1Ob15/25z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Dr. Wurdinger als Vorsitzenden sowie die Hofrätin und die Hofräte Dr. Steger, Mag. Wessely Kristöfel, Dr. Parzmayr und Dr. Vollmaier als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*, vertreten durch Mag. Helmut Gruber, Rechtsanwalt in Spittal an der Drau, gegen die beklagte Partei B*, vertreten durch die RA Dr. Franz P. Oberlercher RA Mag. Gustav H. Ortner Rechtsanwaltsgesellschaft m.b.H. in Spittal an der Drau, wegen Entfernung, Wiederherstellung und Unterlassung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 7. November 2024, GZ 1 R 250/24w 26, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Spittal an der Drau vom 31. Mai 2024, GZ 1 C 882/22v 21, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der außerordentlichen Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.127,40 EUR (darin 187,90 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Der Kläger ist seit 2010 Mit- und Wohnungseigentümer einer Liegenschaft u nter anderem mit dem seit 1980 im Grenzkataster eingetragenen Grundstück 91/3. Die Beklagte ist seit 1985 Eigentümerin einer Liegenschaft mit dem Grundstück 95/3, das im Osten an das über 10 m steil abfallende Grundstück 91/3 grenzt.

[2] Der Vater der Beklagten erwarb das Grundstück 95/3 bereits in den 60er Jahren und errichtete darauf ein Wohnhaus. Seit dem Erwerb des Grundstücks nutzten ihr Vater , die Beklagte und alle Familienmitglieder auch den streitgegenständlichen Teil des Grundstücks 91/3 im Ausmaß von 73 m²; das Grundstück war vor 1979 und vor Errichtung der Wohnungseigentumsanlage noch eine illegale Deponie und Sandgrube. Z unächst befestigte und begradigte der Vater der Beklagten die Teilfläche, um der Gefahr des Abrutschens vorzubeugen. Bereits in den 70er Jahren baute er eine weißgekalkte Mauer und vor 1985 eine weitere Natursteinmauer. Er errichtete noch vor 1983 im Bereich der streitgegenständlichen Fläche die östlich des Wohnhauses bestehende Terrasse mit einem Terrassenbelag aus Natursteinplatten. N ördlich des Wohnhauses, wo sich derzeit die Zufahrt und ein Biotop befinden, hatte er eine Teilfläche asphaltiert, einen Teil gekieselt und einen Teil als Wiese genutzt. 1983 errichtete er entlang der Nutzungsgrenze einen Zaun. Er mähte die strittige Teilfläche, pflegte sie, schnitt Sträucher und hegte die dort gesetzten Fichten. Seit 1983 nahm auch die Beklagte gemeinsam mit ihren Familienmitgliedern auf der Teilfläche ununterbrochen Nutzungshandlungen vor, pflanzte Bäume und Sträucher, erneuerte und verstärkte stellenweise den Holzzaun und stockte die bestehende Natursteinmauer auf. 2018 tauschte sie den Natursteinbelag durch Terrassenplatten, errichtete im nördlichen Bereich ein Biotop und pflasterte dort eine zuvor asphaltierte Teilfläche.

[3] Der Kläger begehrt von der Beklagten die Entfernung der Gartenanlage von der Teilfläche des Grundstücks 91/3, in eventu die Entfernung des auf dieser Teilfläche errichteten Biotops, der Mauerwerke, des Zaunes sowie des überbauten Parkplatzes und Terrassenbelags, binnen vier Wochen und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands sowie die Unterlassung jeglicher Nutzungshandlungen, in eventu jeglicher Baumaßnahmen auf der Teilfläche. Es liege weder eine Ersitzung noch eine konkludente Einräumung einer Dienstbarkeit der umfassenden Nutzung der verfahrensgegenständlichen Fläche vor.

[4] D ie Beklagte bestritt . Sie sei über einen Zeitraum von annähernd 40 Jahren der Überzeugung gewesen, dass sie die ausschließlich von ihr bewirtschaftete und benutzte Fläche auch berechtigt benutze und bewirtschafte. Die Fläche sei für die Benutzung und Bewirtschaftung ihres Grundstücks essentiell. Sie habe daran eine Dienstbarkeit der Alleinnutzung ersessen und stehe diese Dienstbarkeit dem Klagebegehren entgegen.

[5] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Beklagte habe die Dienstbarkeit der Alleinnutzung der strittigen Teilfläche ersessen.

[6] Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

[7] Die Unzulässigkeit der Ersitzung des Eigentums an Teilen eines – wie hier – im Grenzkataster enthaltenen Grundstücks nach § 50 VermG stehe der Ersitzung einer bloßen Dienstbarkeit nicht entgegen; dies unabhängig von der inhaltlichen und zeitlichen Dimension der Dienstbarkeit. Nach dem festgestellten Sachverhalt habe der Rechtsvorgänger der Beklagten die strittige Fläche bereits in den 70er Jahren befestigt und sie spätestens ab 1983 nach Errichtung eines Zaunes als Gartenanlage verwendet. Sowohl die Befestigung der Fläche, die Errichtung der Mauern und der Terrasse samt Parkplatz würden evidentermaßen der vorteilhafteren und bequemeren Nutzung der Liegenschaft der Beklagten dienen, weshalb auch der Berufungssenat von einer Grunddienstbarkeit ausgehe. Die Errichtung der Anlagen spätestens im Jahr 1983 sei als Beginn der Rechtsausübung zugleich Beginn der Ersitzungszeit; auch die notwendigen dreißig Jahre seien daher abgelaufen. Dass 2018 ein Biotop zum Teil auf der strittigen Fläche errichtet und der Natursteinbelag durch Terrassenplatten getauscht worden sei, sei durch die ersessene Dienstbarkeit gedeckt. Der Umstand, dass die Duldungs- oder Unterlassungspflicht des Eigentümers des belasteten Grundstücks bei einem entsprechenden Inhalt der Grunddienstbarkeit dazu führen könne, dass er von der (Mit )Nutzung von Teilen des dienenden Grundstücks faktisch mehr oder weniger ausgeschlossen sei, liege in der Natur dieser Form der Beschränkung des Eigentumsrechts. Diese allfällige Konsequenz einer regulären Grunddienstbarkeit sei nicht mit dem Nutzungseigentum oder dem „geteilten Eigentum“ gleichzusetzen, das die Rechtsprechung ablehne.

[8] Die Beklagte und ihr Rechtsvorgänger seien während der gesamten Ersitzungszeit weder an der offenkundigen Nutzung der Teilfläche behindert worden noch sei von den Miteigentümern der Wohnungseigentumsanlage während der Ersitzungszeit ein Entgelt dafür verlangt worden. Selbst die Kenntnis der Beklagten und ihres Rechtsvorgängers vom tatsächlichen Verlauf der Katastergrenze – was hier aber gar nicht feststehe – wäre kein Indiz für deren Schlechtgläubigkeit bzw Unredlichkeit an der Nutzung der Teilfläche, da die Ersitzung ein außerbücherliches Recht entstehen lasse. Dadurch werde die Vermutung der Redlichkeit nicht ohne weiteres entkräftet. Dem Kläger komme auch der Schutz des § 1500 ABGB nicht zugute, weil die irrige Vorstellung von der Katastergrenze und damit vom Umfang seines Miteigentums auf seiner eigenen Fahrlässigkeit beruhe.

[9] Gegen das Berufungsurteil richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers die auf eine Klagestattgebung abzielt .

[10] D ie Beklagte beantragt in der ih r freigestellten Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel de s Klägers zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

[11] Die außerordentliche Revision ist entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts zur Klarstellung zulässig . Sie ist allerdings nicht berechtigt .

[12] 1. Die behauptete Nichtigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Der Kläger meint, es verstoße gegen die Bestimmung des § 405 ZPO, dass sich das Berufungsgericht nicht mit der von der Beklagten eingewandten Dienstbarkeit der Alleinnutzung auseinandergesetzt , sondern das zu beurteilende Recht darauf reduziert habe, auf einem bestimmten Teil einer Liegenschaft eine Gartenanlage samt Mauer und Zaun zu errichten und zu erhalten. N ach § 405 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Die Beklagte hat die Klageabweisung beantragt; ein Verstoß gegen § 405 ZPO liegt schon begrifflich nicht vor.

2. Zur Dienstbarkeit der Alleinnutzung

[13] 2.1. Der Kläger beanstandet in erster Linie, dass die von der Beklagten behauptete (und vom Erstgericht ausdrücklich in dieser Form bejahte) Dienstbarkeit der Alleinnutzung an der 73 m² großen Teilfläche seines im Grenzkataster enthaltenen Grundstücks zu einem von der Rechtsprechung abgelehnten Nutzungseigentum oder „geteilten Eigentum“ führen würde, womit auch die Bestimmung des § 50 VermG ausgehebelt würde.

[14] 2.2. Nach § 50 VermG ist die Ersitzung von Teilen eines im Grenzkataster enthaltenen Grundstücks ausgeschlossen. Dadurch soll die Verschiebung von Eigentumsgrenzen im Weg der Ersitzung verhindert werden. Die Ersitzung einer Dienstbarkeit lässt die Grenzen der betroffenen Grundstücke und den in diesem Sinn verstandenen Umfang des Eigentumsrechts von vornherein unangetastet, sodass diese Bestimmung diesem Rechtserwerb weder ihrem Wortlaut noch ihrem Regelungszweck nach entgegensteht. Die Unzulässigkeit der Ersitzung des Eigentums an Teilen eines im Grenzkataster enthaltenen Grundstücks nach § 50 VermG steht daher der Ersitzung einer bloßen Dienstbarkeit nicht entgegen; dies unabhängig von der inhaltlichen und zeitlichen Dimension der Dienstbarkeit ( 5 Ob 102/23w Rz 41 = RS0134690; vgl auch Twaroch , Kataster- und Vermessungsrecht 4 [2022] § 50 VermG Anm 4).

[15] 2.3. Der Senat hat jüngst in der Entscheidung 1 Ob 108/24z (Rz 39) klargestellt, dass die Servitut des Gebrauchs ebenso wie der Fruchtgenuss als unregelmäßige Grunddienstbarkeit begründet werden kann, sofern damit auch eine vorteilhaftere oder bequemere Benutzung einer Liegenschaft im Eigentum des Berechtigten verbunden ist und nicht dessen persönliche Bedürfnisse im Vordergrund stehen. Die Unterscheidung zwischen dem Gebrauch und dem Fruchtgenuss richtet sich dabei nicht primär nach der Nutzungsart, sondern nach den Befugnissen, die mit der Ausübung des jeweiligen Rechts verbunden sind, wobei die Grenzen fließend sind. Bei der Nutzung von Räumen zu Wohnzwecken wird danach unterschieden, ob sie nur zum persönlichen Bedarf oder ohne diese Einschränkung benützt und demnach an Dritte überlassen werden dürfen. Im ersten Fall liegt Gebrauchsrecht vor, im zweiten Fruchtgenuss ( RS0011826 ). Bei der Nutzung anderer Räumlichkeiten wird danach differenziert, ob dem Berechtigten eine eigentümerähnliche Rechtsposition eingeräumt wird (1 Ob 108/24z Rz 37; vgl 5 Ob 193/19x ). In der Entscheidung 9 Ob 39/24m (Rz 27) wurde das Recht, fremde Grundstücke zum Baden, Liegen und zur Ausübung von Spiel und Sport zu nutzen, nicht als Fruchtgenuss qualifiziert, weil ein solcher gemäß § 509 ABGB das dingliche Recht auf volle Nutzung einer fremden Sache unter Schonung der Substanz sei (vgl RS0088537 [T2]). Hingegen wurde in der Entscheidung 5 Ob 40/06b von einem Fruchtgenussrecht ausgegangen, weil dem Berechtigten im dortigen Servitutsbestellungsvertrag (über einen Seezugang und die Benützung eines Uferabschnittes als Badeplatz) das Recht eingeräumt wurde, jeden anderen von der Benützung des dienenden Grundstücks auszuschließen.

[16] 2.4. Der Oberste Gerichtshof lässt die Begründung und Verbücherung eines Fruchtgenussrechts als Grunddienstbarkeit in ständiger Rechtsprechung nur mit einer zeitlichen Begrenzung zu, um dauerhaft geteiltes Eigentum zu verhindern. Die zeitliche Beschränkung ist dabei an den Wertungen des § 612 ABGB zu messen ( RS0115508 ; RS0011621 [T1]).

[17] In der Entscheidung 1 Ob 108/24z (Rz 44) hat der Senat die Aussage in der Entscheidung 8 Ob 42/22t (Rz 16 ), dass aus diesem Grund die Ersitzung nicht nur unbefristeter Fruchtgenussrechte, sondern auch unbefristeter Nutzungsrechte grundsätzlich ausgeschlossen wäre, abgelehnt. Das dort geltend gemachte Recht auf Lagerung von Fahrnissen im Erdgeschoß eines Gebäudes am dienenden Grundstück führte der Sache nach nämlich nicht zu einem das Eigentum aushöhlenden „Nutzungseigentum“, sodass für die Zulässigkeit des dort begehrten Rechts dessen zeitliche Begrenzung nicht entscheidend war.

Anders stellt sich die Sachlage hier dar:

[18] Dem Kläger ist zuzugestehen, dass das von der Beklagten behauptete „Alleinbenutzungsrecht“ an der 73 m² großen Teilfläche des in seinem Miteigentum stehenden Grundstücks, um dort eine Gartenanlage samt Sträuchern und Bäumen, Terrasse, Zaun, Mauerwerk, Parkplatz sowie Biotop zu errichten und zu erhalten, nicht dem der Entscheidung 5 Ob 102/23w zugrundeliegenden (dort als reguläre Grunddienstbarkeit beurteilten) Recht gleichkommt, auf einem bestimmten Teil einer fremden Liegenschaft eine Mauer zu errichten und zu erhalten. Vielmehr geht mit dem von der Beklagten eingewandten „Alleinbenutzungsrecht“ eine eigentümerähnliche Stellung einher, die sich auch in der festgestellten „vollen Nutzung“ der Teilfläche durch die Beklagte und ihre Familienmitglieder für eine Vielzahl von Tätigkeiten im Freien widerspiegelt, die nicht zuletzt auch mit dem Aufbau diverser Einrichtungen vor Ort verbunden sind (Bau eines Baumhauses, Aufstellen eines Pools, einer Schaukel und von Wäscheleinen, Errichtung einer Terrasse, Asphaltierung und Pflasterung, Baum- und Strauchschnitt, Bepflanzung, Aufenthalt zum Sonnen und Entspannen usw).

[19] Nicht stichhältig ist daher die auf die Entscheidung 5 Ob 102/23w zurückgreifende Begründung des Berufungsgerichts, die Duldungs- oder Unterlassungspflicht des Eigentümers könne bei einem entsprechenden Inhalt der Grunddienstbarkeit dazu führen, dass er von der (Mit-)Nutzung von Teilen des dienenden Grundstücks faktisch mehr oder weniger ausgeschlossen sei, ohne dass diese allfällige Konsequenz einer regulären Grunddienstbarkeit mit dem (von der Rechtsprechung abgelehnten) Nutzungseigentum oder dem „geteilten Eigentum“ gleichzusetzen sei.

[20] Das hier geltend gemachte Recht auf Alleinnutzung ist als Fruchtgenussrecht zu beurteilen, das als (irreguläre) Grunddienstbarkeit ohne zeitliche Begrenzung sehr wohl zu einer Art von „geteiltem Eigentum“ oder Nutzungseigentum führen und damit auch die Bestimmung des § 50 VermG aushöhlen würde (vgl zur Unzulässigkeit des Nutzungseigentums jüngst etwa 4 Ob 182/24d). Eine Ersitzung eines unbefristeten solchen Rechts kommt nicht in Betracht.

[21] 2.5.  Der Umstand, dass die Beklagte in diesem Fall nur eine befristete Grunddienstbarkeit ersitzen konnte, hindert sie jedoch nicht daran, diese dem Klagebegehren erfolgreich entgegenzusetzen:

[22] Nach den Wertungen des § 612 ABGB erstreckt sich das innerhalb dieser Schranken erworbene Nutzungsrecht auf Zeitgenossen, die bei (außerbücherlichem) Erwerb der Dienstbarkeit bereits geboren sind, als spätere Eigentümer des herrschenden Guts in unbegrenzter Zahl, bei solchen Rechtsnachfolgern hingegen, die bei Bestellung der Dienstbarkeit noch nicht geboren sind, nur auf den ersten von ihnen (vgl 1 Ob 125/01s ; 9 Ob 65/20d Rz 6). Die Beklagte als Eigentümerin der herrschenden Liegenschaft hat die Dienstbarkeit der Alleinnutzung mit Ablauf der 30 jährigen Ersitzungsfrist erstmals erworben. Die Befristung ist daher jedenfalls noch nicht abgelaufen.

[23] Für den Kläger ist damit aus der gebotenen Befristung nichts zu gewinnen.

3. Zum Erfordernis der Nützlichkeit

[24] 3.1. Eine Grunddienstbarkeit muss der vorteilhafteren oder bequemeren Benützung des herrschenden Grundstücks dienen ( RS0011597 [T1]; RS0011582 ). Das Erfordernis der Nützlichkeit oder Bequemlichkeit bezieht sich immer auf das Grundstück selbst, nicht auf persönliche Vorteile seines Eigentümers ( RS0011593 [T1]). Entscheidend für die Einordnung als Dienstbarkeit sind also nur liegenschaftsbezogene Utilitätserwägungen ( 5 Ob 102/23w Rz 42 mwN ). Bei der Beurteilung des Utilitätserfordernisses ist allerdings kein strenger Maßstab anzuwenden (RS0011593 ). Es genügen etwa auch Vorteile einer bestimmten Bebauung ( RS0011597 [T4]), so die Verbesserung der Wohnqualität durch die günstigere Optik aufgrund der Bepflanzung einer Grenzmauer ( 6 Ob 255/00v ). Auch hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen, dass das Recht, ein fremdes Grundstück zu Freizeitzwecken (zB Baden, Liegen und zur Ausübung von Spiel und Sport) zu nutzen, keines sein müsse, das an persönliche Eigenschaften oder Bedürfnisse des Berechtigten anknüpfe, sondern generell die vorteilhaftere und bequemere Benützung des herrschenden Grundstücks fördern könne (vgl 9 Ob 39/24m Rz 20 ff mwN).

[25] 3.2. Davon ausgehend haben die Vorinstanzen zutreffend angenommen, dass sich die Bequemlichkeit der Benützung des Grundstücks der Beklagten durch das Recht, auf dem dienenden Grundstück eine Gartenanlage samt Parkplatz zu errichten und zu erhalten, erhöht. Es mangelt daher nicht am Utilitätserfordernis.

4. Zur Redlichkeit

[26] Der Revisionswerber bestreitet die für die Ersitzung erforderliche Redlichkeit der Beklagten und ihres Rechtsvorgängers. Soweit er meint, die Kenntnis vom tatsächlichen Verlauf der Katastergrenze indiziere die Unredlichkeit der Beklagten, weil dieser Umstand zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Nutzung der Teilfläche Anlass geben müsse, entfernt er sich allerdings von den (in zweiter Instanz erfolglos bekämpften) Feststellungen, wonach weder die Beklagte noch ihr Vater vom Verlauf der Grenze Kenntnis hatten und die Beklagte zu keinem Zeitpunkt, das heißt auch nach Unterfertigung der Zustimmungserklärung zum Vermessungsplan, Zweifel an ihrer Berechtigung zur Nutzung der streitgegenständlichen Teilfläche hatte. Daran ändert auch nichts, dass der Kläger die bereits in der Beweisrüge vorgetragenen Argumente in der Revision wiederholt.

5. Zum „Biotop“

[27] 5.1. Für die Begründung einer Dienstbarkeit durch Ersitzung ist nach ständiger Rechtsprechung eine für den Eigentümer des belasteten Guts erkennbare Rechtsausübung während der Ersitzungszeit im Wesentlichen gleichbleibend zu bestimmten Zwecken und im bestimmten Umfang notwendig ( RS0105766 ; RS0033018 ). Es kommt auf die objektive Erkennbarkeit der Rechtsausübung durch denjenigen an, in dessen Recht eingegriffen wird, nicht hingegen auf seine subjektive Kenntnis ( RS0010135 [T3, T4]).

[28] Das Ausmaß der Dienstbarkeit und der Umfang der dem Berechtigten zustehenden Befugnisse richtet sich grundsätzlich nach dem Inhalt des Titels ( RS0011720 ). Beim Erwerb von Dienstbarkeiten durch Ersitzung kann von der Natur und dem Zweck der „Bestellung“ im wörtlichen Sinn nicht gesprochen werden. Bei ersessenen Dienstbarkeiten kommt es daher darauf an, zu welchem für den Belasteten erkennbaren Zweck das dienstbare Gut während der Ersitzungszeit verwendet wurde, was also der Eigentümer des herrschenden Guts während dieser Zeit benötigte ( RS0011664 ). Für die Ersitzung einer Dienstbarkeit ist daher das Ausmaß der Besitzergreifungsakte ausschlaggebend, weshalb die Dienstbarkeit nur in jenem Umfang erworben wird, wie sie schon vor dreißig Jahren und während der gesamten Ersitzungszeit ausgeübt wurde ( RS0011702 ; RS0034182 ).

[29] 5.2. Der Kläger behauptet, es würden (nähere) Feststellungen zu den Nutzungshandlungen der Beklagten und ihrer Familienmitglieder bzw zur Kontinuität der Besitzausübung und zum Umfang der begehrten Dienstbarkeit fehlen. Dabei übersieht er, dass das Erstgericht dazu nicht nur auf den Seiten 14 und 15 seines Urteils, sondern auch auf den Seiten 9 bis 11 detaillierte und ausführliche Feststellungen getroffen hat.

[30] Unter Zugrundelegung dieser Feststellungen, aus denen sich, wie bereits zu Punkt 2.4. ausgeführt, eine „volle Nutzung“ der Teilfläche als Gartenanlage samt entsprechender Einrichtungen durch die Beklagte und ihre Familienmitglieder insbesondere zu Erholungs- und Freizeitzwecken ergibt, ist die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, dass die Errichtung des „Biotops“ im Jahr 2018 (nur zu einem kleinen Teil) auf der strittigen Teilfläche von der ersessenen Dienstbarkeit gedeckt war. Hierbei handelt es sich nach den im Akt erliegenden Lichtbildern (./H) um eine flache, mit groben Steinen ausgekleidete und mit Wasser befüllte Grube mit einem Durchmesser von rund 3,6 m, die zum Schwimmen oder Baden völlig ungeeignet ist und nur der optischen Gestaltung der Gartenanlage dient.

[31] 6. Da die Vorinstanzen die Eigentumsfreiheitsklage mangels ungerechtfertigten Eingriffs in das Miteigentum des Klägers im Ergebnis zutreffend abgewiesen haben, ist seiner Revision nicht Folge zu geben.

[32] 7. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 41, 50 ZPO.