6Ob148/26x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Faber, Mag. Pertmayr, Dr. Weber und Mag. Nigl LL.M. als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Mag. S*, vertreten durch die Perl-Lippitsch Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien und Gegnerinnen der gefährdeten Partei 1. I* GmbH&Co KG, *, und 2. I* GmbH, *, vertreten durch Dr. Isabelle Dessulemoustier-Bovekercke-Ofner, Rechtsanwältin in Wien, wegen Herausgabe, hier wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 29. Juli 2026, GZ 2 R 101/26z-11, womit der Beschluss des Landesgerichts Wels vom 8. Juni 2026, GZ 45 Cg 56/26t-4, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die gefährdete Partei ist schuldig, den Gegnerinnen der gefährdeten Partei die mit 2.958,47 EUR (darin 493,08 EUR an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

[1] Die Klägerin hat bei der Erstbeklagten zwei entwicklungsfähige Zellen (im Sinn des § 1 Abs 3 FMedG; in der Folge auch Zellen) eingelagert, die durch Vereinigung von Eizellen der Klägerin mit Samenzellen eines Mannes (in der Folge Samenspender) außerhalb des Körpers der Klägerin (In-vitro-Fertilisation) entstanden sind. Die Zweitbeklagte ist die Komplementär-GmbH der Erstbeklagten.

[2] Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Herausgabe der kryokonservierten Zellen binnen sieben Tagen zu Handen eines anderen Kinderwunschinstituts dem Stand der Wissenschaften und Technik entsprechend durch einen spezialisierten medizinischen Kurierdienst in validierten Transportbehältern auf Kosten und Haftung der Klägerin. Sie habe als ihre Eigentümerin einen Herausgabeanspruch gemäß § 366 ABGB gegen die Beklagten.

[3] Zur Sicherung ihres Herausgabeanspruchs beantragte die Klägerin und gefährdete Partei (in der Folge Antragstellerin) die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der den Beklagten bis zur rechtskräftigen Beendigung dieses Verfahrens geboten werde, die (entwicklungsfähigen) Zellen weiterhin dem Stand der Wissenschaft und Technik entsprechend aufzubewahren und sie weder zu vernichten noch zu verwerfen.

[4] Die Beklagten und Gegnerinnen der gefährdeten Parteien (in der Folge Antragsgegnerinnen) beantragen Klageabweisung und die Abweisung des Sicherungsantrags.

[5] Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und ließ den Revisionsrekurs zu.

[6] Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass die einstweilige Verfügung erlassen werde. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

[7] Die Antragsgegner beantragen in ihrer Revisionsrekursbeantwortung , das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu diesem keine Folge zu geben.

[8]Der Revisionsrekurs ist ungeachtet des – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§§ 402 Abs 4, 78 EO iVm § 526 Abs 2 ZPO) – Ausspruchs des Rekursgerichts mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig. Die Zurückweisung des Revisionsrekurses wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§§ 402 Abs 4, 78 EO iVm § 528a ZPO und § 510 Abs 3 ZPO):

[9] 1. Ein vom Rekursgericht verneinter Verfahrensmangel kann im Revisionsrekursverfahren nicht mehr geltend gemacht werden ( RS0042963[T4, T32, T49]; RS0097225 [T7]; RS0043919 ; 3 Ob 61/25f). Ein Mangel des Rekursverfahrens läge nur vor, wenn das Rekursgericht eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen oder die Mängelrüge mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hätte ( G. Kodek in Deixler-Hübner[1. 10. 2022] § 402 EO Rz 30 f; vgl auch RS0043086 [T4, T7, T8] sowie RS0043144 [T5, T7]). Einen solchen Ausnahmefall behauptet die Antragstellerin nicht, er liegt auch nicht vor.

[10]2. Gemäß § 381 Z 2 EO können zur Sicherung anderer Ansprüche einstweilige Verfügungen getroffen werden, wenn derartige Verfügungen zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen.

[11] 2.1. Ein Schaden ist unwiederbringlich, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten und die Zurückversetzung in den vorigen Zustand nicht tunlich ist und Schadenersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist ( RS0005270 [T2]).

[12] Die Behauptungs- und Bescheinigungslast für das Vorliegen konkreter Umstände, die diese Voraussetzung begründen, trifft die gefährdete Partei (vgl RS0005311 ; König/Weber , EV 7 Rz 6.5 ). Sie muss konkrete Tatsachen behaupten und bescheinigen, die den drohenden Eintritt eines unwiederbringlichen Schadens als wahrscheinlich erscheinen lassen (vgl RS0005118 [T6]). Abstrakt gehaltene Befürchtungen reichen nicht aus ( RS0005369 [T9]).

[13] Diese (strengen) Voraussetzungen sind erforderlich, weil mit jeder einstweiligen Verfügung – noch vor Abklärung der jeweiligen Rechtsposition im Hauptverfahren – ein Eingriff in die Rechtssphäre des Gegners verbunden ist. Eine Beschränkung des Gegners der gefährdeten Partei kann – wiewohl noch keine rechtskräftige Sachentscheidung über die (naturgemäß) diametralen Standpunkte im Hauptverfahren vorliegt – damit nur dann gerechtfertigt sein, wenn es aus Gründen des (vorläufigen) Rechtsschutzes notwendig scheint, einen in seinen Auswirkungen auch beurteilbaren Schaden, der ohne Erlassung der einstweiligen Verfügung ansonsten wahrscheinlich eintritt und nicht mehr mit Geld ausgeglichen werden könnte, abzuwenden. Dagegen reicht die bloß theoretisch abstrakte Möglichkeit des Eintritts von solchen Schäden für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht aus (vgl 6 Ob 215/23w). Es stellt daher nicht schon jede abstrakte oder theoretische Möglichkeit der Herbeiführung eines unwiederbringlichen Schadens eine Anspruchsgefährdung im Sinn des § 381 Z 2 EO dar ( RS0005295 [T3]; König/Weber , EV 7 Rz 3.39).

[14]Wann im Einzelfall die konkrete Anspruchsgefährdung ausreichend bescheinigt ist, stellt für sich allein keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO dar. Eine solche läge nur vor, wenn dem Rekursgericht eine Fehlbeurteilung unterlaufen wäre, die aus Gründen der Rechtssicherheit einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte (vgl RS0005103 [T1, T2]).

[15]2.2. Die Antragstellerin begründete die Gefährdung ihres Anspruchs auf Herausgabe der (entwicklungsfähigen) Zellen mit der akuten Gefahr, dass der Samenspender gegenüber den Beklagten jederzeit und formfrei den Widerruf zu deren Aufbewahrung erklären und sie auffordern könne, diese Zellen zu vernichten und die Beklagten dieser Aufforderung wegen der derzeit geltenden – aus ihrer Sicht verfassungswidrigen – Rechtslage (insbesondere § 17 Abs 1 FMedG) auch nachkommen könnten. Darin liege ein drohender unwiederbringlicher Schaden.

[16] Der Samenspender wünschte zwar seit Mai 2025 kein Kind mehr mit der Klägerin. Das Erstgericht konnte jedoch nicht feststellen, ob er damit drohte, seine zuvor erteilte Zustimmung zur Durchführung der medizinisch unterstützten Fortpflanzung nicht zu erneuern oder seine Zustimmung zur Aufbewahrung der (entwicklungsfähigen) Zellen bei der Erstbeklagten zu widerrufen.

[17]Ausgehend von diesem bescheinigten Sachverhalt bedarf die Rechtsansicht des Rekursgerichts, der Antragstellerin sei die Bescheinigung einer konkreten Gefährdung nicht gelungen, keiner Korrektur durch den Obersten Gerichtshof. Dass die geltende Rechtslage (vgl § 17 FMedG) im Fall eines vom Samenspender erklärten Widerrufs zur Verwerfung der (entwicklungsfähigen) Zellen und damit zu einem nicht wiedergutzumachenden Schaden führen könnte, begründet für sich allein noch keine objektive Gefährdung des Anspruchs. Solange – wie hier – konkrete Anhaltspunkte für einen bevorstehenden Widerruf nicht (positiv) bescheinigt sind, liegt lediglich eine abstrakte, theoretisch mögliche Gefährdung vor, die für die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung nicht ausreicht.

[18] Der Revisionsrekurs verkennt, dass das Rekursgericht nicht davon ausgegangen ist, die Vernichtung der (entwicklungsfähigen) Zellen stelle keinen unwiederbringlichen Schaden dar. Es hat vielmehr darauf abgestellt, dass die Antragstellerin nicht bescheinigt habe, eine solche Vernichtung drohe konkret. Darin liegt auch kein strukturelles Rechtsschutzdefizit. Das Erfordernis einer konkreten Gefährdung ist vielmehr unverzichtbar, weil mit jeder einstweiligen Verfügung – noch vor abschließender Klärung der Rechtspositionen im Hauptverfahren – in die Rechtssphäre des Gegners eingegriffen wird.

[19] Warum das Rekursgericht eine Interessenabwägung hätte vornehmen sollen, ist nicht nachvollziehbar. Dies betrifft die Frage, ob dem Interesse der gefährdeten Partei an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die dem Gegner dadurch drohenden unwiederbringlichen Nachteile gegenüberzustellen und gegeneinander abzuwägen sind (vgl 6 Ob 215/23w ; König/Weber , EV 7 Rz 3.85 ff). Darum geht es hier jedoch nicht. Vielmehr fehlt es bereits an der Bescheinigung einer konkreten Gefährdung des Anspruchs, sodass sich die Frage einer Interessenabwägung gar nicht stellt.

[20] Der Revisionsrekurs vermag auch nicht schlüssig darzulegen, warum die Judikatur zur Gefährdung bei Ehrverletzungen oder kreditschädigenden Äußerungen (vgl RS0011399) auf den vorliegenden, auf § 366 ABGB gestützten Anspruch, anwendbar sein soll.

[21]Die vom Revisionsrekurs aufgeworfenen Rechtsfragen zum behaupteten Anspruch stellen sich im Sicherungsverfahren mangels Bescheinigung der notwendigen Gefährdung nicht. Es bedarf daher insbesondere keiner Beurteilung, ob die von der Antragstellerin angeführten Bestimmungen des Fortpflanzungsmedizingesetzes als verfassungswidrig anzufechten sind.

[22] 3. Der Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen.

[23] 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die Antragsgegnerinnen haben auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen.