Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch die Richterin Dr. Pirchmoser als Vorsitzende sowie die Vizepräsidentin Mag. Pfisterer und die Richterin Mag. Grössl als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Mag. Manuel Dietrich, Rechtsanwalt in Hard, gegen die beklagte Partei B*, vertreten durch MMag. Serkan Akman, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen EUR 29.470,92, s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 14.4.2026, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Der in der Berufung gestellte Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen C* und das mit der Berufung vorgelegte Privatgutachten werden zurückgewiesen .
II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 3.138,12 (darin EUR 523,02 USt.) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Aufgrund eines Unwetters wurde im Jahr 2017 bei einem Gebäude des Klägers Verputz von einem Baugerüst auf Glaselemente und Fensterbänke geschleudert, wodurch die Fenstergläser verunreinigt wurden. Nach Korrespondenz mit seiner Versicherung kontaktierte der Kläger im Jahr 2021 den Beklagten hinsichtlich einer Fensterreinigung. Sie vereinbarten für den 25.6.2021 einen Termin vor Ort. Bei diesem Termin befanden sich an den Fenstern keine Verputzspritzer mehr, da sich diese zwischenzeitlich gelöst hatten. Der Beklagte begann noch an diesem Tag mit den Arbeiten und reinigte die Glaselemente des Gebäudes. Nachdem er diese gereinigt hatte, polierte er jene Fensterelemente mit einer Poliermaschine, bei denen er dies für erforderlich hielt. Einen Winkelschleifer verwendete er nicht.
Nachdem der Beklagte rund ein halbes Jahr nach Rechnungsstellung keine Zahlung erhalten hatte, urgierte er diese telefonisch. Bei diesem Telefonat erfolgte keine Reklamationen durch den Kläger. Erst danach beanstandete der Kläger die vom Beklagten erbrachten Arbeiten.
[a] „ Die Isolierglaselemente entsprachen bei der Befundaufnahme am 27.2.2024 (Befundaufnahme im ersten Rechtsgang) durch den in diesem Verfahren bestellten Sachverständigen den anerkannten Regeln der Technik nach ÖNORM EN 1279 2018 und bestand kein Reklamationsgrund. Es wurden am 27.2.2024 keine Kratzer und auch keine sonstigen Beschädigungen, welche durch eine Bearbeitung des Beklagten entstanden sein könnten, festgestellt. Die Isolierglaselemente wiesen keine sichtbaren Beschädigungen auf. “
[b] „ Der Auftrag an den Beklagten, die Verätzungen der Glasoberflächen zu entfernen, wurde erfüllt. “
Seit der Bearbeitung durch den Beklagten putzte der Kläger die Fenster eher selten.
[c] „ Die Glasoberflächen des Klägers sind durch die Bearbeitung des Beklagten nicht beschädigt worden. Es sind keine Beschädigungen oder Auffälligkeiten, welche durch das Bearbeiten (Polieren, Reinigen oder ähnliches) durch den Beklagten entstanden sein könnten, feststellbar. “
Nunmehr (Befundaufnahme Sachverständiger im zweiten Rechtsgang am 9.3.2026) sind alle besichtigten Glaselemente am Haus des Klägers – bis auf das Glaselement im Kinderzimmer im 1. Obergeschoss, welches verschmutzt war – mit Kratzern übersäht. Der Hauptanteil der Kratzer ist waagrecht und senkrecht über die gesamten Glasflächen verteilt. Die Kratzer verlaufen meistens geradlinig und parallel in einem Abstand von ca. 30 mm und 5 mm. Die Kratzer sind zum Teil sehr tief und weiß; die Kanten der Kratzer sind teilweise ausgemuschelt. Es gibt noch Schabstellen zwischen den Kratzern. Haarkratzer sind ebenfalls vorhanden. Diese Kratzer verlaufen ebenfalls geradlinig und parallel. Die Kratzer, die sich nun (Befundaufnahme 9.3.2026) auf den Fenstergläsern des Klägers befinden, waren bei der Befundaufnahme am 27.2.2024 nicht vorhanden. Die nunmehr vorhandenen Kratzer sind sehr gut sichtbar.
[d] „ Die Glaskratzer, die sich nunmehr – daher im 2. Rechtsgang, zum Zeitpunkt der zweiten Befundaufnahme am 9.3.2026 durch den Sachverständigen – auf den Fenstern des Klägers befinden und festgestellt werden konnten, können unmöglich durch das Polieren mit einer Poliermaschine entstanden sein. Die Poliermaschine ist nämlich ein rotierendes Werkzeug und kann keine geraden Kratzer verursachen. Die nunmehr (im zweiten Rechtsgang, am 9.3.2026) vorgefundenen Kratzer sind so tief und so gut sichtbar, dass sie bei der Befundaufnahme am 27.2.2024, wenn sie vorhanden gewesen wären, allen Anwesenden aufgefallen wären. Die nunmehr ersichtlichen Kratzer weisen auch keine Verschmutzungsrückstände auf und sind Glasspäne erkennbar, welche bei einer Reinigung weggewischt worden wären. Diese Kratzer sind daher relativ zeitnah vor der Befundaufnahme entstanden.“
Mögliche Ursache für die nun auf den Fenstern des Klägers befindlichen Glaskratzer ist die Verwendung einer Metallspachtel, einer Metallklinge, eines Glashobels oder Ähnliches. Die Kratzer sind teilweise so tief, dass man dafür erheblichen Kraftaufwand benötigt.
Die Kratzer, die sich nunmehr auf den Fenstern des Klägers befinden, können nicht vom Beklagten verursacht worden sein. Der Beklagte kann auch keine Verschmutzungen durch Polierarbeiten verursacht haben.
Diesen – leicht verkürzt dargestellten – Sachverhalt hat das Erstgericht seiner Entscheidung im zweiten Rechtsgang zu Grunde gelegt. Die in Fettdruck hervorgehobenen, wörtlich wiedergegebenen Feststellungen werden vom Kläger mit Beweisrüge angefochten.
Mit Klage vom 21.6.2023 begehrt der Kläger EUR 29.470,92 s.A. aus dem Titel des Schadenersatzes. Der Beklagte habe die beauftragten Leistungen nicht sach- und fachgerecht erbracht und die Glaselemente durch seine Arbeiten irreparabel beschädigt. Für den notwendigen Austausch der Gläser würden Kosten in der Höhe des Klagsbetrags anfallen. Eine Reparatur der Beschädigungen sei nicht möglich. Selbst wenn dem so wäre, würden hiefür höhere Kosten anfallen als für den Austausch.
Der Beklagte beantragte Klagsabweisung und wandte zusammengefasst ein, er habe die Arbeiten sach- und fachgerecht ausgeführt und keine Beschädigungen an den Glaselementen verursacht. Die Forderungen des Klägers seien zudem verjährt.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht unter Zugrundelegung des eingangs dargestellten Sachverhalts das Klagebegehren vollumfänglich ab. Rechtlich begründete es diese Entscheidung damit, dass die nunmehr vorhandenen Beschädigungen nicht vom Beklagten verursacht worden seien.
Gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung begehrt der Kläger in seiner Berufung die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinn einer vollumfänglichen Klagsstattgebung; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Die Berufung enthält zudem einen Ablehnungsantrag gegen den vom Erstgericht zugezogenen Sachverständigen C* wegen Befangenheit. In diesem Zusammenhang beantragt der Kläger, das Berufungsgericht möge dem Erstgericht die Bestellung eines anderen Sachverständigen an dessen Stelle auftragen.
In seiner Berufungsbeantwortung beantragt der Beklagte , dem gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen. In der vom Erstgericht eingeräumten (gesonderten) Stellungnahme zum Ablehnungsantrag (ON 115) beantragt er die Zurück-, in eventu Abweisung dieses Antrags.
Der Ablehnungsantrag ist zurückzuweisen . Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Zum Ablehnungsantrag:
1. Sachverständige können aus denselben Gründen abgelehnt werden wie Richter (§ 355 Abs 1 ZPO). Gemäß § 356 Abs 1 ZPO sind im Ablehnungsantrag – so wie bei der Ablehnung eines Richters – die Gründe dafür anzugeben. Ein Ablehnungsgrund kann in solchen Tatsachen gelegen sein, die bei verständiger Würdigung ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen rechtfertigen können. Allein aus dessen Tätigkeit als Sachverständiger können aber grundsätzlich keine gerechtfertigten Bedenken gegen seine Unbefangenheit abgeleitet werden; die Kompetenz des Sachverständigen und die Qualität seiner Tätigkeit sind vom Gericht ausschließlich im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen. Bedenken einer Partei gegen die persönliche Eignung des Sachverständigen und die Qualität dessen Gutachtens stellen daher keine tauglichen Ablehnungsgründe dar (S chneider in Fasching/Konecny³§ 356 ZPO Rz 9; Spitzer in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON 1.00§ 356 ZPO Rz 4).
2. Gemäß § 355 Abs 2 ZPO ist die Ablehnungserklärung gegen einen Sachverständigen grundsätzlich noch vor dem Beginn der Befundaufnahme durch diesen anzubringen. Später kann eine Ablehnung nur dann erfolgen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie den Ablehnungsgrund vorher nicht erfahren oder wegen eines unübersteiglichen Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte. Nur unter diesen Voraussetzungen kann ein Sachverständiger auch noch im Verfahren zweiter Instanz abgelehnt werden (7 Ob 53/12p; 2 Ob 148/11i; RS0040667). Durch diese Reglung soll verhindert werden, dass der Sachverständige zwar formell wegen eines Befangenheitsgrunds, tatsächlich aber wegen seines für die ablehnende Partei ungünstigen Gutachtens abgelehnt wird (RS0040665).
Auch wenn § 355 Abs 2 ZPO keinen Zeitpunkt nennt, bis zu dem der Ablehnungsantrag gestellt werden muss, wenn der Grund erst nach Beginn der Beweisaufnahme bekannt gegen wird, muss der Ablehnungsantrag bei der ersten möglichen Gelegenheit erfolgen. Das gilt auch für jene Fälle, in denen sich der behauptete Ablehnungsgrund erst aus dem erstatteten Gutachten ergibt (RS0040673). Der Ablehnungsantrag ist spätestens im nächsten zu erstattenden Schriftsatz oder in der nächsten Tagsatzung zu stellen (S chneider in Fasching/Konecny³aaO Rz 11 f). Werden diese Grundsätze nicht beachtet, ist der Ablehnungsantrag verspätet (RS0040673). Die Geltendmachung eines Ablehnungsgrunds gegen einen Sachverständigen in zweiter Instanz erfordert, dass der Ablehnungsgrund erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz hervorgekommen ist oder die Partei erst dann davon Kenntnis erlangt hat (S chneider in Fasching/Konecny³ aaO Rz 13).
3. Abgesehen davon, dass sich die vom Kläger im Ablehnungsantrag vorgetragenen Argumente ausschließlich mit der inhaltlichen Richtigkeit des Gutachtens befassen und dem Ablehnungsantrag daher schon mangels Behauptung eines tauglichen Ablehnungsgrunds im Sinn der §§ 355 Abs 1 ZPO, § 19 und 20 JN keine Berechtigung zukommen kann, ist der erst in der Berufung gestellte Antrag jedenfalls verspätet.
Der Kläger argumentiert in seinem Ablehnungsantrag zwar mit dem von ihm erstmals mit der Berufung vorgelegten Privatgutachten eines anderen Sachverständigen, führt aber gleichzeitig aus, der Antrag stütze sich nicht darauf, dass dieser eine andere Auffassung vertrete, was nach den oben dargelegten Grundsätzen im Übrigen auch keinen tauglichen Ablehnungsgrund darstellen würde. Der Ablehnungsantrag stütze sich vielmehr darauf, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige trotz Aufhebungsbeschlusses (gemeint offenbar jenen des Berufungsgerichts vom 17.12.2024, 3 R 154/24g) und der vom Kläger im Verfahren erster Instanz – insbesondere im Schriftsatz vom 24.3.2026 – vorgetragenen Einwände und Fragen entscheidende Aspekte nicht sachlich abgearbeitet habe. Weiter führt er aus, durch das Privatgutachten würde nur aufgezeigt, dass die Zweifel an der Objektivität und Sachlichkeit des Gutachtens des gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht nachträglich konstruiert, sondern bereits im Verfahren offen zu Tage getreten seien.
Damit lässt der Ablehnungsantrag nicht nur jegliche Ausführungen zu seiner Rechtzeitigkeit vermissen. Solche wären im Hinblick auf den Umstand, dass der Antrag hier erst weit nach dem in § 355 Abs 2 ZPO festgelegten Zeitpunkt erhoben wurde und die vom Gesetz für solcherart nachträglich eingebrachte Ablehnungsanträge geforderte Glaubhaftmachung ihrer zeitgerechten Erhebung jedenfalls erforderlich. Vielmehr ergibt sich aus den eigenen Ausführungen des Klägers sogar, dass ihm die Umstände, auf die er seinen Ablehnungsantrag nunmehr gründet, bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz, nämlich spätestens in der Tagsatzung vom 27.3.2026 (ON 104), in welcher die abschließende Erörterung mit dem Sachverständigen stattfand, bekannt waren. Der erst in der Berufung gestellte Ablehnungsantrag ist daher verspätet, weil er nicht bei erster Gelegenheit – hier spätestens in der abschließenden Tagsatzung vom 27.3.2026 – erhoben wurde und die vorgetragenen Ablehnungsgründe dem Kläger selbst nach seinen eigenen Behauptungen bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz bekannt waren.
4. Der vorliegende Ablehnungsantrag kann daher nicht zur Einleitung eines Ablehnungsverfahrens führen (7 Ob 53/12p; 2 Ob 184/11i), weshalb er zurückzuweisen war (vgl. 10 ObS 249/88).
II. Zur Zurückweisung des Privatgutachtens:
Erstmals mit der Berufung legte der Kläger zur Darlegung der Unrichtigkeit des im Verfahren erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachtens und der darauf gegründeten Urteilsfeststellungen des Erstgerichts ein von ihm eingeholtes, mit 5.5.2026 – also nach Schluss der Verhandlung erster Instanz am 27.3.2026 – datiertes Privatgutachten (Beilage ./H) vor. Damit verstößt der Kläger gegen das Neuerungsverbot des § 482 Abs 2 ZPO, weshalb die Urkunde zurückzuweisen war (RS0105484 [insb. T1]).
III. Zur Verfahrensrüge:
1. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens erblickt die Berufung darin, dass das Erstgericht trotz Aufhebungsbeschlusses des Berufungsgerichts keine taugliche Sachverhaltsgrundlage geschaffen und (neuerlich) die Schlussfolgerungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen übernommen habe. Indem die Befundaufnahme durch den Sachverständigen bei großteils bewölktem Himmel und nur teilweisem Sonnenschein stattgefunden habe, sei keine vollständige Tatsachengrundlage geschaffen worden. Das Verfahren sei auch deshalb mangelhaft geblieben, weil der Sachverständige nicht festgestellt habe, welche Werkzeuge, Tücher, Abzieher, Reinigungs- und Poliermittel sowie Arbeitsschritte der Beklagte tatsächlich verwendet und welche Partikel sich vor der Bearbeitung auf den Scheiben befunden hätten. Der Sachverständige habe auch nicht untersucht, ob diese Partikel im Zuge der Vorreinigung oder des Abziehens über die Glasflächen gezogen worden seien. Er habe nicht erhoben, ob die behauptete Poliermilch oder andere Rückstände optische Effekte zeitweise verdecken hätten können und auch nicht ob die ungleiche Benetzung eine Folge veränderter Oberflächenbeschaffenheit sein könne. Der Sachverständige habe keinen angeblichen Glasfaden gesichert oder mikroskopisch analysiert. Gleichwohl habe er den Beklagten als Schadensverursacher ausgeschlossen. Die Übernahme dieser Schlussfolgerungen durch das Erstgericht verletze die Pflicht zur vollständigen und widerspruchsfreien Stoffsammlung.
2. Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens – wozu auch Stoffsammlungsmängel zählen – ist nur dann verwirklicht, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zum Nachteil der rügenden Partei zu hindern (RS0043049). Die gesetzmäßige Ausführung dieses Berufungsgrunds erfordert daher, dass der Berufungswerber die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführt, die bei Aufnahme des Beweises zu treffen gewesen wären. Es ist nachvollziehbar aufzuzeigen, welche für den Berufungswerber günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der behauptete Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre (RS0043039).
3. Diesen Anforderungen wird die Verfahrensrüge nicht gerecht, beschränkt sie sich doch auf eine Kritik der vom Sachverständigen angewendeten Methoden, ohne konkret darzulegen, welche für sie günstigeren Verfahrensergebnisse und Tatsachenfeststellungen sich ergeben hätten, wenn die behaupteten Fehler unterblieben wären. Die Verfahrensrüge muss daher schon aus diesem Grund erfolglos bleiben. Nur der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Wahl der geeigneten Methoden für die Klärung der nach dem Gerichtsauftrag maßgebenden Tatfragen aufgrund dessen Fachwissens dem Sachverständigen obliegt (RS0119439). Nicht zuletzt im Hinblick auf die im Ergänzungsgutachten ON 96 bildlich dokumentierten Kratzer ist die gutachterliche Beurteilung weder unschlüssig noch widersprüchlich, weshalb das Erstgericht im Lichte des § 362 Abs 2 ZPO berechtigt war, der Einschätzung des Sachverständigen zu folgen.
Zum Einwand, das Erstgericht hätte es verabsäumt, eine taugliche oder vollständige Sachverhaltsgrundlage zu schaffen, ist zu bemerken, dass der Vorwurf des Fehlens von für die rechtliche Beurteilung erforderlichen Feststellungen (= sekundärer Feststellungsmangel) nicht mit Verfahrens-, sondern mit Rechtsrüge geltend zu machen ist. Unabhängig davon, dass aus den Ausführungen in der Verfahrensrüge nicht einmal erkennbar ist, welche Sachverhaltsfeststellungen der Kläger überhaupt vermisst, ist auf die eingangs dieser Entscheidung im entscheidungswesentlichen Umfang wiedergegebenen Feststellungen des Erstgerichts zu verweisen. Dass diese trotz der – zumindest teilweise – dagegen erhobenen Beweisrüge des Klägers Bestand haben und für eine abschließende rechtliche Beurteilung der Rechtssache ausreichend sind, wird nachfolgend noch aufgezeigt. Damit kann aber auch der Vorwurf eines sekundären Feststellungsmangels nicht mit Erfolg erhoben werden (RS0043320 [T16, T18]; RS0043480 [T15, 19]; RS0053317 [T1]).
IV. Zur Beweisrüge:
1. Die Beweisrüge richtet sich – soweit für das Berufungsgericht nachvollziehbar – gegen die bei Wiedergabe des Sachverhalts in Fettschrift hervorgehobenen Feststellungen. Nach Ansicht des Klägers hätte das Erstgericht an deren Stelle jeweils Folgendes feststellen müssen:
Ad [a]: „… dass die Befundaufnahme vom 27.2.2024 keine geeignete Grundlage dafür bot, das Vorhandensein lichtabhängiger Kratzer, Schleifspuren, Linsen, Benetzungsunterschiede und sonstiger optischer Beeinträchtigungen auszuschließen. Es hätte weiters feststellen müssen, dass die Beurteilung nach ÖNORM EN 1279 2018 für die Frage, ob der Beklagte im Zuge einer nachträglichen Glasoberflächensanierung am Bau Schäden verursacht hat, nicht ausschlaggebend ist und jedenfalls keinen Ausschluss tatsächlicher Beschädigungen begründet.“
Ad [b]: „… dass nicht gesichert beurteilt werden kann, ob der Beklagte den Auftrag fachgerecht erfüllt hat, weil die Entfernung von Verätzungen, die Bearbeitung der Glasoberflächen, der tatsächliche Arbeitsablauf, die verwendeten Geräte und die hierdurch bewirkten optischen und technischen Folgen nicht vollständig aufgeklärt wurden. Jedenfalls hätte festgestellt werden müssen, dass die Entfernung von Verätzungen nicht mit einer schadensfreien Werkleistung gleichzusetzen ist, wenn durch den Vorgang Kratzer, Linseneffekte, ungleiche Benetzbarkeit oder sonstige optische Beeinträchtigungen verursacht oder sichtbar gemacht wurden.“
Ad [c]: „…dass die Glasoberflächen nach den vorliegenden Befunden massive Kratzer, eine ungleiche Benetzbarkeit und vom Kläger behauptete Linseneffekte beziehungsweise optische Beeinträchtigungen aufweisen, dass diese Schadensbilder durch die vom Beklagten übernommene Reinigung und Sanierung verätzter Glasflächen nicht ausgeschlossen werden können und dass der Kausalzusammenhang mit der Tätigkeit des Beklagten jedenfalls nicht durch das Gutachten [des gerichtlich bestellten Sachverständigen] widerlegt ist.“
Ad [d]: „… dass nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die am 9.3.2026 festgestellten Kratzer bereits im Zuge der Arbeiten des Beklagten am 25.6.2021 entstanden sind, dass die Nichtwahrnehmung am 27.2.2024 wegen der Lichtabhängigkeit von Glaskratzern kein Beweis für deren Nichtvorhandensein ist, dass die behaupteten Glasspäne nicht gesichert und nicht analysiert wurden und daher keine tragfähige Grundlage für eine zeitliche Einordnung bilden, und dass verschiedene im Rahmen der Reinigung und Glasoberflächensanierung naheliegende Mechanismen, insbesondere harte Körnungen in Kalk-Zement-Schlämme, unsachgemäße Reinigung, Abziehen, Vorbehandlung oder Nachbehandlung, als Ursachen nicht ausreichend geprüft wurden.“
Unter Punkt e) führt der Kläger ohne weitere Zuordnung zu konkreten erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen aus, bei richtiger Beweiswürdigung wären anstelle der bekämpften Feststellungen folgende Feststellungen zu treffen gewesen:
„Die Befundaufnahme vom 27.2.2024 wurde bei bedecktem Himmel und unter Heranziehung der Betrachtungsbedingungen der EN 1279-1 durchgeführt. Diese Befundaufnahme war nicht geeignet, lichtabhängige Kratzer, Schleifspuren, Linseneffekte, Benetzungsunterschiede und sonstige optische Beeinträchtigungen der Glasoberflächen auszuschließen. Die ** betrifft die Produktion und visuelle Qualität von Mehrscheiben-Isolierglas beziehungsweise die Schnittstelle zwischen Isolierglashersteller und Fensterproduzent und ist nicht geeignet, nachträglich am Bau durch Reinigungs- oder Sanierungsarbeiten verursachte Beschädigungen abschließend zu beurteilen.
Die Glasoberflächen weisen jedenfalls im zweiten Rechtsgang massive Kratzer auf Ebene 1 auf, die großteils geradlinig und parallel verlaufen, über weite Glasflächen verteilt sind, teils tief und weiß erscheinen, Ausmuschelungen aufweisen und durch Schabstellen sowie Haarkratzer ergänzt werden. Zusätzlich besteht eine ungleichmäßige Benetzbarkeit der Glasoberflächen, wobei diese nicht ohne weiteres als bloße Verschmutzung gewertet werden kann, sondern mit einer veränderten Oberflächenbeschaffenheit nach einer Glasoberflächensanierung vereinbar ist. Vom Kläger behauptete Linseneffekte wurden vom [gerichtlich bestellten] Sachverständigen nicht ausreichend untersucht.
Es kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Kratzer und sonstigen optischen Beeinträchtigungen durch die Arbeiten des Beklagten beziehungsweise durch die damit zusammenhängende Reinigung, Vorbehandlung, Politur, Abziehung oder sonstige Bearbeitung der mit Kalk-, Zement-, Mörtel- oder Verätzungsrückständen belasteten Glasflächen verursacht wurden. Harte Körnungen in Kalk-Zement-Schlämme können bei unsachgemäßer Reinigung über die Glasfläche gezogen werden und parallele Kratzer verursachen. Die bloße Tatsache, dass eine Poliermaschine ein rotierendes Werkzeug ist, schließt eine Schadensverursachung durch den gesamten Arbeitsvorgang nicht aus.
Die Nichtfeststellung der Kratzer am 27.2.2024 beweist nicht, dass diese damals nicht vorhanden waren. Glaskratzer können je nach Lichteinfall, Jahreszeit, Uhrzeit, Betrachtungswinkel und Oberflächenzustand unsichtbar bleiben und erst bei geeignetem Lichteinfall deutlich hervortreten. Die vom [gerichtlich bestellten] Sachverständigen angenommene zeitnahe Entstehung der Kratzer vor dem 9.3.2026 ist nicht bewiesen, weil die angeblichen Glasspäne nicht gesichert, nicht analysiert und nicht von anderen möglichen Partikeln, insbesondere Mikrofasern, abgegrenzt wurden.
Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass seine Arbeiten die Glasoberflächen nicht beschädigt haben. Ebenso ist nicht bewiesen, dass der Auftrag schadensfrei und fachgerecht erfüllt wurde. Vielmehr bestehen erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die Glasoberflächen nach der Bearbeitung durch den Beklagten in einem optisch und wirtschaftlich schlechteren Zustand waren als zuvor und dass zur Behebung dieses Zustands ein Austausch der betroffenen Glaselemente erforderlich ist beziehungsweise die geltend gemachten Austauschkosten dem eingetretenen Schaden entsprechen.“
2. Die erfolgreiche Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung stattdessen begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [T4, T5]). In der Berufung muss daher deutlich gemacht werden, welche konkrete Tatsachenfeststellung, d. h. welchen Satz(teil), der Berufungswerber bekämpft und welche Feststellungen stattdessen begehrt werden und auf Grund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden. Die ordnungsgemäße Ausführung einer Beweisrüge setzt auch voraus, dass die begehrte Ersatzfeststellung in einem derartigen Austauschverhältnis zur bekämpften Feststellung steht, dass die bekämpfte und die alternativ hiezu gewünschte Feststellung denkunmöglich nebeneinander existieren können; die beiden Feststellungen müssen also in einem Alternativverhältnis zueinander stehen (OLG Wien 2 R 19/25s; OLG Linz 11 Rs 71/25b; OLG Innsbruck 2 R 116/25p; RI0100145; Pochmarski/Tanczos / Kober, Berufung in der ZPO 5 S 198).
Diesen Anforderungen wird die vorliegende Beweisrüge schon deshalb nicht gerecht, weil sie einerseits unter den lit. a) bis d) – zumindest hinreichend erkennbar – konkrete Feststellungen des Erstgerichts bezeichnet und diesen die oben wiedergegebenen nach Ansicht des Klägers zu treffenden „Feststellungen“ gegenüber stellt. Andererseits führt der Kläger aber unter lit. e) der Beweisrüge aus, es wären die dort formulierten Feststellungen zu treffen gewesen. Damit ist vollkommen unklar, welche erstgerichtlichen Feststellungen der Kläger nunmehr durch welche konkreten Ersatzfeststellungen ersetzt wissen will, zumal sich die vom Kläger abschließend unter der lit. e) in Bausch und Bogen formulierten „Feststellungen“ zwar in gewissen Teilen mit den unter den lit. a) bis d) formulierten „Feststellungen“ überschneiden, jedenfalls aber nicht ident sind. Die unter lit. e) formulierten „Feststellungen“ werden überhaupt keinen konkreten erstgerichtlichen Feststellungen zugeordnet. Damit ist die Beweisrüge schon unter diesem Gesichtspunkt insgesamt nicht gesetzmäßig ausgeführt, weshalb ihr jedenfalls kein Erfolg beschieden sein kann.
3. Im Übrigen gilt es den einzelnen Teilen der Beweisrüge Folgendes entgegen zu halten:
3.1. Richtig ist zwar, dass die im vorliegenden Fall allein entscheidende Frage, ob und welche Beschädigungen an den Glaselementen des Klägers durch die Arbeiten des Beklagten verursacht wurden, nicht anhand der genannten ÖNORM zu beurteilen ist. Diesbezüglich kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Berufungsgerichts im Aufhebungsbeschluss vom 17.12.2024, 3 R 154/24g, (vgl. insb. die Rz 44 ff) verwiesen werden. Daraus ist für den Kläger jedoch in Bezug auf die unter der lit. a) ausgeführte Beweisrüge nichts gewonnen, handelt es sich doch bei den vom Kläger zu [a] formulierten „Feststellungen“ nicht um Tatsachenfeststellungen, sondern – soweit nachvollziehbar – um eine Mischung aus beweiswürdigenden und rechtlichen Überlegungen. In einer Beweisrüge sind aber konkrete Tatsachenfeststellungen zu formulieren (RS0041835). Damit muss die zu [a] ausgeführte Beweisrüge auch bei isolierter Betrachtung, also ohne Berücksichtigung der unter lit. e) in Bausch und Bogen begehrten „Feststellungen“, mangels gesetzmäßiger Ausführung erfolglos bleiben.
3.2. Auf die zu [b] angefochtene und die vom Kläger stattdessen begehrte „Feststellung“ kommt es für die rechtliche Beurteilung im vorliegenden Verfahren nicht an, weil hier nicht eine mangelhafte oder unvollständige Auftragserfüllung im gewährleistungs- oder werkvertragsrechtlichen Sinn zu prüfen ist, sondern ein (vertraglicher) Schadenersatzanspruch. Zudem hat es der Kläger auch hier verabsäumt, eine Tatsachenfeststellung als Ersatzfeststellung zu formulieren. Im Übrigen gehen die begehrten „Feststellungen“ über die angefochtene erstgerichtliche Sachverhaltsannahme hinaus und würde es daher jedenfalls zum Teil auch an dem für eine erfolgreiche Beweisrüge erforderlichen Alternativverhältnis fehlen.
3.3. Auch die unter lit. c) ausgeführte Beweisrüge ist selbst bei isolierter Betrachtung nicht gesetzmäßig ausgeführt. Mit den angefochtenen Feststellungen bringt das Erstgericht zum Ausdruck, dass durch die Arbeiten des Beklagten keine Beschädigungen an den Glaselementen verursacht wurden. Erst aus der nachfolgenden – vom Kläger allerdings nicht angefochtenen – Feststellung ergibt sich, dass die Glaselemente nunmehr mit Kratzern übersäht sind. Insoweit, also nur hinsichtlich des Vorhandenseins von Kratzern, decken sich die vom Kläger formulierten Ersatzfeststellungen mit den vom Erstgericht getroffenen, vom Kläger aber nicht angefochtenen Feststellungen. Eine Aussage darüber, ob die Glaselemente aktuell die weiteren vom Kläger in der Beweisrüge angesprochenen Beschädigungen aufweisen oder nicht, kann den Urteilsfeststellungen und vor allem der unter [c] angefochtenen nicht entnommen werden. Insofern mangelt es diesem Teil der Beweisrüge jedenfalls auch am erforderlichen Austauschverhältnis.
Zudem handelt es sich bei der vom Kläger formulierten „Feststellung“, wonach die genannten Schadensbilder – gemeint wohl die Verursachung dieser Schäden – durch die Reinigungstätigkeit des Beklagten nicht ausgeschlossen werden könne und dass der Kausalzusammenhang mit der Tätigkeit des Beklagten durch das Sachverständigengutachten nicht widerlegt sei, um keine Tatsachenfeststellung, sondern – wenn überhaupt – um der Beweiswürdigung zuzuordnende Überlegungen.
Zu den Ausführungen zum Kausalzusammenhang zwischen den Arbeiten des Beklagten und den vom Kläger behaupteten Beschädigungen gilt es in Vorgriff auf die Behandlung der Rechtsrüge darauf hinzuweisen, dass auch im Bereich vertraglicher Schadenersatzansprüche den Geschädigten – hier den Kläger – die Beweislast für den Kausalzusammenhang trifft. Die Beweislastumkehr nach § 1298 ABGB betrifft nur das Verschulden (RS0022686). Damit wäre für den Kläger selbst unter der Annahme, dass ein Kausalzusammenhang zwischen den Arbeiten des Beklagten und den Beschädigungen an den Glaselementen – welcher Art auch immer – durch das Sachverständigengutachten nicht widerlegt, also nicht ausgeschlossen ist, nichts gewonnen, weil damit immer noch nicht mit der hier erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit (Regelbeweismaß der ZPO; RS0110701) geklärt wäre, ob der Beklagte die Beschädigungen tatsächlich verursacht hat.
3.4. Auch in Bezug auf die unter der lit. d) ausgeführte Beweisrüge gilt das oben Ausgeführte. Auch hier handelt es sich bei den vom Kläger angestrebten „Ersatzfeststellungen“ nicht um Tatsachenfeststellungen, sondern im Wesentlichen um beweiswürdigende Überlegungen. Wenn der Kläger davon spricht, es könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die nunmehr vorhandenen Kratzer durch die Arbeiten des Beklagten im Juni 2021 entstanden seien und er an anderer Stelle ausführt, der Beklagte habe nicht bewiesen, dass seine Arbeiten keine Beschädigungen verursacht hätten, genügt ein Verweis auf obige Ausführungen zur Beweislastverteilung und zum Beweismaß.
4. Die Beweisrüge bleibt daher insgesamt erfolglos. Die erstgerichtlichen Feststellungen sind der rechtlichen Beurteilung zu Grunde zu legen.
V. Zur Rechtsrüge:
1. Wenn der Kläger in der Rechtsrüge unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Berufungsgerichts im Aufhebungsbeschluss vom 17.12.2024, 3 R 154/24g, ausführt, dass im vorliegenden Fall nicht produktbezogene Gewährleistungsansprüche, sondern die Frage, ob dem Kläger durch die Arbeiten des Beklagten ein Schaden im Sinn des allgemeinen Schadenersatzrechts entstanden sei, zu prüfen sei, ist ihm vollinhaltlich zuzustimmen. Es wird auf die Ausführungen im Aufhebungsbeschluss verwiesen. Daraus ist für den Kläger aber nichts gewonnen, weil nach den bindenden (vgl. dazu auch die Ausführungen unter den Punkte Punkt III. und IV.) erstgerichtlichen Feststellungen eine Schadensverursachung durch den Beklagten gerade nicht fest steht. Vielmehr steht fest, dass die nunmehr vorhandenen Kratzer nicht auf die Tätigkeit des Beklagten zurückzuführen sind, sondern diese eine andere Ursache haben müssen. Auch sonstige durch die Arbeiten des Beklagten verursachte Schäden ergeben sich aus den Urteilsfeststellungen nicht.
Insoweit der Kläger meint, das Erstgericht hätte die Beweislast verkannt, ist zunächst auf obige Ausführungen zu verweisen. Der Kläger hat nicht nur den Kausalzusammenhang (RS0022686), sondern auch die von ihm behaupteten Schäden ( Karner in KBB 8§ 1298 Rz 3; vgl. RS0106638) zu beweisen. Da dem Kläger bereits dieser Beweis – insbesondere jener des Kausalzusammenhangs, aber auch dass über die festgestellten Kratzer hinausgehende weitere Schäden vorhanden sind – nicht gelungen ist, kommt es auf die in § 1298 ABGB normierte Beweislastumkehr nicht an, weil diese nur den Verschuldensbereich betrifft (RS0022686).
Abschließend festzuhalten ist, dass es sich insbesondere bei den Ausführungen im letzten Absatz der Seite 15 und im ersten Absatz der Seite 16 wiederum primär um beweiswürdigende Überlegungen nicht aber rechtliche Argumente handelt, weshalb darauf nicht einzugehen ist.
2. Es bleibt daher auch die Rechtsrüge und damit die Berufung insgesamt erfolglos.
VI. Verfahrensrechtliches:
1. Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 50 Abs 1, 41, 40 ZPO. Der Kläger hat dem Beklagten die tarifgemäß verzeichneten Kosten seiner Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Ein gesonderter Ersatz für die Äußerung vom 15.6.2026 (ON 115) zum in der Berufung enthaltenen Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen gebührt schon deshalb nicht, weil der Beklagte diese Äußerung ohne Nachteil mit der binnen der selben Frist zu erstattenden – und tatsächlich nur einen Tag nach der Äußerung bei Gericht eingelangten – Berufungsbeantwortung verbinden hätte können. (Verbindungspflicht; § 22 RATG; vgl. Obermaier , Kostenhandbuch 4 , Rz 1.244, 1.447). Dass das Erstgericht dem Beklagten gleichzeitig mit der Übermittlung der Berufung zur allfälligen Erstattung einer Berufungsbeantwortung eine Äußerung zum Ablehnungsantrag binnen vier Wochen frei stellte, ändern nichts an der Verbindungspflicht in kostenrechtlicher Hinsicht.
2. Da im vorliegenden Berufungsverfahren keine Rechtsfrage in der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen war, ist die Revision nicht zulässig.
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