5Ob490/97p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gemeinnützige Bau-, Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft *****regGenmbH, ***** vertreten durch Dr.Bernhard Weissborn, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Dr.Bruno M*****, Pensionist, ***** vertreten durch Dr.Gustav Teicht und Dr.Gerhard Jöchl, Rechtsanwälte in Wien, 2. Arnold S.A*****, Pensionist, ***** vertreten durch Dr.Karl Bollmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 300.000,-- sA und Feststellung (Streitwert S 100.000,--), infolge von Rekursen der klagenden Partei und der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 18.Juni 1996, GZ 12 R 91/96g-48, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 21.März 1996, GZ 28 Cg 10/96p-43, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin begehrt von den Beklagten als Solidarschuldnern die Zahlung von S 300.000 samt gestaffelten gesetzlichen Zinsen seit 31.8.1989. Überdies erhebt sie ein mit S 100.000 bewertetes Feststellungsbegehren, daß die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand für alle Folgen aus der Bauführung betreffend die ehemaligen Waschküchen im Haus ***** auf den Stiegen ***** und ***** im Erdgeschoß zu haften haben. Die Beklagten hätten als ehemalige ehrenamtliche Vorstandsmitglieder der Klägerin am 1.8.1989 gesetz- und statutenwidrig ein Bauvorhaben in Auftrag gegeben und die Klägerin mit Baukosten in der Höhe der Klagssumme belastet. Sie hätten den Umbau der Waschküche im Erdgeschoß der Stiegen ***** und ***** des Hauses ***** in ein Vorstandsbüro betrieben, und zwar ohne Zustimmung der Liegenschaftseigentümer, ohne die erforderliche Befassung und gemeinsame Beschlußfassung mit dem Aufsichtsrat, unter Abstandnahme von einem Ausschreibungsverfahren und ohne vorherige Erwirkung einer Baubewilligung. Letztere sei in der Folge nicht nur nicht erteilt worden, vielmehr sei die Klägerin aufgrund eines Berufungsbescheides der Bauoberbehörde für Wien als Mehrheitseigentümerin sowie Verwalterin der Liegenschaft verpflichtet, die Baumaßnahmen rückgängig zu machen und den früheren konsensmäßigen Zustand wiederherzustellen. Trotz ihrer Versuche sei es der Klägerin nicht gelungen, zu einer einheitlichen Willensbildung mit den übrigen Wohnungseigentümern zu gelangen und damit nachträglich die Voraussetzungen für eine erforderliche Baubewilligung zu schaffen. Eine erforderliche Umwidmung bringe auch Kosten, insbesondere durch eine Neufestsetzung der Nutzwerte, mit sich. Während die beklagten Parteien gegen die Satzung der Klägerin, Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes, Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes und die Wiener Bauordnung schuldhaft verstoßen hätten und damit Sorgfaltswidrigkeiten zu verantworten hätten, die zur Schadenersatzpflicht führten, sei die Klägerin einer allfälligen Schadensminderungspflicht nachgekommen. Soweit die Beklagten einwendeten, daß von den Bauarbeiten auch Instandsetzungsarbeiten umfaßt seien, die jedenfalls angefallen wären, so wäre es Pflicht des Vorstandes gewesen, die Rücklage für das Wohnhaus dafür heranzuziehen, nicht jedoch Genossenschaftsmittel zu verwenden. Vielmehr sei den Wohnungseigentümern zugesagt worden, daß sie keinen Beitrag zu leisten hätten.

Die Beklagten bestritten das Klagebegehren und beantragten dessen Abweisung. Bei den Bauarbeiten habe es sich überwiegend um unbedingt notwendige Instandhaltungsarbeiten gehandelt, deren Kosten von der Gesamtheit der Liegenschaftseigentümer zu tragen seien. Die Bezahlung aus eigenen Mitteln der Genossenschaft beruhe auf einem Buchungsfehler, der jedoch immer noch rückführbar sei bzw habe es die Klägerin schuldhaft unterlassen, diese Kosten auf die Eigentumsgemeinschaft zu überwälzen. Der Auftrag an das Bauunternehmen sei vorbehaltlich einer erforderlichen Baubewilligung erteilt worden. Wenn das Bauunternehmen dem zuwiderhandelnd bewilligungspflichtige Arbeiten ohne Baubewilligung ausgeführt habe, könnten hiefür nicht die Beklagten verantwortlich gemacht werden. Die jedenfalls zu sanierenden Räume hätten als Archiv benützt werden können, Vorstand und Aufsichtsrat seien mit dieser Lösung auch einverstanden gewesen. Dieses Konzept wäre für alle Eigentümer von Vorteil gewesen. Aufgrund des Vorstandsbeschlusses vom 1.8.1989 sei der I***** Baugesellschaft mbH der Auftrag erteilt worden, die Arbeiten nach Genehmigung durch die Baubehörde unverzüglich in Angriff zu nehmen. Die genannte Baugesellschaft habe mitgeteilt, daß mehr als 90 % der angebotenen beauftragten Arbeiten überhaupt nicht bewilligungspflichtig wären, weil es sich dabei um Instandsetzungsarbeiten handle und habe daher mit den Arbeiten begonnen, diese aber, dem schriftlichen Auftrag zuwiderlaufend, auch im Sinn eines Umbaues, entsprechend der beabsichtigten Umwidmung, vollendet. Erst kurz vor Rechnungslegung sei festgestellt worden, daß entgegen dem schriftlichen Auftrag auch die konsensmäßig noch nicht genehmigten Arbeiten durchgeführt worden seien. Der Erstbeklagte habe sich zunächst geweigert, diese Arbeiten zu bezahlen und erreicht, daß die I***** Baugesellschaft einen Nachlaß gewährt habe, der letztlich in Höhe von S 260.000 incl. USt auch bezahlt worden sei, in dieser Höhe jedoch für die notwendigen Instandsetzungsarbeiten allein schon angemessen sei. Für den Erstbeklagten sei die Überschreitung des Auftrages durch die Baugesellschaft nicht vorhersehbar gewesen. Der Zweitbeklagte wendete ein, daß aufgrund einer Ressortverteilung innerhalb des Vorstandes nicht er, sondern der Erstbeklagte und ein weiteres Vorstandsmitglied für die Umbaumaßnahmen verantwortlich gewesen seien, sodaß ihm, der nicht ausreichend informiert worden sei, kein Vorwurf gemacht werden könne. Als er erkannt habe, daß das Bauunternehmen den Auftrag überschritten habe, habe er umgehend einen Vorstandsbeschluß erwirkt, demzufolge dem Bauunternehmen der Weiterbau zu untersagen sei. Hingegen sei er mit seinem Antrag, eine Klagsführung gegen das Bauunternehmen zu beschließen, überstimmt worden. Die Klägerin wäre im Rahmen der sie treffenden Schadensminderungspflicht verhalten gewesen, dennoch um eine Baubewilligung einzukommen: Einerseits seien die Räume nicht als Waschküchen, sondern als Kindergarten bzw Büro gewidmet gewesen, sodaß die Umbauarbeiten keine Widmungsänderung darstellten. Im übrigen habe es jedoch die Klägerin verabsäumt, die Zustimmung der anderen Miteigentümer zu einer Widmungsänderung zu erreichen. Ihre diesbezüglichen Versuche seien unzureichend gewesen.

Das Erstgericht wies im zweiten Rechtsgang das Klagebegehren ab. Es traf folgende wesentlichen Feststellungen: Die Klägerin ist zu 11.147/21.347-Anteilen (= ca 52 %) Eigentümerin der Liegenschaft ***** GB *****. Die restlichen ca 42 % befinden sich im Eigentum diverser Wohnungseigentümer. Es handelt sich somit um eine "gemischte" Anlage. Das Objekt besteht aus 19 Stiegen, wobei die Klägerin hinsichtlich der auf den Stiegen 3 bis 12 gelegenen Wohnungen genossenschaftliche Nutzungsverträge abgeschlossen hat, an den Wohnungen der Stiegen 1, 2 und 13 bis 19 ist Wohnungseigentum begründet. Die Klägerin verwaltet als Mehrheitseigentümerin die gesamte Liegenschaft. Im Erdgeschoß der Stiegen 18 und 19 ist jeweils eine Waschküche im Ausmaß von ca 60 m2 eingerichtet gewesen. Diese Waschküchen stehen nicht im Wohnungseigentum, sondern dienen der allgemeinen Benützung durch die Miteigentümer, wobei die Nutzung konkret den Stiegen 13 bis 19 zugedacht war. Diese Waschküchen sind auch als solche gewidmet. Ausdrücklich nicht feststellbar war, daß im ursprünglichen Bauplan oder Einreichplan eine Widmung als Kindergarten bestanden hätte. Obwohl die Waschküchen als solche benützbar waren, wurden sie in letzter Zeit tatsächlich nicht mehr als solche verwendet. Im Jahr 1989 befanden sie sich in einem desolaten Zustand, wobei die Stahlfenster durchgerostet und undicht waren, Mauerwerk abgebröckelt war und Fliesen fehlten.

Die Klägerin führte die Verwaltungsangelegenheiten nicht durch eigenes Personal durch, sondern es bestand eine Verwaltungsgemeinschaft von vier Wohn- und Siedlungsgenossenschaften, deren größte, nämlich die Gemeinnützige Allgemeine Bau- und Siedlungsgenossenschaft *****, das Personal für die Verwaltungsagenden stellte. Die Klägerin hatte an diese Verwaltungsgemeinschaft jährlich S 3,3 Mio bis S 4,058.000 zu bezahlen. Es war geplant, den Vertrag mit dieser Verwaltungsgemeinschaft aufzulösen und die Verwaltungsagenden an die Genossenschaft A***** zu übertragen, was ab 1.1.1990 erfolgen hätte sollen. Es bestand jedoch das Problem, daß die Genossenschaft A***** keine Archivräume zur Unterbringung der alten Akten der Klägerin zur Verfügung stellen konnte. Der Vorstand der Klägerin trat daher mit dem Vertreter der Wohnungseigentümer der Wohnhausanlage, Emmerich H*****, sowie Johann H***** als Vertreter der Nutzungsberechtigten in Kontakt. Dabei kam die Idee zum Umbau der Waschküchen auf. In der Folge wurde von der I*****-BaugesmbH ein Kostenvoranschlag für die Instandsetzungs- und Umbauarbeiten der Waschküchen eingeholt, wobei in Aussicht genommen war, diese Räumlichkeiten als Archiv und Büro für die klagende Partei zu nutzen. Der Geschäftsführer des Bauunternehmens machte den Vorstand darauf aufmerksam, daß für eine Umwidmung der Räumlichkeiten eine Genehmigung erforderlich wäre und erklärte sich bereit, das Bauansuchen auszuarbeiten und die Unterschriften einzuholen. Am 1.8.1989 faßte der Vorstand der klagenden Partei durch die beiden Beklagten sowie den Aufsichtsratsvorsitzenden Johann H*****, der "in Vertretung des Vorstandsmitgliedes Dipl.Ing.Z*****" tätig wurde, den Beschluß, daß der von der I***** BaugesmbH vorgelegte Einreichplan sowie der Kostenvoranschlag akzeptiert werden. Der Aufsichtsratsvorsitzende H***** beteiligte sich deshalb an diesem Vorstandsbeschluß, weil das Vorstandsmitglied Dipl.Ing.Z***** auf Urlaub war und man dieses Bauvorhaben wegen des bald bevorstehenden Raumbedarfs für dringend erachtete. Mit Schreiben vom 1.8.1989 wurde die I***** GesmbH von den beklagten Parteien verständigt, daß der vorgelegte Kostenvoranschlag durch den Vorstand akzeptiert worden und dieser damit einverstanden sei, daß die Arbeiten nach Genehmigung durch die Baubehörde unverzüglich in Angriff genommen werden. Baumeister I***** teilte in der Folge mit, daß er mit den reinen Instandsetzungsarbeiten sofort beginnen könne, weil diese nicht genehmigungspflichtig seien. Der Erstbeklagte erteilte dem Bauunternehmen daher den Auftrag, sofort mit den Bauarbeiten zu beginnen, wobei er davon ausging, daß es sich dabei lediglich um Instandsetzungsarbeiten handle. Eine Zustimmung der übrigen Miteigentümer zu den Bauarbeiten wurde von den Beklagten nicht eingeholt. Die erste Teilrechnung der I***** BaugesmbH vom 22.8.1989, welche vor allem Baumeisterarbeiten sowie Elektriker- und Installateurarbeiten enthielt, wurde noch am gleichen Tag im Betrag von S 150.000 aus Genossenschaftsmitteln ausbezahlt. Am 22.9.1989 erhielt die Klägerin eine Aufforderung der MA 37, zum Ansuchen um Baubewilligung einen Nachweis der Zustimmung sämtlicher Liegenschaftseigentümer nachzureichen. Daraufhin richtete der Erstbeklagte namens der klagenden Partei ein Schreiben an die Wohnungseigentümer, in dem er diese um ihre Zustimmung zur Umwidmung der gegenständlichen Waschküchen ersuchte. Eine solche einstimmige Zustimmung konnte jedoch nicht erreicht werden, sondern es fand sich einschließlich der Anteile der Klägerin lediglich eine Mehrheit von ca 85 % für eine Umwidmung der Räume. Mangels Beibringung einer solchen Zustimmung wurde mit Bescheid der MA 37 vom 18.10.1989 das Ansuchen um Baubewilligung für die gegenständlichen Bauarbeiten zurückgewiesen. Am 13.12.1989 legte die I***** GesmbH die Schlußrechnung über einen Gesamtbetrag von netto ca S 350.000. Da das Baubewilligungsansuchen zurückgewiesen worden war, erreichte der Erstbeklagte eine Reduzierung der Rechnung auf S 300.000 netto. Der Erstbeklagte veranlaßte am 20.12.1989 die Zahlung des Restbetrages von S 210.000 aus Genossenschaftsmitteln. Unstrittig ist, daß beide Überweisungen jeweils durch beide Beklagte gefertigt wurden.

Bei den durchgeführten Arbeiten hatte es sich teilweise um Instandsetzungs-, teilweise um Arbeiten gehandelt, die durch die Widmungsänderung bedingt waren. Die Instandsetzungsarbeiten betrafen den Austausch der schadhaften Fenster, Maler- und Tapezierarbeiten. Diesen Arbeiten entsprach ein Werklohn von netto S 137.294. Die übrigen Arbeiten betrafen das Abbrechen der für die Waschmaschinen gedachten Stahlbetonsockel, das Abbrechen von Zwischenwänden, das Ausbrechen einer Eingangstüre, das Vermauern einer ehemaligen Wanddurchbruchsöffnung und das Herstellen eines neuen Wanddurchbruches, Verputzarbeiten an den Anschlußteilen der abgebrochenen Mauern, Entsorgung des Schuttmaterials, Ausbetonierung der ehemaligen Sockelvertiefungen, Demontieren sämtlicher Elektroverteilerkästen, die Neuverlegung der elektrischen Leitungen über Putz sowie die Demontage sämtlicher Zuleitungen und Abflüsse in den Waschküchenräumen. Die Beklagten erwarteten sich durch den Verwalterwechsel eine Reduzierung der Verwaltungskosten auf ca S 2 Mio jährlich. Für eine Anmietung der gegenständlichen Räume durch die Klägerin war eine Miethöhe von ca S 75.000 pro Jahr in Aussicht genommen, was einem Quadratmeterzins von S 52 entspricht. Anderweitige Anmietungen hätten Kosten von ca S 100 pro Quadratmeter verursacht. Die vorgesehene Nutzung der Räume durch die Klägerin war nicht möglich, weil nachträglich durch die Beklagte eine einvernehmliche Zustimmung der Wohnungseigentümer zur Umwidmung der Waschküchen nicht erwirkt werden konnte. Nach dem Ausscheiden der Beklagten aus dem Vorstand wurde durch den neuen Vorstand versucht, eine Zustimmung der Wohnungseigentümer zu einer anderen Nutzungsart dieser Räume zu erlangen, wobei den Wohnungseigentümern vier verschiedene Varianten vorgeschlagen wurden. Eine einstimmige Annahme einer dieser Varianten wurde nicht erzielt. Es wurde nicht versucht, eine Umwidmung unabhängig von einer konkreten späteren Nutzung der Räume durchzuführen, eine anderweitige Verwertung der Räume erfolgte ebenfalls nicht, diese stehen seit Beendigung der Bauarbeiten leer. Mit Bescheid der MA 37 vom 18.8.1995 wurde der Auftrag erteilt, die ohne baubehördliche Bewilligung errichteten Zwischenwände in den Waschküchen abzutragen und den konsensmäßigen Zustand gemäß der Baubewilligung vom 30.7.1973 wieder herzustellen, einschließlich der maschinellen Wascheinrichtungen. Dieser Bescheid wurde mit Berufungsbescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 15.12.1995 bestätigt.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß ein Aufwand von S

137.294 auf Erhaltungsarbeiten entfalle, im darüber hinausgehenden Ausmaß aber frustrierter Aufwand vorliege, weil diese Arbeiten nicht für die Erhaltung der Waschküchen selbst, sondern nur für Zwecke der Umwidmung vorgenommen worden seien, welche aber nicht bewilligt worden sei. Die über die ordnungsgemäße Erhaltung hinausgehenden Arbeiten hätten nicht ohne Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer in Auftrag gegeben werden dürfen. Dies sei aber auch nicht geschehen, weil es im Schreiben vom 1.8.1989 an die I***** BaugesmbH heiße, daß die Arbeiten nach Genehmigung durch die Baubehörde unverzüglich in Angriff genommen werden sollten. Ein rechtswidriges Vorgehen der Beklagten liege daher insofern nicht vor. Rechtswidrig habe hingegen der Erstbeklagte gehandelt, als er im Wissen von den fehlenden Voraussetzungen für eine Baugenehmigung dennoch der I***** BaugesmbH den Auftrag zur Durchführung der Bauarbeiten erteilt habe. Dies könne dem Zweitbeklagten nicht angelastet werden. Das Verhalten des Erstbeklagten sei aber nicht schuldhaft, weil er damit rechnen habe können, daß die Wohnungseigentümer den geplanten Baumaßnahmen zustimmen würden. Auch sei ihm vom Baumeister zugesagt worden, daß es sich um Erhaltungsarbeiten handle, die keiner Zustimmung der Miteigentümer bedurft hätten.

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes auf, wies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück und erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig. Es teilte zwar die Auffassung des Erstgerichtes, wonach Erhaltungsarbeiten von der Miteigentümergemeinschaft zu tragen und daher auf diese zu überwälzen seien, weshalb ein Schade in diesem Umfang nicht erkannt werden könne, doch seien die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen für eine Abgrenzung zwischen Instandsetzungs- und Verbesserungsarbeiten noch nicht ausreichend. Engegen der Ansicht des Erstgerichtes seien aber beiden Beklagten Verstöße gegen ihre Sorgfaltspflicht in ihrer Eigenschaft als Vorstandsmitglieder der Klägerin vorzuwerfen, welche zu einer Schadenersatzpflicht führen könnten. Den Beklagten hätte es bewußt sein müssen, daß die Räumlichkeiten nicht als Kindergarten, sondern als Waschküchen gewidmet waren, weshalb die geplante Widmungsänderung einer Zustimmung auch der anderen Miteigentümer bedurft hätte. Auch sei den Beklagten bewußt gewesen, daß die Arbeiten durch das Bauunternehmen erst nach Genehmigung durch die Baubehörde in Angriff genommen hätten werden sollen, dennoch hätten beide Beklagte die Bezahlung sowohl der Teil- als auch der Schlußrechnung veranlaßt. Die Beklagten hätten dabei zumindest fahrlässig gehandelt. Im Hinblick auf die mittlerweile in Kraft getretene Bestimmung des § 14 Abs 3 WEG idF des 3.WÄG 1993 seien aber auch die zu einer allfälligen Schadensminderungspflicht der Klägerin getroffenen Feststellungen unzureichend. Sei nämlich früher zur Setzung von Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung Einstimmigkeit erforderlich gewesen (SZ 50/163), so sehe § 14 WEG, der sich eindeutig auch auf gemischte Objekte beziehe, in seinem Abs 3 eine Beschlußfassung durch die Mehrheit, verbunden mit dem Recht der Minderheit vor, das Gericht anzurufen. Dieses dürfe den Mehrheitsbeschluß nur dann genehmigen, wenn die Veränderung die Antragsteller nicht übermäßig beeinträchtige und überdies 1. entweder die Kosten der Veränderung aus der Rücklage unter Berücksichtigung von in absehbarer Zeit anfallenden Erhaltungsarbeiten gedeckt werden könnten oder 2. die Kosten (der nicht gedeckte Anteil) von der beschließenden Mehrheit getragen würden oder 3. es sich überhaupt um eine Verbesserung handle, die allen Miteigentümern zum Vorteil gereiche. Die Möglichkeiten nach den Z 1 und 2 schieden schon mangels eines diesbezüglich konkreten Vorbringens aus. Die Beklagten hätten aber geltend gemacht, daß die von ihnen in Auftrag gegebenen Arbeiten Verbesserungen darstellten, die allen Miteigentümern zum Vorteil gereichten. Da das Erstgericht hiezu keine Feststellungen getroffen habe, sei das angefochtene Urteil mangelhaft geblieben. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren, allenfalls nach Einholung eines Sachverständigengutachtens, Feststellungen im vorgenannten Sinn zu treffen haben, um beurteilen zu können, ob es sich um eine Maßnahme der Verbesserung handle, die allen Miteigentümern zum Vorteil gereiche, demnach auch im Falle eines Widerspruches der Minderheit mit einer gerichtlichen Genehmigung zu rechnen gewesen wäre und es daher der klagenden Partei vorzuwerfen sei, daß sie entgegen der nunmehr geänderten Rechtslage nicht im Sinn des § 14 Abs 3 WEG in der derzeit geltenden Fassung vorgehe und nach einer zu erwartenden Genehmigung des Mehrheitsbeschlusses durch das Gericht nicht um eine nachträgliche baubehördliche Bewilligung der Änderungen ansuche. Sollte im fortgesetzten Verfahren keine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerin hervorkommen, so seien, ebenfalls nach Einholung eines Sachverständigengutachtens, konkrete und nachvollziehbare Feststellungen in der Richtung zu treffen, ob und inwiefern sich die von der I***** BaugesmbH in Rechnung gestellten Arbeiten tatsächlich als solche darstellten, die der bloßen Erhaltung der gemeinsamen Sache dienten bzw in welchem Umfang darüberhinausgehende Arbeiten vorliegen, die sich als Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung darstellten. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zuzulassen, weil die Frage der Verletzung der Schadensminderungspflicht insbesondere im Hinblick auf § 14 Abs 3 WEG in der derzeit geltenden Fassung einer Klärung durch den Obersten Gerichtshof bedürfe.

Dagegen richten sich die Rekurse der klagenden sowie beider beklagten Parteien; derjenige der Klägerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern; diejenigen der beklagten Parteien mit den Anträgen, den angefochtenen Beschluß im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern bzw dem Erstgericht noch weitere Feststellungen aufzutragen.

Die Klägerin beantragt, den Rekursen der beklagten Partei nicht Folge zu geben, der Zweitbeklagte beantragt, dem Rekurs der Klägerin nicht Folge zu geben. Der Erstbeklagte erstattete keine Rekursbeantwortung.

Die Rekurse sind nicht berechtigt.

Zum Rekurs der Klägerin:

Zutreffend hat das Berufungsgericht aufgezeigt, daß, sofern die Umwidmung der Waschküchen durchsetzbar und einer Bewilligung durch die Baubehörde unterzogen werden könnte, auch eine Schadensminderungspflicht der Klägerin bis zum völligen Ausschluß des Schadenersatzes (SZ 45/51) bestehen könnte. Richtig geht das Berufungsgericht auch davon aus, daß § 14 WEG idFd 3.WÄG nicht nur reine Wohnungseigentumsobjekte, sondern auch sogenannte "gemischte" Objekte betrifft, wie sich schon aus dem klaren Gesetzestext des § 14 Abs 1 WEG "... die Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer" ergibt. Der Oberste Gerichtshof hat weiters zu 5 Ob 2330/96z (= immolex 1998, 86 [Pfiel] = WBl 1998, 116 [Call]), ausgesprochen, daß unter "Veränderungen an den gemeinsamen Teilen und Anlagen" im Sinne des § 14 Abs 3 WEG gerade die hier verfahrensgegenständlichen, nämlich wichtige Veränderungen baulicher Art, aber auch Widmungsänderungen, zu verstehen sind. Die Interpretation durch das Berufungsgericht findet demnach in der - erst später ergangenen - Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ihre Bestätigung. Ob die Klägerin die ihr obliegende Schadensminderung verabsäumt bzw immer noch die Möglichkeit hat, schadensmindernd tätig zu werden, läßt sich, wie vom Berufungsgericht zutreffend erkannt, noch nicht verläßlich beurteilen. Da die Klägerin über die Mehrheit verfügt, kann grundsätzlich vom Zustandekommen eines entsprechenden Mehrheitsbeschlusses ausgegangen werden. Ob demgegenüber die überstimmte Minderheit mit einer Anrufung des Gerichtes (§ 14 Abs 3 WEG) Erfolg hätte, läßt sich nur anhand der noch fehlenden Feststellungen beurteilen, ob unter Anlegung eines objektiven Maßstabes (RIS-Justiz RS0108766) in der Umwidmung der Waschküchen und der daraus folgenden Vermietbarkeit ein Vorteil für alle Miteigentümer erreichbar wäre oder nicht. Bei Bejahung eines solchen Vorteils kann wiederum kein Zweifel daran bestehen, daß die gemäß § 63 Abs 1 lit c der Bauordnung für Wien erforderliche Zustimmung aller Miteigentümer, soferne diese nicht erteilt würde, durch Gerichtsentscheidung ersetzt würde.

Der Ansicht der Klägerin, daß einem solchen Vorgehen wegen der Entscheidung der Baubehörde ohnehin vollendete Tatsachen gegenüberstünden, ist entgegenzuhalten, daß gerade die von der Bauoberbehörde in ihrem Bescheid genannte Bestimmung des § 129 der Bauordnung für Wien in ihrem Abs 10 die Erwirkung einer nachträglichen Bewilligung ausdrücklich vorsieht.

Zum Rekurs des Erstbeklagten:

Das Vorstandsmitglied einer Genossenschaft haftet für zugefügte Schäden aufgrund erhöhter Sorgfaltspflichten (§ 23 GenG; EvBl 1991/30). Dementsprechend sieht § 21 der Satzung (Beilage A) auch vor, daß der Vorstand die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu erfüllen und die Beschränkungen einzuhalten hat, die durch Gesetz, Satzung oder eine von der Generalversammlung zu genehmigende Geschäftsanweisung festgesetzt sind. Dies entspricht auch der Ansicht der Lehre, wonach die Mitglieder des Vorstandes einer Genossenschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gemäß § 1299 ABGB zu verantworten haben (Keinert, Genossenschaftsrecht Rz 369, Kastner in HB des österreichischen Genossenschaftswesens, herausgegeben von Mario Patera 160 unter Zitat von Frotz, GesRZ 1982, 102, Krejci, GesRZ 1984, 181). Die Anwendung dieses Maßstabes läßt schon die Beschlußfassung vom 1.8.1989 und das darauf fußende Auftragsschreiben vom selben Tage an das Bauunternehmen als sorgfaltswidrig erkennen:

Obwohl nach der Satzung (§ 21 Abs 2) der aus sechs Mitgliedern (§ 20 Abs 1) bestehende Vorstand nur bei Anwesenheit von mindestens der Hälfte der Mitglieder beschlußfähig ist, nahmen an der Beschlußfassung nur zwei Mitglieder, nämlich die beiden Beklagten, teil. Für die Legitimation des Vorsitzenden des Aufsichtsrates, als Vertreter eines dritten Vorstandsmitgliedes fungieren zu können, finden sich hingegen keine ausreichenden Anhaltspunkte. Grundsätzlich ist die gleichzeitige Mitgliedschaft im Vorstand und im Aufsichtsrat einer Genossenschaft unvereinbar (SZ 30/30, SZ 67/233). Dieser Unvereinbarkeit wird im vorliegenden Fall durch § 22 Abs 3 zweiter Satz der Satzung insofern Rechnung getragen, als Aufsichtsratsmitglieder weder dem Vorstand angehören noch dauernd Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern sein können. Eine Ausnahme besteht lediglich dann, wenn ein Vorstand durch Suspendierung oder Rücktritt von Mitgliedern beschlußunfähig geworden ist. In diesem Fall wird von der Rechtsprechung (SZ 67/233) die Ausübung des vorläufigen Vorstandsamtes durch Aufsichtsratsmitglieder als eine Art Notgeschäftsführer anerkannt. Dabei handelt es sich jedoch um eine nur vorläufige Maßnahme unter eingeschränkten Voraussetzungen. Abgesehen davon, daß die urlaubsbedingte Abwesenheit eines Vorstandsmitgliedes keinen solchen Notfall darstellt, vermochten die beklagten Parteien auch nicht darzutun, woraus der Aufsichtsratsvorsitzende sein Einschreiten im vorliegenden Fall ableiten durfte, zumal eine konkrete, dieses Vorgehen regelnde Satzungsbestimmung nicht existiert und ein Beschluß des Aufsichtsrates ebensowenig behauptet wurde. Wenngleich die Teilnahme des Aufsichtsratsvorsitzenden und die Abgabe seiner Stimme nichts schadeten, vermochten sie aber auch einen gültigen Beschluß nicht herbeizuführen (SZ 30/30). Darüber hinaus widersprach es aber auch der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns, in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes (- diese sind beim Vorstand einer Genossenschaft, die ein gemischtes Objekt verwaltet, wohl vorauszusetzen -) entgegen dessen eindeutigen Anordnungen einen Bauauftrag zu erteilen, der - zumindest teilweise, weil über Angelegenheiten der ordentlichen Verwaltung hinausgehend - der Zustimmung auch anderer Mit-(Wohnungs )Eigentümer bedurft hätte. War daher schon die erste Auszahlungsanordnung mit der Satzung unvereinbar, trifft dies umso mehr auf die zweite Auszahlung zu, die in Kenntnis konsenswidrigen Vorgehens durch das Bauunternehmen erfolgte, welches die erforderliche Bewilligung nicht abgewartet hatte. Im Hinblick auf die erhöhte Sorgfaltspflicht eines Vorstandsmitgliedes vermochte auch der möglicherweise unrichtige Hinweis des ausführenden Baumeisters, daß überwiegend Instandsetzungsarbeiten getätigt würden, die beklagten Parteien ihrer Verantwortung nicht zu entheben. Das Vorbringen des Erstbeklagten, die Auszahlung aus Rücklagemitteln des Hauses angeordnet zu haben, findet in den Feststellungen keine Deckung. Das erstmalig im Rekurs erstattete Vorbringen, das Berufungsgericht hätte in seinen Ergänzungsauftrag an das Erstgericht auch die Prüfung der Voraussetzungen nach § 14 Abs 3 Z 1 WEG aufnehmen müssen, scheitert an einem entsprechend konkreten Vorbringen im bisherigen Verfahren. Für das Vorliegen einer Schadensminderungspflicht des Geschädigten trifft aber den Schädiger die Behauptungs- und Beweislast (RIS-Justiz RS0027787, 0027129).

Zum Rekurs des Zweitbeklagten:

Zunächst ist der Zweitbeklagte mit seinem Rechtsmittel auf die vorgenannten Ausführungen zu verweisen. Schon die mangelhafte Beschlußfassung hätte auch ihn veranlassen müssen, von einer Auftragserteilung Abstand zu nehmen. Soweit der Zweitbeklagte darauf hinweist, daß ihm die nötigen Fachkenntnisse für eine zweckmäßige Überwachung der Bauarbeiten gefehlt hätten, ist ihm entgegenzuhalten, daß ein Vorstandsmitglied, das sich für nicht befähigt erachtetet, sein Amt ordnungsgemäß auszuüben, insbesondere wegen mangelnder Eignung und Fachkenntnisse, seine Wahl nicht annehmen darf; unterläßt es die Ablehnung der Wahl, so macht es sich dadurch haftbar, wenn es sein Unvermögen hätte erkennen können (Kastner in Patera 160). Dem Einwand, dem Zweitbeklagten komme aufgrund einer Ressortverteilung keine Zuständigkeit zu, weshalb er mit seiner Unterschrift unter die Anweisungen nur pflichtgemäß verbindliche Beschlüsse des Vorstandes erfüllt habe, ist folgendes entgegenzuhalten:

Auch im Genossenschaftsbereich besteht grundsätzlich die Möglichkeit, einem Mitglied des Vorstandes durch den Genossenschaftsvertrag oder durch Beschlüsse der Generalversammlung nur einen gewissen Aufgabenkreis zu übertragen, in dem er dann die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes wahrzunehmen hat, sodaß das einzelne Vorstandsmitglied gegenüber der Genossenschaft auch nur für sein Verschulden bei der Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben haftet (RIS-Justiz RS0023923, insbesondere SZ 46/59). Eine solche Ressortverteilung läßt sich jedoch weder der vorgelegten Satzung entnehmen, noch konnte der Beklagte einen entsprechenden Beschluß der Generalversammlung unter Beweis stellen. Wird eine Ressortverteilung im Vorstand vom Bestellungsorgan - wie hier - nicht vorgenommen, so wird der Vorstand einer Genossenschaft nicht wie der einer AG selbst eine Ressortaufteilung treffen dürfen, weil dies den genossenschaftsrechtlichen Grundsätzen für die Organisation widersprechen würde, falls nicht das Statut, die Geschäftsordnung oder ein Generalversammlungsbeschluß dies zuläßt (Kastner in Patera 155). Hinweise des Zweitbeklagten auf das Aktienrecht vermögen daher genausowenig zu überzeugen wie die Anführung von Zeugenaussagen, die allenfalls auf eine - nicht wirksame - Ressortverteilung durch den Vorstand selbst hindeuten. Im Unterbleiben entsprechender Feststellungen liegt daher mangels Erheblichkeit auch kein sekundärer Verfahrensmangel.

Dem weiteren Einwand, der Zweitbeklagte habe bei Unterfertigung der zweiten Auszahlungsanordnung nur einem Vorstandsbeschluß Rechnung getragen, steht das eigene Vorbringen im Verfahren erster Instanz (AS 11) entgegen. Danach sei es am 18.9.1989 zu einem Treffen des Gesamtvorstandes mit den Mitgliedern des Aufsichtsrates gekommen, dabei sei über Vorschlag des Zweitbeklagten der Beschluß gefaßt worden, Herr Dr.M***** habe die sofortige Baueinstellung gegenüber der Firma I***** anzuordnen. Gescheitert sei lediglich der Antrag des Zweitbeklagten, gegen das Bauunternehmen Klage einzubringen. Ausgehend von diesem Vorbringen erweist sich die Verpflichtung zur Anweisung des restlichen Rechnungsbetrages als unhaltbar, weil bereits der zustandegekommene Beschluß auf Baueinstellung einer Bezahlung des Werklohnes entgegenstehen mußte.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.