Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Mag. Malesich als Vorsitzende sowie die Hofräte MMag. Matzka, Dr. Stefula, Dr. Thunhart und Mag. Dr. Sengstschmid als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A*, und 2. M*, beide vertreten durch Dr. Julius Bitter MBA, Rechtsanwalt in Kirchdorf an der Krems, gegen die beklagten Parteien 1. J*, und 2. N*, beide vertreten durch Mag. Gerhard Posch, Rechtsanwalt in Micheldorf in Oberösterreich, wegen Feststellung, Einverleibung und Entfernung (Gesamtstreitwert 15.000 EUR), über die Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Berufungsgericht vom 29. April 2025, GZ 2 R 205/24h 39.3, womit das Urteil des Bezirksgerichts Kirchdorf an der Krems vom 21. Oktober 2024, GZ 1 C 146/23g 35, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
[1] Die Parteien sind jeweils Hälfteeigentümer von zwei benachbarten, an der Straße gelegenen Grundstücken Nr .7 (Kläger) und (nördlich, von der Straße aus gesehen links, davon) Nr .6 (Beklagte), auf denen jeweils ein Einfamilienhaus errichtet ist. Westlich der Grundstücke der Parteien, entlang der asphaltierten öffentlichen Straße, verläuft zwischen dieser und jenen ein durchgängiger, asphaltierter öffentlicher Gehsteig; an diesen schließen weiter östlich vor den Wohnhäusern der Parteien wiederum durchgängig asphaltierte Teilflächen bis hin zu den westlichen Hausmauern an; diese asphaltierten Flächen dienen beiden Streitparteien im Wesentlichen als Abstell- und Parkflächen insbesondere für Fahrzeuge. Die straßenseitige Flucht der Front des Hauses der Kläger befindet sich von Straße und Gehsteig aus gesehen etwa 3,5 Meter vor der Flucht des Hauses der Beklagten.
[2] Teile dieser asphaltierten Flächen zwischen dem Gehsteig und den westlichen Außenmauern der Wohnhäuser wurden in den Jahren 2015/2016 auf Grundlage einer Vermessungsurkunde (Beilage ./7) aus dem öffentlichen (Gemeinde-)Gut in das Eigentum der östlich angrenzenden Grundstückseigentümer verkauft und unter anderem in die Grundstücke Nrn .6 bzw .7 einbezogen. Nicht festgestellt werden konnte, dass sich Zaunelemente, deren Entfernung die Kläger begehren, auf Teilflächen ehemals öffentlichen Gutes befinden, „wahrscheinlich hingegen sehr wohl die zwei straßenseitig befindlichen, ohnedies verbleiben sollenden Zaunelemente“.
[3] Beide Häuser stehen so nahe an der – in etwa west-östlicher Richtung verlaufenden – gemeinsamen Grundstücksgrenze, dass zwischen ihnen lediglich ein sich von westlich/straßenseitig 80 cm bis auf 58 cm verengender Durchgangsbereich frei bleibt. Dieser Durchgang zwischen den Häusern ist auf einer Länge von etwa 4,2 Metern asphaltiert, woran sich eine Stiege mit elf Stufen aus Granitplatten anschließt, welche das nach Osten hin ansteigende Gelände zu einem mit Betonsteinen belegten, ebenen Plateau/Podest von etwa 3 x 3,5 Metern Fläche überwindet; vom Plateau/Podest ist über zwei weitere Stiegen und Metalltüren der Zugang zu den zwei östlich unmittelbar an die bebauten Grundstücke Nrn .7 und .6 anschließenden Gartengrundstücken Nr 93/4 (Kläger) und Nr 93/5 (Beklagte) möglich. Die Grundstücksgrenze zwischen den Nrn .7 und .6 verläuft direkt durch diesen Durchgang bzw die Stiege, wobei sich der größere Flächenanteil des Durchgangs auf dem Grundstück der Beklagten Nr .6 befindet.
[4] Bereits in den 1960er Jahren hatten die jeweiligen Voreigentümer beider Liegenschaften und deren Familien den beschriebenen Durchgang samt Stiegenanlage gemeinsam und wechselseitig, regelmäßig und wiederkehrend genutzt, um von und zu ihren jeweils östlich dahinter befindlichen Gärten zu gelangen sowie diese zu bewirtschaften und zu pflegen. Dabei gingen beide Seiten immer davon aus, diesen Durchgang samt Stiegenanlage dazu auch benützen bzw auf diesen gehen zu dürfen. Eine längere – geschweige denn mindestens drei Jahre – dauernde Unterbrechung dieser Nutzung durch die jeweiligen Bewohner des nunmehr den Klägern gehörenden Wohnhauses konnte nicht festgestellt werden: Weder den Klägern noch früheren Bewohnern ihres Hauses wurde von den Beklagten oder deren Rechtsvorgängern jemals diese Nutzung untersagt.
[5] Thema zwischen den Parteien wurde der Durchgang erst kurz vor Beginn dieses Verfahrens, als die Kläger in ihrem Haus eine „Pizzeria to go“ (Pizza Abholservice ohne Bewirtung) eröffneten und ihre Kunden zum Abholen von Speisen mit ihren Autos vorfuhren. Die Beklagten errichteten daraufhin Ende März 2023 „zwecks Sichtschutz“ auf dem östlichen, straßenseitigen Teil ihres Grundstücks Nr .6 direkt an der Grenze zum südlich davon gelegenen Grundstück Nr .7 der Kläger, beginnend etwa 60 cm vom Gehsteigrand entfernt bis zum Beginn des Durchgangs, einen aus sechs zwischen 92 cm und 138 cm breiten Flächenelementen mit sieben Stehern bestehenden, insgesamt etwa 7 Meter langen und 1,60 Meter hohen, mit dem Gelände stufenförmig ansteigenden Metallzaun. Dieser Zaun bildet zwischen sich und der Hausmauer der Kläger einen nur etwa 30 cm breiten Spalt und macht es den Klägern unmöglich, vom straßenseitigen Teil ihres Grundstücks Nr .7 zum Durchgang zu gelangen und ihn zu betreten (Beilagen ./F und ./G):
[6] Vom straßenseitigen Teil des Grundstücks Nr .6 der Beklagten ist der Durchgang zwischen den Häusern hingegen weiterhin zugänglich (Beilage ./H):
[7] Die Beklagten haben den Klägern unstrittig nicht erlaubt, diesen Zugang über das Grundstück Nr .6 zu benützen, um in den Durchgang zu gelangen.
[8] Mit ihrer Klage vom 27. 3. 2023 begehren die Kläger 1. die Feststellung, dass ihnen als Eigentümern der herrschenden Grundstücke Nrn .7 und 93/4 die Dienstbarkeit des Gehens samt der Mitführung von Gerätschaften aller Art über den Durchgang und die Stiegenanlage zwischen den beiden Häusern auf den Grundstücken der Beklagten Nrn .6 und 93/5 sowie im Abschnitt zwischen Gehsteig und der Hausflucht des Gebäudes der Beklagten in einer Breite der gedachten Verlängerung des Durchgangs auf den Grundstücken Nrn .6 und 93/5 zustehe; 2. die Beklagten zur Einwilligung in die Einverleibung dieser Dienstbarkeit auf den Grundstücken Nrn .6 und 93/5 zu verpflichten, und 3. die Beklagten zu verpflichten, den von ihnen an der Grundstücksgrenze zwischen den Grundstücken Nrn .7 und .6 errichteten Zaun – ausgenommen die ersten zwei straßenseitig befindlichen Zaunelemente – zu entfernen.
[9] Der Durchgang zwischen den Gebäuden und die Stiegenanlage hätten seit mehr als 30 Jahren offenkundig zumindest auch der Nutzung der klägerischen Liegenschaft gedient und würden insbesondere für den (trotz anderer – zudem beschwerlicherer und umständlicherer – Zugangsmöglichkeiten) zweckmäßigen Zugang zur Gartenparzelle Nr 93/4 benützt. Die Kläger hätten ihre Liegenschaft 2016 erworben und zuvor seit 2014 als Mieter bewohnt. Unter Einrechnung der ihnen zuzurechnenden Ersitzungszeit ihrer Rechtsvorgänger hätten sie die Dienstbarkeit des Gehens auch mit Gerätschaften aller Art im südlichen Bereich des Grundstücks Nr .6 und im südwestlichen Bereich des Grundstücks Nr 93/5 der Beklagten ersessen. Die Textierung des Kaufvertrags der Beklagten mit einer Zusicherung der Lastenfreiheit schließe das Bestehen der offenkundigen Dienstbarkeit nicht aus. Bei einer Durchgangsbreite von 30 cm hätten die Kläger jetzt keine Möglichkeit mehr, vom straßenseitigen Teil ihrer Liegenschaft zu deren hinteren Teil, insbesondere zum Grundstück Nr 93/4, zu gelangen. Die Nutzung des gemeinsamen Durchgangs könne nur dadurch wiederhergestellt werden, dass sämtliche Zaunelemente, abgesehen von den straßenseitig ersten zwei errichteten, wieder entfernt würden. Die Zuschreibung von einstmals öffentlichem Grund habe keinen Einfluss auf die Grundgrenze zwischen den Grundstücken Nrn .6 und .7 oder den damals bestehenden Durchgang zwischen den Gebäuden gehabt. An der gemeinsamen Grundstücksgrenze lasse sich im Bereich der zugeschriebenen vormals öffentlichen Teilflächen deren Breite von zirka 2,5 Metern herausrechnen; daraus ergebe sich, dass die zugeschriebenen Teilflächen „im Wesentlichen nicht klagsgegenständlich“ seien: Aus dem Lageplan der damaligen Vermessungsurkunde Beilage ./7 sei erkennbar, dass die Gebäudefront der Kläger auf dem Grundstück Nr .7 nicht an der damaligen westseitigen Grenze zum öffentlichen Grund gelegen gewesen sei, sondern diese etwa einen halben Meter vor dem Gebäude verlaufen sei. Zudem wäre eine Ersitzung auch an öffentlichem Grund grundsätzlich möglich, wenn auch erst nach Ablauf von 40 Jahren.
[10] Die Beklagten bestritten den Ablauf der Ersitzungszeit, da die Rechtsvorgänger der Kläger (welche die Liegenschaft erst 2016 erworben hätten) die Liegenschaft davor gar nicht mehr bewohnt hätten. Die Beklagten dagegen hätten bereits 2008 die Liegenschaft im Vertrauen auf den Grundbuchsstand unbelastet von der behaupteten Servitut erworben; eine offenkundige Dienstbarkeit sei nicht vorgelegen und liege nicht vor. Die in den 1960er Jahren von den Rechtsvorgängern der Beklagten provisorisch errichtete Stiege sei erst 2013 im bis dahin kaum begehbaren Durchgang errichtet und der Durchgang sei erst dann asphaltiert worden. Das Gartengrundstück der Kläger könne (ebenso wie das der Beklagten) über einen anderweitigen Servitutsweg am anderen, östlichen Ende der beiden Liegenschaften erreicht werden. Die behauptete Servitut wäre sinn- und zwecklos, weil keine unmittelbare Beziehung zur Nutzung der belasteten Sache bestehe und sie nicht der vorteilhafteren oder bequemeren Benützung des herrschenden Grundstücks diene, womit eine liegenschaftsbezogene Utilität fehle. Ersitzung sei auch insofern nicht eingetreten, als erst im Jahr 2015/2016 ein Teil des öffentlichen Grundes nach einer Neuvermessung im Zuge der Neugestaltung der Straße an die anliegenden Grundeigentümer – darunter die Parteien – verkauft worden sei; auf den bis dahin noch öffentlichen Straßen- bzw Wegflächen vor den straßenseitigen Häuserfluchten, worauf sich das Klagebegehren auch beziehe, seien Gehen und Fahren übliche Nutzungen gewesen, aus denen keine Ersitzung abgeleitet werden könne. Die Benützung des Durchgangs durch die Voreigentümer der Kläger sei von den Beklagten bzw ihren Rechtsvorgängern lediglich aus gutem Willen und Gefälligkeit im Rahmen guter Nachbarschaft geduldet worden; die Vorgänger der Kläger seien damit nicht redliche und echte Besitzer gewesen. Zudem hätten die Kläger, bevor sie die gegenständliche Liegenschaft von ihren Voreigentümern gekauft hätten, diese gemietet. Sachen, an denen den Berechtigten die Gewahrsame rechtsgeschäftlich überlassen worden sei, könnten jedoch nicht ersessen werden. Das Feststellungsbegehren sei unschlüssig und auch zu unbestimmt. Der Durchgang und die darauf folgende Stiegenanlage zwischen den beiden Häusern betreffe nur die Grundstücke Nrn .6 und .7, nicht jedoch das reine Gartengrundstück Nr 93/5, das mit dem Durchgang und der Stiegenanlage, die sich nur auf Grundstück Nr .6 befänden, nichts zu tun habe; das Klagebegehren in diesem Zusammenhang sei überschießend.
[11] Das Erstgericht gab der Klage zur Gänze statt. Der Durchgang sei von den Rechtsvorgängern der Kläger seit den 1960er Jahren regelmäßig gutgläubig in Anspruch genommen worden, sodass eine Ersitzungszeit auch von 40 Jahren jedenfalls abgelaufen sei. Die Besitzausübung habe auch durch Stellvertreter, Gehilfen und Besitzmittler erfolgen können. Aus dem Bestand der befestigten Stiege und dem daran anschließenden Plateau/Podest seit den 1960er Jahren resultiere die Offenkundigkeit der Dienstbarkeit.
[12] Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Die Voreigentümer der Kläger und deren Mieter hätten den Weg seit den 1960er Jahren unter der Annahme benützt, dazu berechtigt zu sein. Dafür, dass die Kläger und deren Rechtsvorgänger ein individuelles Recht ausgeübt hätten, spreche der Umstand, dass sie den Weg genutzt hätten und weiterhin nutzten, um direkt zu ihrem Garten zu gelangen und diesen zu bewirtschaften bzw zu pflegen, was für die Beklagten und deren Rechtsvorgänger auch objektiv erkennbar gewesen und von ihnen nie untersagt worden sei. Ein Feststellungsmangel dahin, wie weit das öffentliche Gut vom jetzigen Gehsteig vor dem Verkauf der Teilflächen an die jeweiligen Grundeigentümer im Zuge der Neuvermessung im Jahr 2015 gereicht habe, liege nicht vor, da das Erstgericht hierzu (Negativ-)Feststellungen getroffen habe.
[13] Das Berufungsgericht sprach aus, dass de r Wert des Entscheidungsgegenstands zwar 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigt. Es ließ die ordentliche Revision nachträglich zu, weil die Kriterien für die Redlichkeit bei einer Ersitzung nicht einheitlich erscheinen würden.
[14] Die Revision der Beklagten wegen Aktenwidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung beantragt primär Aufhebung und Zurückverweisung; hilfsweise wird Abänderung im klagsabweisenden Sinne begehrt.
[15] Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
[16] Die Revision ist zur Wahrung der Rechtssicherheit zulässig und auch berechtigt .
[17] 1.1. Voraussetzungen für die Ersitzung sind neben dem Zeitablauf (30/40 Jahre) echter und redlicher Besitz eines Rechts, das seinem Inhalt nach dem zu erwerbenden Recht entsprochen hat, sowie Besitzwille; Rechtmäßigkeit des Besitzes ist bei der uneigentlichen Ersitzung nicht Voraussetzung (vgl RS0034138 [T2, T3]).
[18] Ein Rechtsbesitzer ist redlich, wenn er glauben kann, dass ihm die Ausübung des Rechts zusteht (RS0010137). Maßgeblich für die Redlichkeit ist der gute Glaube an die Rechtmäßigkeit der Besitzausübung, also das Vertrauen auf einen gültigen Titel (RS0010172). Redlichkeit erfordert bei Dienstbarkeiten den Glauben an ein bestimmtes (dingliches) Nutzungsrecht an einer fremden Sache (1 Ob 232/20d Rz 3 mwN). Der gute Glaube, das heißt die Redlichkeit des Besitzers, die während der gesamten Ersitzungszeit vorliegen muss, fehlt bereits dann, wenn dieser auch nur Zweifel an der Rechtmäßigkeit seiner Besitzausübung hegen musste (vgl RS0010184; RS0010137 [T1]).
[19] Zum Erwerb des Besitzes eines Rechts an einer Liegenschaft ist nicht nur der Wille des Besitzers erforderlich, ein Recht auszuüben, sondern außerdem eine solche für den Eigentümer des belasteten Gutes erkennbare gleichbleibende Rechtsausübung zu bestimmten Zwecken in bestimmtem Umfang (vgl RS0033018); die Leistung oder Duldung durch den Grundeigentümer muss erkennbar wie die Erfüllung einer Schuldigkeit geschehen, als hätte derjenige, dem geleistet wird und dessen Handlungen geduldet werden, ein Recht darauf (RS0009762 [T1]; vgl RS0010140). Der erforderliche Besitzwille muss sich aus dem äußeren Verhalten ergeben; bloßes damit nicht im Einklang stehendes inneres Vorhaben stellt noch keinen Besitzwillen her (RS0034138 [T1]). Die Besitzausübung muss so beschaffen sein, dass derjenige, in dessen Besitz eingegriffen wird, die Ausübung eines bestim mten individuellen Rechts erkennen kann ( RS0010135 [T1]).
[20] 1.2. Für die Ersitzung eines Rechts an einer fremden Sache ist zwar grundsätzlich die Ausübung des Rechtsinhalts im eigenen Namen erforderlich, doch ist Besitzausübung auch durch Stellvertreter, Gehilfen und Besitzmittler möglich, wozu auch Bestandnehmer zählen können (RS0011655 [insb T2]; RS0034597). Dass ein Besitzmittler die Absicht hat, ein Recht für eine bestimmte andere Person auszuüben, ist nicht erforderlich (vgl 1 Ob 10/15z ErwGr 4 mwN), sofern nur der Besitzwille beim Ersitzenden vorhanden ist. Für den Eigentümer des angeblich dienenden Grundstücks muss aber erkennbar sein, dass der Besitzmittler für den Eigentümer des angeblich herrschenden Grundstücks handelt und den Rechtsbesitz so ausübt, als hätte dieser ein Recht. Von der Rechtsprechung wurde für den Erwerb von neuen Besitzrechten des Bestandgebers durch seinen Bestandnehmer als Besitzmittler auch als erforderlich angesehen, dass sie ihrer äußeren Erscheinung nach zum Bestandgegenstand gehören und diesem wirtschaftlich zugeordnet sind (vgl nochmals RS0011655 [T2]). Damit wird auf die Erkennbarkeit eines ausreichenden Bezugs des – (faktisch) nicht vom Eigentümer, sondern von einem Dritten – in Anspruch genommenen Rechts zum angeblich herrschenden Gut abgestellt, was seine Rechtfertigung darin hat, dass die Servitutsersitzung voraussetzt, dass das Recht im Interesse der vorteilhafteren Benützung eines Grundstücks in Anspruch genommen wird (RS0034213; 3 Ob 36/13k ErwGr 1.1. mwN).
[21] 1.3. Der Ersitzende hat Art und Umfang der Besitzausübung und die Vollendung der Ersitzungszeit zu behaupten und zu beweisen (RS0034243; RS0034251; RS0034237). Da die Redlichkeit des Besitzers gemäß § 328 ABGB vermutet wird (vgl RS0034237 [T5]), trifft die Beweislast für die Unredlichkeit aber seinen Prozessgegner, hier also die Beklagten (vgl RS0010187; RS0010185).
[22] 2. Die vorliegenden Feststellungen reichen nicht aus, um die Berechtigung der Klagebegehren abschließend beurteilen zu können. Bereits in erster Instanz haben die Beklagten nämlich darauf hingewiesen, dass „Beginn“ und „Ende“ des begehrten Wegerechts nicht klar seien und entsprechendes erkennbares Vorbringen auch in ihren Rechtsmittelschriften aufrechterhalten.
[23] 2.1. In Ansehung des Grundstücks Nr 93/5 sind aus den Feststellungen keine Hinweise ableitbar, aus welchen die Betroffenheit dieses Grundstücks vom behaupteten Wegerecht beurteilt werden könnte. Die Feststellung des Erstgerichts, das am Ende der Treppe befindliche Plateau/Podest befinde sich auch auf dem Grundstück Nr 93/5, ist nämlich nicht hinreichend genau, um den Verlauf des Wegerechts bestimmen zu können. Lediglich anzunehmen ist, dass das Plateau/Podest nach den im Akt ersichtlichen Fotos so situiert ist, dass es sich von der nordöstlichen Ecke des klägerischen Hauses ausgehend auf dem Grundstück der Kläger Nr .7 in südlicher Richtung (hinter das Haus der Kläger) zu erweitern scheint (Beilage ./G, 1 unten). Dagegen scheint die Grenze zwischen den Grundstücken der Beklagten Nrn .6 und 93/5 nach der im offenen Grundbuch ersichtlichen Mappendarstellung (ebenso die darauf basierenden „DORIS“-Darstellungen Beilagen ./D und ./E) erst kurz vor der südöstlichen Ecke des Hauses der Beklagten und der daran anschließend nach Norden zum Grundstück der Beklagten Nr 93/5 führenden Treppe und Türe (Beilage ./F, 2 unten) zu liegen. Aus welchem Grund und in welchem Ausmaß es der Benützung eines danach meterweit nach dem Durchgang gelegenen schmalen Streifens der Grundstücke der Beklagten, insbesondere von Nr 93/5, auf dem Plateau/Podest bedarf, um zum klägerischen Grundstück Nr 93/4 – zur auf Beilage ./F, 2 oben, ersichtlichen Stiege und Gittertüre – zu gelangen, und inwiefern jenes Grundstück Nr 93/5 auch tatsächlich zur Benützung als Weg( teil) zum Garten der Kläger dienstbar geworden sein sollte, ist den Feststellungen der Vorinstanzen nicht nachvollziehbar zu entnehmen.
[24] Schon aus diesem Grund ist die Aufhebung ihrer Entscheidungen unumgänglich. Das Erstgericht wird sich mit dem Klagsvorbringen auseinanderzusetzen haben, dass das Wegerecht sowohl über das Grundstück Nr .6 als auch das Grundstück Nr 93/5 verlaufe, weil das Ende der Stiege auf dem Plateau/Podest liege, und ohne Mitnutzung des Grundstücks Nr 93/5 weder das Plateau/Podest noch das Grundstück Nr 93/4 erreicht werden könnten (ON 27, Seite 15); hierzu werden ebenso wie zur – von den Vorinstanzen anscheinend als gegeben vorausgesetzten – Nutzung des Grundstücks Nr 93/5 als Weg(-teil) zu Grundstück Nr 93/4 konkrete Feststellungen nachzutragen sein.
[25] 2.2. Auch die vom Berufungsgericht gebilligten Feststellungen des Erstgerichts zur westlich der Häuser gelegenen Situation zwischen dem Durchgang und der nunmehrigen Grenze des öffentlichen Grundes (Gehsteig) erlauben keine abschließende Beurteilung des Klagebegehrens.
[26] Die Kläger haben in erster Instanz vorgebracht, die Grenze ihres Grundstücks Nr .7 zum damaligen öffentlichen Grund sei etwa einen halben Meter vor der westlichen Front ihres Hauses verlaufen.
[27] Die Beklagten wiederum behaupten, dass die seinerzeitige Grenze unmittelbar an der Gebäudeflucht des klägerischen Hauses auf Grundstück Nr .7 verlaufen sei.
[28] Die einzige zu diesen Aspekten getroffene Feststellung, es könne nicht festgestellt werden, dass sich vier der sechs Zaunelemente auf ehemals öffentlichem Gut befänden, lässt nicht erkennen, ob damit auch eine Aussage über den konkreten Grenzverlauf und insbesondere den als ersessen behaupteten Weg getroffen werden sollte, und wo konkret dieser verläuft. Im Übrigen ist daraus auch nicht begründbar, dass der Zaun in Ansehung des (von der Straße aus gesehen) dritten Zaunelements zur Gänze entfernt werden müsste.
[29] Nach den Feststellungen würden die (von der Straße aus gesehen) ersten beiden Zaunelemente 61 cm vom Gehsteig entfernt beginnen und seien 92 cm und 97 cm breit, würden also 2,5 Meter vom Gehsteig entfernt enden. Vor diesem Hintergrund taugt auch die „Feststellung“, es sei „wahrscheinlich“ (vgl dagegen zum Regelbeweismaß der ZPO: RS0110701), dass diese beiden Zaunelemente auf ehemals öffentlichem Grund stünden, weder zur hinreichend nachvollziehbaren Umschreibung des seinerzeitigen Grenzverlaufs noch zur Begründung des Begehrens auf Feststellung eines Wegerechts in diesem Bereich.
[30] Letzteres gilt auch für den – zuletzt ausgedehnten („modifizierten“: ON 27) – Teil des Feststellungsbegehrens, soweit es sich auf die gesamte gedachte Verlängerung des Durchgangs im Bereich von der Hausflucht des Hauses der Beklagten bis zum Gehsteigrand bezieht. Zur Begründung dieser „Modifikation“ ist auch keinerlei Vorbringen der Kläger ersichtlich, was in erster Instanz unerörtert geblieben ist.
[31] Auch aus diesen Gründen ist somit eine Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen unvermeidlich. Nachzutragen ist eine Konkretisierung der Feststellungen zum konkreten Verlauf des Wegerechts insbesondere im Bereich der nordwestlichen Ecke des Hauses der Kläger bzw (mit anderen Worten) wie die Kläger und ihre Rechtsvorgänger ihr Wegerecht wahrnehmend zum und in den Durchgang gelangten; in diesem Zusammenhang wird auch der konkrete seinerzeitige Grenzverlauf zwischen dem öffentlichen Grund und den Liegenschaften der Parteien im Bereich vor dem Haus der Kläger festzustellen sein.
[32] 2.3. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang generell darauf, dass dann, wenn – wie hier – der Inhalt einer Dienstbarkeit nach dem zugrunde liegenden Erwerbstitel nicht bestimmbar ist, der Verlauf des – hier – Gehwegs im Urteil durch den Hinweis auf seine Lage im Bereich bestimmter Grundstücksgrenzen im Einzelnen bezeichneter Grundstücke eindeutig umschrieben werden muss, was vorzugsweise durch Bezugnahme auf einen Lage- oder Vermessungsplan zu geschehen hat (8 Ob 104/14y ErwGr 5.1. mwN; vgl RS0119604 [T5]).
3. Die sonstigen Darlegungen der Revision überzeugen hingegen aus folgenden Gründen nicht:
[33] 3.1. Konkrete Umstände, aus welchem Grund den Klägern und ihren Rechtsvorgängern Redlichkeit abzusprechen sein sollte, werden von der Revision nicht ins Treffen geführt und sind auch nicht ersichtlich. Der Revision ist insbesondere nicht zu entnehmen, mit welcher Rechtsansicht und welchen Feststellungen die Beklagten von den Vorinstanzen inwiefern überrascht und welches Vorbringen zu erstatten sie dadurch gehindert worden wären.
[34] Im Übrigen sind insbesondere in Ansehung der Frage der Redlichkeit vom Berufungsgericht verneinte Verfahrensmängel ( RS0042963 ) oder eine mangelhafte Beweiswürdigung ( RS0043371 ) im Revisionsverfahren nicht mehr anfechtbar.
[35] 3.2. Für eine bloße widerrufliche Gestattung der Benützung des Durchgangs aus gutnachbarlichen Gründen ist den Feststellungen insbesondere im Hinblick auf die jahrelange gemeinsame Benützung, die sich über die Jahre verbessernde Ausstattung des Weges (Asphaltierung, neue Stiegen) und vor allem den Umstand, dass sich die Parteien und ihre Rechtsvorgänger der beiderseitigen Berechtigung zur gemeinsamen Nutzung bewusst waren und diese seit den 60er Jahren des 20. Jahrhunderts konfliktfrei übten, kein Anhaltspunkt zu entnehmen.
[36] 3.3. Dass die Beklagten und ihre Rechtsvorgänger den Durchgang ebenfalls benützt hätten, ist kein taugliches Argument gegen die Ersitzung einer Wegeservitut durch die Kläger und ihre Rechtsvorgänger. Dass diese nicht Alleinbesitzer gewesen seien, wird von ihnen gar nicht behauptet und steht der Ersitzung einer Wegeservitut auch nicht entgegen. Der Hinweis der Revision, beide Parteien hätten nicht davon ausgehen dürfen, dass der Weg in ihrem alleinigen Eigentum stehe, geht überhaupt ins Leere, weil nicht die Ersitzung von Eigentum als Vollrecht in Frage steht, sondern die einer Wegedienstbarkeit.
[37] 3.4. Der Grundsatz, dass Sachen, an denen den Berechtigten Gewahrsame rechtsgeschäftlich überlassen worden sei, nicht ersessen werden könnten (vgl RS0034095), ist im Verhältnis zwischen den Bestandvertragsparteien von Bedeutung. Die Revision verkennt, dass hier kein Erwerb von Rechten an der den Klägern eine gewisse Zeit vermieteten Sache in Frage steht, sondern an Grundstücken der Beklagten.
[38] Die Revision vermag im Übrigen nicht nachvollziehbar darzulegen, aus welchem Grund die Kläger als vormalige Mieter ihrer Voreigentümerin nicht als deren Besitzmittler anzusehen, die Rechtsausübung nicht von deren Besitzwillen als Ersitzende getragen gewesen (vgl 10 Ob 14/15d ErwGr 1.1. mwN ) und die Besitzrechte ihrer äußeren Erscheinung nach nicht zum Bestandgegenstand gehören sowie diesem wirtschaftlich zugeordnet sein sollten; dasselbe gilt für (teils erstmals im Rechtsmittelverfahren ins Treffen geführte) Überlegungen der Beklagten, durch die Vermietung an die Kläger sei die Ersitzungszeit unterbrochen worden oder die Zeit der Vermietung sei nicht einzurechnen.
[39] 3.5. Zur Frage des Bestehens von Nützlichkeit und Bequemlichkeit der Servitut für das herrschende Grundstück und des Erlöschens im Falle ihrer völligen Zwecklosigkeit oder g änzlichen Unwirtschaftlichkeit (vgl RS0011582 [T2]) verweisen die Beklagten nur auf die Erreichbarkeit des Gartengrundstücks über eine andernorts bestehende Wegedienstbarkeit sowie die fehlende Bewirtschaftungsmöglichkeit des Gartens aufgrund der geringen Breite des Weges. Gründe im soeben dargelegten Sinne für die Nichtentstehung des Wegerechts oder dessen Erlöschen vermag die Revision damit nicht darzulegen.
[40] 3.6. Zur angeblichen Aktenwidrigkeit ist auf die zum ErwGr 2.2. dargelegten Gründe für die Urteilsaufhebung zu verweisen.
[41] 4.1. Zusammengefasst wird das Erstgericht die zu den obigen ErwGr 2.1. und 2.2. dargelegten Umstände mit den Parteien zu erörtern haben; danach werden im Lichte der dort dargelegten Anforderungen konkrete Feststellungen zu treffen sein, anhand welcher die Berechtigung des Klagebegehrens beurteilt werden kann; sollte diesem neuerlich, ganz oder zum Teil, stattgegeben werden, wäre im Urteil der konkrete Verlauf des Servitutsweges in eindeutiger Weise festzulegen.
[42] 4.2. Die zu ErwGr 3. erörterten Umstände sind dagegen abschließend geklärt und dem fortgesetzten Verfahren ohne Weiteres zugrundezulegen (§ 496 Abs 1 Z 2 und Abs 2 ZPO).
[43] 4.3. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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