaft der Beteiligung entgegen, sodass die Beklagte zur Aufklärung darüber verpflichtet gewesen wäre. Da der Irrtum – auch – durch die Verkaufsbroschüre hervorgerufen wurde, kann die Beurteilung einer allenfalls zusätzlichen Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Finanzberater auf sich beruhen. Daher sprach der Oberste Gerichtshof auch schon mehrfach aus, dass die Frage, ob das Verhalten der Finanzberater als Erfüllungsgehilfen der Beklagten zuzurechnen ist, nicht entscheidend ist (4 Ob 190/10k, 6 Ob 18/11g, 8 Ob 151/10d).
1.8. Die oben angeführten Grundsätzen führen dazu, dass der Einwand der Beklagten zur fehlenden Passivlegitimation scheitert, wobei schon das Erstgericht zutreffend darauf hinwies, dass der Erwerb der Beteiligung ohnedies von einer nahezu zu 100 % in Besitz der Beklagten befindlichen Verkaufsgesellschaft, die im Firmenbuch nach Veräußerung der Anteile umgehend gelöscht wurde (bloße Zweckgesellschaft), erfolgte.
Entgegen den Berufungsausführungen kommt es auch nicht auf die Außergewöhnlichkeit der Widmungsauflage „soziale Nutzung“ an, weil allein die wertbildende Eigenschaft der Widmung die Risikoeinschätzung der Investoren ändert, die ohne Widmung von einer unmittelbaren wertbildenden Verwertungsmöglichkeit durch Nachparifizierung in Wohnungseigentum ausgehen konnten.
1.9. Bereits das Erstgericht stellte fest, dass zumindest 1 % an Provisionsleistung der Beklagten für den Anlageerwerb verblieben ist, sodass auch Entgeltlichkeit der Veranlagung vorliegt (US 21). Mit der Berufungsbeantwortung ist entgegenzuhalten, dass die Haftung nach § 1300 ABGB ohnedies keine Entgeltlichkeit voraussetzt ( Karner in KBB 7 Rz 2 zu § 1300 ABGB mwN).
2.1. Die von der Beklagten behauptete unrichtige rechtliche Beurteilung der „Exit-Möglichkeit“ liegt nicht vor. Diese ist in Verbindung mit der fehlenden Aufklärung über die Widmungsauflage „soziale Nutzung“ zu beurteilen und mit dieser als Einheit zu betrachten. Der beworbene Ausstieg zur Begrenzung des Risikos (des Modells mit nur einem Mieter) scheitert an der verschwiegenen Widmungsauflage. Das von den Investoren erwartete Wertpotential der in besonders guter Lage befindlichen Liegenschaft kann durch nachträgliche Parifizierung und Verkauf oder Erwerb von Eigentumswohnung nicht mehr gehoben werden. Die Beklagte haftet für den von ihr veranlassten Irrtum über den nicht vorhandenen Sachwert.
Bei der für die Beteiligungsentscheidung des Klägers maßgeblichen Unterlagen (Beil./D, ./F, ./G) handelt es sich auch nicht um offensichtlich verkürzte, bloß die Aufmerksamkeit erweckende, blickfangartige und möglicherweise von vornherein als marktschreierisch anzusehende Werbeaussagen wie etwa Inseratüberschriften, Kurzwerbespots oder ähnliches, sondern um die für den durchschnittlichen Investor - wie den Kläger - verständliche und (scheinbar) auch vollständige Information, die den Zweck verfolgt, dem Anleger eine vernünftige Anlageentscheidung zu ermöglichen. Die Unterlagen veranlassten den Kläger daher dazu, der plausibel aufbereiteten Werbebotschaft zu vertrauen, wonach das beworbene Bauherrenmodell auch bei einem Vermietungskonzept mit nur einem Mieter (Seniorenresidenz) im Zusammenhang mit dem Sachwert der Liegenschaft aufgrund der besonders guten Lage grundlegend sicher wäre.
2.2. Entgegen den Berufungsausführungen ist in Beil. ./H die Exit-Möglichkeit auch nicht im Konjunktiv formuliert. Wenn die Berufung hilfsweise argumentiert, es liege eine unrichtige rechtliche Beurteilung im Hinblick auf eine Umsetzungsmöglichkeit der Verwertung der Liegenschaft und Wohnungseigentumseinheiten vor, weil alle Kommanditisten zustimmen müssten, ändert dies nichts an der unterbliebenen Aufklärung über die Widmung und an dem dadurch beim Kläger veranlassten Irrtum über die grundsätzliche Verwertungsmöglichkeit nach Scheitern eines Vermietungskonzepts. Der Schaden liegt bereits im Erwerb einer nicht gewollten Vermögenszusammensetzung (RIS-Justiz RS0022537 [T12, T22]). Dieser Schaden ändert sich auch nicht durch das Argument der Beklagten, wonach die mittlerweile erreichte Verpachtung bis 2044/2054 dem Bauherrenmodell entspricht und eine künftige Entwicklung des Schadens offen lasse.
2.3. Wenn die Beklagte meint, dass im Feststellungsbegehren die Erwirtschaftung der konkreten Vorteile betragsmäßig Berücksichtigung finden hätten müssen, und auf ein mangelndes Feststellungsinteresse abstellt, sind diese Ausführungen nicht stichhältig. Die Formulierung des Feststellungsbegehrens deckt jene derzeit noch nicht einschätzbaren Nachteile und Schäden ab, die steuerrechtlich im Falle der Rückabwicklung auftreten können. Die Rechtsrüge ist in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht von den Feststellungen des Erstgerichts auf Seite 27 zweiter Absatz des Urteils ausgeht.
2.4. Die Beklagte rügt einen sekundären Feststellungsmangel mit dem Argument, die öffentlich rechtliche Widmung der „sozialen Nutzung“ sei keine Last im Sinne einer gewährleistungsrechtlichen Zusage im Vertrag.
Davon abgesehen, dass im Kaufvertrag die Haftungsbeschränkung ausdrücklich öffentlich- rechtliche Lasten anführt und eine wertmindernde „öffentlich-rechtliche Widmung“ damit darunter zu subsumieren ist, ändert dies nichts daran, dass mit der Widmung eine wesentliche wertbildende Eigenschaft nicht kommuniziert wurde und damit die Risikoeinschätzung des Klägers fehlgeleitet wurde.
Soweit eine fehlende Fälligkeit des Schadens argumentiert wird, wurde schon darauf hingewiesen, dass der Schaden bereits mit dem Erwerb der ungewollten Vermögenszusammensetzung eintritt (RIS-Justiz RS0129706).
Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts wird vom Berufungsgericht geteilt.
II. Zur Mangelhaftigkeit:
1. Die Beklagte rügt eine Mangelhaftigkeit des Verfahren im Zusammenhang mit der Frage der Außergewöhnlichkeit der Widmungskategorie „soziale Nutzung“, weil dieser Umstand in erster Instanz zu erörtern gewesen wäre. Die Beklagte hätte in der Folge ein Sachverständigengutachten aus dem Fach der öffentlichen Raumplanung und Immobilienbewertung beantragt. Des weiteren sei die Beurteilung des Erstgerichts zur sozialen Nutzung und der damit verbundenen Einschränkung bei der Nutzung der Liegenschaft unrichtig.
1.1. Davon abgesehen, dass die Mängelrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt ist, weil die Argumente in Wahrheit die Beweiswürdigung des Erstgerichts betreffen und in erster Instanz die Frage der Außergewöhnlichkeit der Widmung ohnedies umfangreich Thema des Beweisverfahrens war, zeigen die obigen Ausführungen zur Rechtsrüge, dass es auf die von der Beklagten angesprochene Außergewöhnlichkeit der Widmungskategorie nicht ankommt.
Entscheidend ist vielmehr, dass schon die bloße Widmung eine wertbildende Eigenschaft beinhaltet, weil sie eine Verwertungsmöglichkeit der Liegenschaft (Exit-Möglichkeit/Nachparifizierung) verhindert, die vom Kläger zur Risikobegrenzung seiner Beteiligungsentscheidung zu Grunde gelegt wurde. Weitere Ausführungen können damit dahingestellt bleiben.
1.2. Die Beklagte rügt, dass das Erstgericht die Wertminderung der Liegenschaft nicht ohne die Einholung eines Sachverständigengutachtens beurteilen hätte dürfen.
Festzuhalten ist, dass in erster Instanz nicht die Beklagte, sondern der Kläger ein SV-Gutachten für die Frage der Wertminderung beantragte. Nachdem das Erstgericht von der Einholung eines Sachverständigengutachten Abstand nahm, wäre es an der Beklagten gelegen gewesen, diesen Beweis im Sinne von § 363 Abs 1 ZPO für ihr Vorbringen zu führen. Dies unterließ die Beklagte aber. Die Beurteilung des Erstgerichts, wonach die Widmungseinschränkung wertmindernd ist, ist unbedenklich. Diese ergibt sich schon aus der Werbeaussage der Beklagten, wonach sich bei der Möglichkeit einer Verwertung durch Nachparifizierung ein wesentlich höherer Verwertungserlös im Verhältnis zum aktuellen Kaufpreis ergibt (Beil./G, ./H).
Die Argumente, dass die fehlenden Kaufanbote nichts über eine Wertminderung der Liegenschaft aussagten und die Widmung „soziale Nutzung“ nicht zu einem schlechteren Mietzins führe, betreffen neuerlich die Beweiswürdigung des Erstgerichts. Für den Schadenseintritt durch die nicht gewollte Vermögenszusammensetzung sind sie nicht relevant.
Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor.
III. Aktenwidrigkeit:
Die Beklagte rügt eine unrichtige Wiedergabe der Aussage des Zeugen V*, welche auch eines jener Beweismittel gewesen sei, auf die das Erstgericht die nicht gegebene Außergewöhnlichkeit der Widmung gestützt habe.
Richtig ist zwar, dass sich aus der Aussage des Zeugen V* ergibt, dass er die Widmung „soziale Nutzung“ als solche bereits kannte. Da es aber, wie oben erläutert, auf eine Außergewöhnlichkeit der Widmung nicht ankommt, mangelt es der aufgezeigten Aktenwidrigkeit an Wesentlichkeit. Das gleiche gilt für die behauptete unrichtige Wiedergabe der Aussage T* im Hinblick darauf, dass dieser nur Gespräche mit einem Anwalt und nicht mit der Behörde geführt habe.
IV. Zur Tatsachenrüge:
1. Die Beklagte bekämpft die oben unter F1 angeführte Feststellung im Zusammenhang mit der Zweckbestimmung „soziale Nutzung“ als außergewöhnliche Widmungskategorie.
Sie wünscht stattdessen zusammengefasst die Feststellung, „dass die Zweckbestimmung „soziale Nutzung“ keine außergewöhnliche Widmungskategorie sei und bei hunderten Bauherrenmodellen der Beklagten noch nie explizit die jeweilige Widmung als Einzelaspekt erörtert worden sei, weil diese keine selbständige Relevanz für das konzipierte Bauherrenmodell als Gesamtprodukt habe.“
Wie wiederholt ausgeführt, kann die Frage der Außergewöhnlichkeit der Widmung rechtlich dahingestellt bleiben, weil allein ihre wertbildende Eigenschaft zur Relevanz für die Beteiligungsentscheidung führt, weshalb darüber aufzuklären gewesen wäre.
Schon das Erstgericht wies zutreffend darauf hin, dass das Vorliegen einer solchen Widmung nicht mit der Einhaltung sonstiger baubehördlicher Auflagen wie Bauhöhen etc. und dem Umstand, dass die Beklagte sonst sämtliche öffentlich-rechtlichen Vorgaben einhalte, vergleichbar ist, weil solche Vorgaben sich grundsätzlich nicht auf den Wert der Liegenschaft auswirken. Die Widmung „soziale Nutzung“ beeinflusst hier aber konkret den Wert der Liegenschaft.
2. Die Beklagte bekämpft die oben zu F2 wiedergegebene Negativfeststellung im Hinblick auf mögliche Vermietungsvarianten durch andere Formen sozialer Einrichtungen wie Studentenheimen, Kindergärten oder Ärztezentren.
Sie wünscht sich zusammengefasst die Ersatzfeststellung, dass auch der Betrieb eines Studentenheims, eines Kindergartens oder von Arztpraxen auf der Liegenschaft ebenfalls die Widmungsauflage gewährleiste, weshalb nicht von einer außergewöhnlichen Widmungauflage auszugehen sei.
Wieder ist festzuhalten, dass es nicht auf die Außergewöhnlichkeit der Widmungsauflage ankommt. Die gewünschten Feststellungen ändern nichts an der rechtlichen Beurteilung, wonach die Widmungsauflage „soziale Nutzung“ einen wertbildenden Charakter aufweist, der konkret zur Aufklärung der Investoren verpflichtet.
3. Die Beklagte bekämpft die oben zu F3 festgehaltenen Feststellungen. Sie wünscht stattdessen folgende Ersatzfeststellungen:
„Der Kläger war dem Zeugen D* als kritischer Anleger bekannt. Die Exit-Möglichkeit ist in einer standardisierten Werbe-Email (Beil./H mit Anhang Beil./G) als Gestaltungsoption für den Fall, dass der Betrieb der Seniorenresidenz nach Ablauf der langfristigen Vermietung nicht fortgeführt werde, nach Darlegung des Konzepts des Seniorenresidenzbetriebs und des Mietvertrags mit Laufzeit über zumindest 25 Jahre (20 Jahre Kündigungsverzicht + 5 Jahre Kündigungsfrist) genannt. Der Kläger und seine Lebensgefährtin informierten sich hierüber nicht näher. Da der Kläger Fragen steuerlicher Natur im Zusammenhang mit seiner Beteiligung am Bauherrenmodell C* hatte, wurde der Kontakt zu Frau Mag. O* von der P*, welche mit der steuerlichen Konzeptionierung des Projekts beauftragt war, hergestellt. Es kam zu einem persönlichen Gespräch zwischen dem Kläger und Mag. O*. Im Nachgang zu diesem Gespräch richtete der Kläger eine E-Mail an Frau Mag. O*, in welcher er sich über steuerliche Konsequenzen der Übertragung der Kommanditanteile an der Projektgesellschaft erkundigte. Der Erwerb einer Wohnung durch einen Gesellschafter wurde in dieser E-Mail nicht thematisiert. Dem Kläger war klar, dass vor dem Erreichen des Totalgewinns ein finanzieller Nachteil mit dem Exit verbunden ist.“
In eventu begehrt die Beklagte zusammengefasst, „dass nicht festgestellt werden konnte, ob und inwiefern diese Exit-Möglichkeit näher mit Herrn D* erörtert wurde und, ob die Exit-Möglichkeit Bestandteil dieses Gesprächs gewesen sei.“
Für die gewünschten Feststellungen führt die Beklagte ins Treffen, dass die Beilage ./H (E-Mail von D* vom 5. November 2013) diesem nicht zuzurechnen sei. Dem steht entgegen, dass er als Versender der Nachricht objektiviert ist. Dass es sich dabei inhaltlich um ein Werbemail der Beklagten handelt, ändert nichts daran, dass der Inhalt der Nachricht die zuvor kommunizierten Überlegungen des Klägers zur Risikobegrenzung abdecken sollte (arg: „Anbei weitere Informationen für ihre Überlegungen“).
Die Beurteilung des Erstgerichts, wonach ein Hinterfragen des Klägers und eine Erörterung der Exitmöglichkeit mit D* stattgefunden hat, ist damit unbedenklich. Dass sich aus der Beil. ./H und ./G nicht die vom Kläger behauptete Zuweisung konkreter Wohnungen ergibt, ändert nichts daran, dass die Werbung von einem wesentlichen Sachwert der Liegenschaft ausgeht und auf diesen hinweist, wenn im Falle des Scheiterns des Vermietungskonzepts es zu einer Nachparifizierung und Verkauf der Wohnungseigentumseinheiten kommt. Es wird damit auf eine für die Investoren und somit für den Kläger wesentliche Wertkomponente verwiesen. Dass dies nicht der Wahrheit entspricht, weil der Nachparifizierung die Widmung der „sozialen Nutzung“ entgegen steht und der Kläger nicht das erhalten hat, was ihm versprochen wurde, führt zur Bejahung der Haftung dem Grunde nach.
Dass der Kläger das E-Mail von Mag. O* zur Umwandlung des Kommanditanteils nicht vorlegen konnte, ändert nichts an der gerade angeführten dokumentierten Kommunikation vor Abschluss des Bauherrenmodells.
Entgegen den Berufungsausführungen ist in Beilage ./H auch ausdrücklich angeführt, dass die Exit-Möglichkeit bei Beendigung des Nutzungskonzepts als Seniorenresidenz besteht, wobei auch die Formulierung in Beil. ./G, wonach die Exit-Möglichkeit besteht, wenn das Vermietungskonzept nicht länger fortgeführt wird, keine Entlastung für die Beklagte bedeutet, weil vielmehr wesentlich ist, ob die Wertkomponente der Nachparifizierung im Fall des Scheiterns des Vermietungskonzepts umgesetzt werden kann oder nicht.
Dass die Kommunikation mit Mag. O* den vom Beklagten behaupteten Wohnungstausch oder eine Wohnungsübernahme nicht deckt, ändert nichts an der Beurteilung der Kommunikation und der Bewerbung des Bauherrenmodells in den Gesprächen mit D* und den objektiv vorliegenden Werbungen in den Beil. ./G und ./H zur Exit-Möglichkeit. Dass dem Kläger zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit angeboten wurde, auf der Liegenschaft eine Eigentumswohnung zu kaufen, hat das Erstgericht ohnedies festgestellt (US 17).
4. Die Beklagte bekämpft die oben unter F4 angeführten Feststellungen zur Informationsweitergabe an die Lebensgefährtin durch den Kläger.
Sie wünscht stattdessen folgende Feststellungen:
„Der Kläger wusste, dass er als Kommanditist einer KG an Mehrheitsbeschlüsse gebunden ist. Er ging aber davon aus, dass bei Nichtvorhandensein eines Mieters der wirtschaftliche Vorteil einer Veräußerung oder der Parifizierung von Wohnungen relativ rasch die Mehrheit in der KG gewonnen werden kann. Die Lebensgefährtin verließ sich im Wesentlichen auf die Einschätzung des Investments durch den Kläger als ihren damaligen Lebensgefährten, der zu diesem Zeitpunkt schon mehrere Bauherrenmodelle der Beklagten gezeichnet hatte und setzte sich nicht im Detail mit dem Ablauf eines Bauherrenmodells und den Voraussetzungen für Entscheidungen auf Gesellschafterebene auseinander. Die Beilagen ./H und ./G waren der Lebensgefährtin nicht bekannt. Sie hat auch keine Berechnungen über Wertverhältnisse, Quadratmeterpreise etc. angestrengt und ihrer Investitionsentscheidung zugrunde gelegt.“
Die Beklagte führt für die gewünschten Feststellungen die aus dem Zusammenhang genommenen Aussage der Lebensgefährtin ins Treffen, wonach sie sich an Unterlagen nur teilweise erinnern konnte. Liest man die Aussage der Lebensgefährtin im Gesamten, finden die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen durchaus darin Deckung, weil sowohl der Kläger wie auch die Lebensgefährtin die Informationsweitergabe nachvollziehbar und auch lebensnah schilderten. In einer Lebensgemeinschaft liegt zudem lebensnah die Informationsweitergabe auf der Hand. Dass ihr die Exit-Möglichkeit und der Werterhalt der Liegenschaft durch Nachparifizierung für den Fall des Scheiterns des Mietkonzepts wichtig war, wird auch von ihrer beruflichen Tätigkeit als Versicherungsmaklerin im Baubereich (Bauwesenversicherungen) getragen. Sie weist damit beruflich eine gewisse Nähe zum „Bauwesen“ auf, das für den Erfolg und die Umsetzung von Bauherrenmodellen wesentlich ist. Die bekämpften Feststellungen sind daher nicht zu ändern.
5. Die Beklagte bekämpft die oben unter F5 wiedergegebenen Feststellungen und wünscht stattdessen folgende Ersatzfeststellungen:
„Es gab einen einzigen Termin bei dem die Zeichnung des Bauherrenmodells durch den Kläger und Frau W* erfolgte. Bei diesem Gespräch lernte die Zeugin W* den Zeugen D* erstmals kennen. Dieses Gespräch dauerte eine halbe Stunde bis Stunde und diente lediglich der Unterfertigung der vorbereiteten Vertragsdokumente. Ergänzend wurde auf Anforderung des Klägers die Provisionszahlung an den Kläger besprochen, auf deren Grundlage die N* dem Kläger für die Vermittlung der Frau W* und wegen des sehr geringen Aufwands, den Herrn D* mit dem gegenständlichen Investment hatte, eine Provision zahlen sollte. Diese Provisionszahlung betrug 2 % der Investitionssumme des Klägers sowie der Lebensgefährtin, wurde an den Kläger geleistet und hat der Kläger auch selbst keine Vermittlungsgebühr für das Investment bezahlt. Die Exit-Möglichkeit wurde bei diesem Termin nicht besprochen.“
In eventu begehrt die Beklagte die Feststellung, „es konnte nicht festgestellt werden, ob eine Exit-Möglichkeit bei diesem Termin besprochen wurde und welchen Inhalt diese gehabt haben solle.“
Für die gewünschten Feststellungen führt die Beklagte die schlechte Erinnerung der Lebensgefährtin zu den Beilagen ./H und ./G ins Treffen sowie die Kürze des Termins zur Vertragsunterfertigung, die vom Kläger lediglich als bloße „Autogrammstunde“ bezeichnet worden sei. Das Erstgericht konnte sich in seiner Beweiswürdigung auf die Angaben des Klägers und seiner Lebensgefährtin, die es als glaubwürdig und schlüssig erachtete, stützen. Demgegenüber erachtete es die Angaben des Zeugen D* als nicht konsistent. Studiert man die Zeugenaussage von D*, ist die Beurteilung des Erstgerichts unbedenklich, weil er letztlich doch dann mehrmals die Information zur Exit-Möglichkeit zugestanden hat (ON 19.1, 19). Insgesamt reicht der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären oder das es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt der Berufungswerberin sprechen, noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Anlass für eine Beweiswiederholung durch das Berufungsgericht besteht somit nur, wenn der Akteninhalt und die Rechtsmittelausführung ernstliche Bedenken in die Richtung entstehen lassen, dass die Beweisergebnisse nicht geeignet bzw nicht ausreichend seien, um daraus in vertretbarer und nachvollziehbarer Weise die Überzeugung gewinnen zu können, es sei mit hoher Wahrscheinlichkeit so gewesen, wie festgestellt. Im Rahmen dieser Plausibilitätsprüfung braucht nicht auf jedes einzelne Argument der Berufung eingegangen zu werden, solange die tragenden Überlegungen des Berufungsgerichts dargelegt werden (RIS-Justiz RS0043371, RS0043162).
6. Die Beklagte bekämpft die oben unter F6 angeführten Feststellungen, wonach zusammengefasst der Kläger bei Wissen um die Widmungsauflagen die Veranlagung nicht gezeichnet hätte und ihm die Exit-Möglichkeit für den Fall des Nichtfunktionierens der Seniorenresidenz wesentlich gewesen sei.
Sie wünscht stattdessen folgende Feststellungen:
„Der Kläger und seine Lebensgefährtin haben sich bewusst nicht für den Ankauf von Eigentumswohnungen, sondern für die Beteiligung an einem Bauherrenmodell mit steuersparenden Zielsetzungen entschieden. Inhalt und Ablauf waren dem Kläger bereits aus anderen Beteiligungen an Bauherrenmodellen als steuerlich begünstigend wirkende Anlageform mit dem Ziel der Erwirtschaftung langfristiger Erträge aus Vermietung/Verpachtung bekannt. Der Lebensgefährtin war zumindest bewusst, das Gegenstand des Bauherrenmodels der langfristige Betrieb einer Seniorenresidenz ist und sie aus dem Bauherrenmodell Steuervorteile sowie laufende Einnahmen aus Vermietung erlangt. Im Übrigen verließ sie sich auf die Einschätzung des Klägers. Die Kenntnis der bestehenden Widmung „soziale Nutzung“ hätte weder die Entscheidung des Klägers, noch jene der Lebensgefährtin im Hinblick auf das gegenständliche Investment beeinflusst. Der Kläger und die Lebensgefährtin haben sich bewusst für die Zeichnung eines Bauherrenmodells und gerade nicht für den Erwerb einer Eigentumswohnung entschieden. Der Erwerb einer Eigentumswohnung wäre ein ganz anderes Investment unter anderer Parametern in steuerlicher und inhaltlicher Hinsicht gewesen und hätte gerade nicht die Zielsetzung eines Bauherrenmodells erfüllt.“
In eventu begehrt die Beklagte die Feststellung, „es konnte nicht festgestellt werden, ob die Kenntnis der bestehenden Widmung „soziale Nutzung“ auf die Entscheidung des Klägers oder jene der Lebensgefährtin im Hinblick auf das gegenständliche Investment Einfluss gehabt hätte.“
Die Beklagte führt für die gewünschten Feststellungen ins Treffen, dass die Aussagen des Klägers und seiner Lebensgefährtin Iinteressengetragen gewesen seien und sie sich mit ihren Aussagen gezielt der gezeichneten Vermögensanlage, die nicht jene Performance entwickelt habe, die sie sich vorgestellt hätten, entledigen wollten. Dazu führt die Beklagte die Aussagen von Mag. E* F* sowie der Zeugen V*, D* und X* ins Treffen.
Der Beklagten ist ihr zuvor angeführtes Argument entgegenzuhalten, dass auch bei den zuletzt genannten Aussagen die jeweiligen Interessenausrichtungen ebenso zu berücksichtigen sind.
Der insoweit gewünschten entscheidenden Feststellung, wonach die Kenntnis der Widmung „soziale Nutzung“ die Entscheidungen des Klägers und der Lebensgefährtin nicht beeinflusst hätte, steht entgegen, dass sich der mit Bauherrenmodellen durchaus vertraute Kläger, darüber Gedanken gemacht hat, dass hier speziell nur ein Mieterin, nämlich die Betreiberin der Seniorenresidenz für den Ertrag verantwortlich ist. Dieses erhöhte Risiko war für ihn Thema und er orientierte sich auch dahin, eine Kompensation für diese Besonderheit des Bauherrenmodells und das damit verbundene Risiko zu erlangen. Der Ausgleich für das Risiko sollte die zugesagte Exit-Möglichkeit mit der nachträglichen Parifizierung zu Wohnungseigentumseinheiten, die abverkauft werden konnten, sein. Damit wurde der Sachwert der Liegenschaft bei Innenstadtlage ein wesentliches Kriterium für die Zeichnung der Veranlagung. Hätte er zum Zeitpunkt der Zeichnung aber von der verschwiegenen Widmung „soziale Nutzung“ gewusst, wäre von vornherein aber auch klar gewesen, dass es nicht zu einer Nachparifizierung im Hinblick auf den Abverkauf der Wohnung zu einem Marktpreis kommen kann, sodass die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen vom Beweisverfahren gedeckt, plausibel und nachvollziehbar sind. Die Angabe des Klägers und seiner Lebensgefährtin, die anstelle der Investition eine Eigentumswohnung gekauft hätten, ist auch insoweit nachvollziehbar, als der Kläger bereits mehrere Bauherrenmodelle zur Steuerersparnis gezeichnet und im Anlageportfolio hat.
6. Die Beklagte bekämpft die oben unter F7 angeführten Feststellungen im Zusammenhang mit der vom Kläger geschriebenen E-Mail zur Gesellschafterversammlung vom 13. Dezember 2013, betreffend die Frage der künftigen Nachparifizierung und des Wohnungsabverkaufs sowie des Vorrangs der Kommanditisten für Wohnungen in der Gesellschafterversammlung.
Er wünscht stattdessen folgende Feststellungen:
„Der Kläger und seine Lebensgefährtin konnten an der Gesellschafterversammlung am 17. Dezember 2013 nicht teilnehmen. Nach Erhalt der Einladung zur Gesellschafterversammlung vom 17. Dezember 2013 schrieb der Kläger noch am 3. Dezember 2013 der Beklagten eine E-Mail, in der er zum angegebenen Beschlussfassungspunkt „Beschlussfassung über zukünftige alternative Verwertung der Liegenschaft durch Nachparifizierung und Verwertung durch Abverkauf von Wohneinheiten samt Vorrechtseinräumung an Kommanditisten“, um Erörterung bei der Gesellschafterversammlung ersuchte (Beil./AG). Dabei ging es dem Kläger jedoch lediglich um die Vermeidung einer steuerlich bedingten Kapitalvernichtung für den Fall einer Übertragung von Gesellschaftseigentum ins Privatvermögen eines Gesellschafters. Der Tagesordnungspunkt war folglich in der Gesellschafterversammlung am 17. Dezember 2013 nicht Gegenstand einer Beschlussfassung. Eine weitere Erörterung des Inhalts dieses E-Mails (Beil./AG) konnte nicht festgestellt werden.“
Die Beklagte führt für die Bekämpfung der Feststellung ins Treffen, dass die Beilage ./AG (E Mail des Klägers) gegen eine Thematisierung des Exit-Szenarios spreche und es sich dabei nur um eine Gestaltungsoption als Wunsch des Klägers für die ferne Zukunft gehandelt habe.
Dem steht entgegen, dass der Kläger im E-Mail (Beil./AG) Bezug darauf nahm, dass zum Tagesordnungspunkt der Gesellschafterversammlung der Zeuge D* vor dem Abschluss erklärt habe, dass für eine „Exit-Situation“ nach dem Ende der Vermietung von 25 Jahren durch die Schweizer Gesellschaft auch eine Parifizierung und Verkauf der Wohneinheiten an die Gesellschafter möglich werden kann. Damit liegt die Bezugnahme zur Exit-Möglichkeit klar vor. Dass die Exit-Situation hier an das Ende der Vermietung nach 25 Jahren gestellt wurde, ändert nichts daran, dass bereits in der Werbung vor Zeichnung der Beteiligung auf diese Exit-Möglichkeit hingewiesen wurde und in Zusammenhang mit der Verschweigung der Widmung „soziale Nutzung“ sich die Unrichtigkeit dieser Zusage für die Zukunft insgesamt ergibt.
Festzuhalten ist, dass das Geschehen nach Abschluss und Zeichnung der Vermögensanlage für den Abschluss insoweit relevant ist, als es ein starkes Indiz für die Kommunikation vor dem Vertragsabschluss ist. Im übrigen kommt es auf die Geschehnisse nach der Vertragsunterzeichnung am 22.11.2013 nicht mehr entscheidend an.
7. Die Beklagten bekämpfen die Feststellungen die oben unter F8 wiedergegeben sind. Sie wünscht stattdessen folgende Feststellung:
„Die Mieterin geriet mit dem Betrieb der Seniorenresidenz C* in finanzielle Schwierigkeiten und konnte wiederholt die vereinbarte Miete nicht (vollständig) bezahlen. Für die Besicherung des Bestandszinses wurden umfassende Garantien und Sicherheiten, beigebracht, die in der Folge auch seitens der I* KG zur Gänze in Anspruch genommen wurden. Es konnte nicht festgestellt werden, ob diese Sicherheiten vom Mieter alleine oder ergänzend auch von Dritten (nämlich auch von der K* und der F*-Gruppe, oder auch von der Projektgesellschaft, die auch die BTVG-Wohnungen realisiert hat, begeben wurden (PV Mag. F* S. 30; ZV T* S 41 in ON 14; Beil. ./Y; ZV Mag. V* S 6 f in ON 19). Die Vertriebspartner nahmen an, dass die Garantien aus der Sphäre der Mieterin stammten, dies nahmen auch die Investoren, wie der Kläger und die Lebensgefährtin, an (ZV Mag. X* S. 7 und Y* S. 13 je in ON 24).“
Die Beklagte argumentiert, dass die bekämpften Feststellungen auf eine Unterstellung von bewusster Irreführung und bewusstem Verschweigen von Informationen hinausliefen, ihnen aber ansonsten keine rechtliche Bedeutung beizumessen sei.
Die Beklagte zeigt damit zutreffend auf, dass sich, wenn man die gewünschten Feststellungen zugrunde legt, für die rechtliche Beurteilung keine Änderung ergibt, weil die Haftungen Dritter, die Frage des durch die Beklagte veranlassten Geschäftsirrtums nicht berühren. Auf die Berufungsausführung ist damit nicht weiter einzugehen.
8. Die Beklagte bekämpft die oben unter F9 angeführten Feststellungen zum Vorgehen nach Eintritt der Insolvenz, zu möglichen Kaufinteressenten sowie, dass die aktuelle Widmung in einem Verkaufspreis nicht einzupreisen gewesen sei und die Widmungsauflage wertmindernd sei.
Sie wünscht stattdessen folgende Feststellungen:
„Mit Umlaufbeschluss vom 20. November 2021 erteilten die Kommanditisten ein umfassendes Verhandlungsmandat für die J* GmbH, welche die Vertragsbeendigung mit der damaligen Mieterin, Einleitung eines Insolvenzverfahrens, Entgegennahme allfälliger Kaufanbote Dritter sowie der damaligen Mieterin, bei gleichzeitiger umfassender Berichtspflicht an die Investoren umfasste (Beil./I).
Es gab zwar mögliche Kaufinteressenten, die ein Interesse geäußert hatten (ZV Mag. V* S. 8 in ON 19), Details hierzu konnten jedoch nicht festgestellt werden. Die Einleitung eines konkreten Verkaufsprozesses wurde von den Kommanditisten nicht beauftragt und somit nicht eingeleitet. Der Fokus lag auf der Suche nach einem Folgebetreiber der Seniorenresidenz. In der Gesellschafterversammlung vom 24. Mai 2022 unter Vorsitz des Herrn T* beantwortete dieser die Frage eines Kommanditisten, was mit potentiellen Kaufinteressenten sei bzw., ob das alles vom Tisch sei, wie folgt: ,Wir hatten vorletzte Woche noch eine Besichtigung mit einem neu hinzugekommenen potentiellen Käufer, wie die Interessenten zuvor lässt sich die aktuelle Widmung derzeit nicht einpreisen. Insgesamt haben wir kein Kaufangebot bekommen, das aus unserer Sicht den Wert des Gebäudes wiedergeben würde‘ (Beil./X).
Ob die Widmung tatsächlich ausschlaggebend dafür war, dass keine entsprechenden Kaufanbote zum damaligen Zeitpunkt (im Jahr 2022) proaktiv abgegeben wurden und die Widmungsauflage „soziale Nutzung“ den Liegenschaftswert tatsächlich mindert (und in welchem Ausmaß), konnte vor dem Hintergrund sehr vage gehaltener Gespräche bzw Berichten hierüber nicht festgestellt werden. Die Thematik des Verkaufs wurde nachweislich nicht weiter verfolgt. Zumal der Fokus des Auftrags an die J* GmbH als Geschäftsführerin der I* KG ohnehin auf der Suche nach einem Folgebetreiber für die Seniorenresidenz im Rahmen des Vermietungs-/Verpachtungskonzepts des Bauherrenmodells lag.“
Die Beklagte führt für die Feststellungen ins Treffen, es fehle ein Bewertungsgutachten. Das Erstgericht weise nicht die Sachkunde auf, um eine Wertminderung anknüpfen zu können. Die fehlenden Kaufangebote sei durch das Fehlen eines strukturierten Verkaufsprozesses bedingt gewesen.
Bereits zur Rechtsrüge wurde ausgeführt, dass sich die Frage der Wertminderung der Liegenschaft durch die Widmung – die im Übrigen als quaestio mixtae jedenfalls auch rechtliche Beurteilung ist – bereits aus den Werbeaussagen der Beil. ./G und ./H ergibt, wonach eine damals als möglich angepriesene, jedoch tatsächlich nicht umsetzbare Nachparifizierung aufgrund der besonders guten Lage der Liegenschaft zu hohen Quadratmeterpreisen und damit einem hohen Wert der Liegenschaft führen soll. Im Umkehrschluss ergibt sich, dass, solange die Widmung „soziale Nutzung“ besteht, also keine uneingeschränkte Verwendung möglich ist, eine Wertminderung gegeben ist. Vor diesem Hintergrund sind die bekämpften Feststellungen nicht zu ändern. Die gewünschten Feststellungen ändern an der rechtlichen Beurteilung nichts.
9. Die Beklagte bekämpft schließlich die unter F10 wiedergegebene Feststellung, dass Bauherrenmodelle nach Eintritt des Totalgewinns auch durch Veräußerung der Gesamtliegenschaft oder Parifizierung von Wohnungseigentum verwertet werden.
Sie wünscht stattdessen die Feststellung, dass die Verwertung lediglich seltener durch Veräußerung der Gesamtliegenschaft oder Parifizierung von Wohnungseigentum geschieht.
Aus der Änderung der gewünschten Feststellung ergibt sich kein wesentlicher inhaltlicher Unterschied, hat doch das Erstgericht durch die Verwendung des Wortes „auch“ schon auf eine nicht ausschließliche Verwertung der Bauherrenmodelle durch Veräußerung oder Parifizierung hingewiesen. Im Übrigen weist die Feststellung insgesamt keine rechtliche Relevanz auf, weil die in der Werbung zugesagte Nachparifizierung und der Abverkauf von Wohnungen als Verwertungsform grundsätzlich möglich ist und bleibt.
Die Berufung kommt aus diesen Gründen insgesamt kein Erfolg zu.
Eine Kostenentscheidung war gemäß § 52 Abs 3 erster Satz ZPO nicht zu treffen.
Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig, weil zu den hier entscheidungswesentlichen Fragen auf die zitierte Rechtsprechung des Höchstgerichts zurückgegriffen werden konnte.
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