3Ob229/07h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon. Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache der Antragstellerin Maria Evelyn R*****, vertreten durch Heinke Skribe + Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider den Antragsgegner Christian R***** M*****, Philippinen, vertreten durch Mag. Claudia Vitek, Rechtsanwältin in Wien als Zustellbevollmächtigte, wegen Feststellung der Mutterschaft, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 24. Juli 2007, GZ 42 R 195/07g 12, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 15. März 2007, GZ 2 Fam 6/07t 5, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Die Rechtssache wird an das Erstgericht zurückverwiesen und diesem die neuerliche Entscheidung über den Antrag unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Antragstellerin, eine laut Kopie ihres Reisepasses am 26. Mai 1962 geborene österreichische Staatsangehörige, wohnhaft im Sprengel des Erstgerichts, begehrte die Feststellung ihrer Mutterschaft zum Antragsgegner.

Dieser sei am 27. Dezember 1987 geboren und philippinischer Staatsbürger. Sie sei dessen Mutter und zum Geburtszeitpunkt nicht verheiratet gewesen; damals sei es auf den Philippinen schändlich gewesen, als unverheiratete Frau ein Kind zu gebären. Sie habe daher „in der Geburtsurkunde" nicht ihren Namen, sondern einen Phantasienamen angegeben. Es fehlten ihr daher jegliche Dokumente zum Beleg des Verwandtschaftsverhältnisses. Ein unter notarieller Aufsicht durchgeführter DNA Test am 17. Jänner 2007 habe eindeutig ergeben, dass sie die Mutter des Antragsgegners sei. Auch für den Vater habe sie einen Phantasienamen angegeben. Die Anschrift des näher bezeichneten wahren Vaters, eines philippinischen Staatsbürgers, sei ihr ebenso wenig bekannt wie dessen Geburtsdatum und -ort.

Das Erstgericht wies diesen Antrag a limine zurück. Es traf folgende Feststellungen:

Der Antragsgegner wurde am 27. Dezember 1987 auf den Philippinen geboren. In der Geburtsurkunde sind als Mutter Cristeta H***** [laut englischem Original richtig: H*****] R***** und als Vater Leonardo A***** M***** angeführt. Ebenso ist vermerkt, dass die Eltern an demselben Tag die Ehe schlossen. Laut [privatem] DNA Gutachten des ... ist die „Mutterschaft" der Antragstellerin zum Antragsgegner höchst wahrscheinlich.

Nach § 25 Abs 1 iVm § 9 Abs 1 IPRG seien die Voraussetzungen der Feststellung und der Anerkennung der Vaterschaft zum Antragsgegner als einem unehelichen Kind nach dessen Personalstatut zur Zeit seiner Geburt zu beurteilen. Er sei philippinischer Staatsangehöriger. Weder nach philippinischem noch nach österreichischem Recht sei die Feststellung der Mutterschaft zulässig. Hier sei im Übrigen nicht die Abstammung an sich fraglich. Allenfalls sei im Verwaltungsverfahren die Berichtigung der Beurkundung der Geburt zu veranlassen. Eine gerichtliche Feststellung der Mutterschaft scheide aus.

Diese Entscheidung wurde nach richterlicher Verfügung allein den Vertretern der Antragstellerin zugestellt. Dagegen verfügte das Erstgericht die Zustellung des Rekurses an die von der Antragstellerin namhaft gemachte, vom Antragsgegner bevollmächtigte inländische Zustellungsbevollmächtigte. Er erstattete keine Rekursbeantwortung.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs der Antragstellerin gegen diese Entscheidung nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Nach dessen rechtlicher Beurteilung seien die vom Erstgericht angeführten Normen auch auf die Mutterschaft analog anzuwenden; da auch Art 15 des Civil Code der Philippinen (im Folgenden nur phil. CC) auf das Heimatrecht abstelle, liege keine Rück- oder Weiterverweisung vor; es sei daher [in der Sache] philippinisches Recht anzuwenden. Art 276 des phil. CC bestimme, dass ein Kind sowohl vom Vater als auch von der Mutter anerkannt werden könne. Es sei daher nach diesem Recht eine Feststellung bzw. Anerkennung der Mutterschaft „möglich". Dass das Verbot der Leihmutterschaft nach österreichischem Recht die Zulässigkeit einer derartigen Feststellung nicht ausschlösse, weil es keinesfalls Fälle einer strittigen Mutterschaft (Vertauschung von Neugeborenen, anonyme Geburt) verhindern könne, werde nur erwähnt.

Zutreffend habe das Erstgericht erkannt, dass Gegenstand des Verfahrens nicht das Abstammungsverhältnis der beiden Parteien, sondern nur die „Tatsache des damals verwendeten Phantasienamens" durch die Antragstellerin sei. Ob ein solcher Beurkundungsfehler vor fast zwanzig Jahren in einem gerichtlichen Abstammungsverfahren oder im Verwaltungsverfahren vor den Personenstandsbehörden zu berichtigen sei, sei eine ausschließlich nach der lex fori , also nach österreichischem Recht, zu beurteilende Frage des Verfahrensrechts. Gemäß § 15 PStG falle eine derartige Berichtigung in die Zuständigkeit der Personenstandsbehörden.

Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur vorliegenden Frage oberstgerichtliche Judikatur fehle.

Der Revisionsrekurs der Antragstellerin ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig und auch berechtigt.

a) Da der Antragsgegner die ihm vom Rekursgericht freigestellte Revisionsrekursbeantwortung nicht erstattete, ist die Frage der Zweiseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens nicht zu prüfen; es kann daher offen bleiben, ob bei Zurückweisung eines Sachantrags a limine und somit vor Zustellung desselben an einen (der) Gegner die §§ 48, 68 AußStrG so zu verstehen sind, dass auch in einem solchen Fall das Rechtsmittel dem Gegner zuzustellen ist, oder im Einklang mit § 521 Abs 1 Z 1 ZPO teleologisch zu reduzieren wären (so Fucik / Kloiber , AußStrG § 48 Rz 4).

b) Die Antragstellerin pflichtet der rechtlichen Beurteilung der zweiten Instanz insoweit bei, als nach dem anzuwendenden philippinischen Recht die Feststellung bzw Anerkennung der Mutterschaft „möglich" und die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs nach österreichischem Recht zu beurteilen sei. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts sei Gegenstand des Verfahrens sehr wohl das Abstammungsverhältnis der Parteien. Der Antragsgegner sei juristisch ein mutterloses Kind. Unter Nennung österreichischer Normen wird betont, dass der Antragstellerin auch nicht wegen des vorliegenden DNA Gutachtens das Rechtsschutzbedürfnis fehle.

Zutreffend ging das Gericht zweiter Instanz davon aus, dass die Frage, ob für eine Rechtssache der Rechtsweg zulässig ist, grundsätzlich nach der lex fori zu beantworten ist. Österreichische Gerichte haben ausschließlich inländische Verfahrensvorschriften anzuwenden (1 Ob 311/71 = ÖBl 1972, 113 uva; RIS Justiz RS0009195). Das gilt insbesondere auch für Prozessvoraussetzungen (7 Ob 112/00x = ZfRV 2001/6 = EFSlg 94.528; 6 Ob 17/04z), zu denen auch die Zulässigkeit des Rechtswegs gehört. Für das (neue) Verfahren außer Streitsachen, für das § 56 AußStrG solche Verfahrensvoraussetzungen nennt, kann nichts anderes gelten. Für dieses gilt übrigens weiter § 42 JN, betreffend auch die Behandlung der Unzulässigkeit des Rechtswegs.

Nach Ansicht der Vorinstanzen strebe die Antragstellerin nach ihren Vorbringen allein die Berichtigung eines Beurkundungsfehlers im Personenstandsregister an, worüber auf dem Verwaltungsweg zu entscheiden sei. Zu Recht wendet sich die Antragstellerin gegen diese ihr Vorbringen und insbesondere das von ihr gestellte Begehren verkennende Rechtsansicht. Wie dargelegt beantragt sie ausdrücklich die Feststellung ihrer Mutterschaft zum Antragsgegner und beruft sich dafür - jedenfalls konkludent - darauf, diesen geboren zu haben. Dass sie zur Begründung für ihren Antrag auf die von ihr selbst angeblich herbeigeführte unrichtige Beurkundung von dessen Geburt auf den Philippinen verweist, macht den Antrag noch keineswegs zu einem solchen nach § 15 PStG. Dazu kommt, dass es nicht angeht, die Antragstellerin auf ein Verfahren vor einer österreichischen Personenstands- oder Bezirksverwaltungsbehörde (Abs 3 leg cit) zu verweisen, die nach dem im Personenstandsrecht herrschenden Territorialitätsprinzip (§ 2 Abs 1, § 4 PStG) für die Berichtigung eines philippinischen Standesregisters (civil register) keinesfalls zuständig sein kann. Gerade jenes Prinzip bedeutet, dass selbst bei Umdeutung des zu behandelnden Antrags iS der Vorinstanzen von der Unzulässigkeit des Rechtswegs keine Rede sein könnte. Im Übrigen sieht das philippinische Recht für substantielle Korrekturen in den dortigen Personenstandsregistern (civil registers) nach Art 407 ff des phil. CC ein streitiges Gerichtsverfahren nach Art 108 der Revised Rules of Court vor: Philipp. Supreme Court vom 9. Mai 2002, G.R. Nr. 130277, mwN (http://www.supremecourt.gov.ph). Der Entscheidung lag der gegenüber dem vorliegenden insofern einfachere Fall zugrunde, dass eine Mutter als Vertreterin ihres als aus der Ehe mit einem bestimmten Mann stammend eingetragenen Kindes behauptete, dieses sei in Wahrheit unehelich geboren, weil sie mit dem Vater nicht verheiratet gewesen sei.

Maßgebend für die Zulässigkeit des Rechtswegs sind die Behauptungen in der Klage (oder wie hier im verfahrenseinleitenden Antrag) und der Wortlaut des Begehrens sowie die Natur des geltend gemachten Anspruchs, für den der geltend gemachte Rechtsgrund Ausschlag gebend ist (4 Ob 339/71 = ÖBl 1972, 42 uva; RIS Justiz RS0045718; 2 Ob 80/06p). Eine Sache gehört jedenfalls dann vor die ordentlichen Gerichte, wenn ein bürgerlich rechtlicher Anspruch geltend gemacht wird, der nicht ausdrücklich durch das Gesetz vor eine andere Behörde verwiesen wird (§ 1 JN; 2 Ob 80/06p mwN). Das sind solche Ansprüche, die auf Gleichbehandlung beruhende Rechtsbeziehungen zwischen beliebigen Rechtssubjekten zum Gegenstand haben (4 Ob 552/75 uva; 2 Ob 80/06p; RIS Justiz RS0045438, besonders [T1, 3 und 10]). In erster Linie wird aber die Zuweisung durch gesetzliche Bestimmungen getroffen (RS0045438; Mayr in Rechberger , ZPO3 Vor § 1 JN Rz 4).

Abstammung ist zweifellos eine Angelegenheit des bürgerlichen Rechts, wie auch die beiden hier in Betracht kommenden Rechtsordnungen übereinstimmend zeigen: im österreichischen Recht etwa §§ 137b ff, 156 ff, 163 ff ABGB, §§ 21, 25 IPRG; im Recht der Philippinen etwa der vom Rekursgericht zitierte, hier wohl nicht mehr anzuwendende Art 276 des phil. CC und etwa Art 265 ff des phil. CC (in Kraft seit 1. Juli 1950: Bergmann/Ferid/Henrich , Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Philippinen 44 FN 46; in den in Betracht kommenden Teilen aufgehoben durch Art 254 des Family Code [im Folgenden nur phil. FC]; s aber Art 256 des phil. FC und Art 163 ff, 172 f, 175 f des phil. FC [in Kraft getreten am 4. August 1988, also nach der Geburt des Antragsgegners; Bergmann/Ferid/Henrich aaO 23 FN 1]). Wegen der nun erfolgten eindeutigen Zuweisung der Abstammungsstreitigkeiten zum gerichtlichen Außerstreitverfahren durch die §§ 82 85 AußStrG ist die Zulässigkeit des (außerstreitigen) Rechtswegs eindeutig gegeben, es gibt auch keine damit in Konflikt stehende Regelung, die etwa (bestimmte) Abstammungsverfahren den Verwaltungsbehörden zuwiese. Eine solche liegt auch nicht in Form des § 15 PStG vor, der nur die Berichtigung von Beurkundungen in den Personenstandsbüchern zum Gegenstand hat. Da bürgerliche Rechtssachen im Zweifel schon mangels ausdrücklicher anderer Anordnung vor die Gerichte gehören (stRsp, RIS Justiz RS0045474 [T5, 6]), wäre daher entgegen der Ansicht der Vorinstanzen auch ohne Rücksicht auf die angeführten Normen des AußStrG die Zulässigkeit des Rechtswegs zu bejahen.

Es kann hier offen gelassen werden, ob bei einem reinen Inlandssachverhalt der Auffassung der Vorinstanzen zuzustimmen wäre, für den Fall, dass es (der Sache nach in Wahrheit) nur um die Berichtigung der Beurkundung nach § 15 PStG ginge, wäre der Rechtsweg unzulässig (so offenbar Stabentheiner in Rummel³, § 138 ABGB Rz 7; gegenteilig Pichler in Klang³, § 138 ABGB Rz 6; vermittelnd Stormann in Schwimann³, § 137b ABGB Rz 2). Ein solcher Sachverhalt liegt ja hier nicht vor, insbesondere aber wird das allenfalls zu berichtigende Geburtenbuch nicht im Inland geführt. Es ist daher auch nicht zu prüfen, ob für den inländischen Rechtsbereich ein Verfahren zur Bestreitung der Mutterschaft unter allen Umständen entbehrlich wäre (so aber Stabentheiner aaO § 137b ABGB Rz 2; ggt Pichler aaO).

Hier richtet sich der Antrag wie dargelegt zweifelsfrei nicht auf Berichtigung einer Beurkundung, sondern auf Feststellung der unehelichen Abstammung des Antragsgegners von der Antragstellerin, womit zugleich schlüssig dessen Abstammung von den personenstandsbehördlich beurkundeten Eltern bestritten wird. Dabei handelt es sich demnach um eine Abstammungssache, die von den österreichischen Gerichten im Verfahren außer Streitsachen zu behandeln ist.

c) Inländische Gerichtsbarkeit ist nach § 108 Abs 3 JN (idF des AußStr BegleitG) hier zweifellos gegeben, weil dafür bei allen Abstammungsverfahren nach dem Ersten Abschnitt des II. Hauptstücks des AußStrG u.a. die österreichische Staatsbürgerschaft der Mutter ausreicht. In dem damit angesprochenen § 82 AußStrG werden Abstammungsverfahren sehr allgemein definiert und schließen Begründung und Beseitigung der Mutterschaft (arg. „Elternschaft") zweifelsfrei ein ( Deixler Hübner in Rechberger , AußStrG § 82 Rz 1).

d) Auch die örtliche und sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 104a und § 108 Abs 1 JN. In Ermangelung eines inländischen Pflegschaftsgerichts sowie eines solchen Aufenthalts des Kindes ist demnach das Bezirksgericht zuständig, in dessen Sprengel die Mutter ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat.

Demnach ist dem Revisionsrekurs Folge zu geben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind ersatzlos aufzuheben.

e) Bei der neuerlichen Entscheidung wird, auch wenn das materielle Recht bisher nur in Form von obiter dicta behandelt wurde, zu bedenken sein:

Dass in der Sache selbst, wie die zweite Instanz darlegt, philippinisches Zivilrecht maßgeblich sein wird, weil bei der Geburt die eingetragenen Eltern, das Kind und (wohl auch) die Antragstellerin philippinische Staatsangehörige waren, kann aus jenen Lehrmeinungen abgeleitet werden, wonach § 21 IPRG (mangels Diffenzierung) direkt auf die der Sache nach vorliegende Bestreitung der Ehelichkeit (s dazu Nademleinsky/Neumayr , Internationales Familienrecht Rz 06.09) und allenfalls § 25 IPRG (so Schwimann in Rummel , ABGB2, § 25 IPRG Rz 2) auch auf Mutterschaftsanerkenntnisse und -feststellungen analog anzuwenden seien (zur Annahme der Verweisung durch Art 15 des phil. CC siehe auch Bergmann/Ferid/Henrich aaO 14; Bueb in Rieck , Ausländisches Familienrecht, Philippinen Rz 57).

Ob allerdings die Feststellung der Mutterschaft für ein als ehelich eingetragenes Kind oder eine der Sache nach vorliegende Bestreitung der ehelichen Geburt nach dem zu ermittelnden philippinischen Recht (in der in § 3 IPRG bezeichneten Ausprägung) möglich ist, wird erst nach Einholen einer Auskunft iSd § 4 IPRG beurteilt werden können. Nach dieser wird auch zu entscheiden sein, ob ein solches Begehren auf Rechtsgestaltung (wie im italienischen Recht ausdrücklich in Art 248, 269 des codice civile vorgesehen) auch der angeblich unehelichen Mutter zusteht (möglicherweise gegenteilig, aber zu einem Fall der Bestreitung nur der väterlichen Abstammung der philippinische Supreme Court vom 31. August 2005, G.R. Nr. 123450) sowie wer (über die in § 82 Abs 2 AußStrG Genannten hinaus) als Partei des Verfahrens anzusehen ist (vgl ErläutRV 224 BlgNR 22. GP 62 f; Henrich , Internationales Familienrecht² 238 f; Nademleinsky/Neumayr aaO Rz 06.06; ähnlich Deixler Hübner aaO Rz 2 [„weitgehend"]) und daher diesem beizuziehen sein wird. Schon jetzt ist klarzustellen, dass nach § 13 Abs 1 iVm § 31 AußStrG die Behauptung, es gäbe die für den Antragsgegner ins philippinische Personenstandsregister (civil register) eingetragenen Eltern in Wahrheit nicht, nicht ohne Weiteres dem Verfahren zugrunde gelegt werden kann, sondern gegebenenfalls auch von Amts wegen und ohne Rücksicht auf die Wünsche der (bisher bekannten) Parteien durch geeignete Beweisaufnahmen zu überprüfen sein wird. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass der fast zwanzigjährige Antragsgegner iSd §§ 12, 9 IPRG wohl nach seinem Personalstatut als philippinischer Staatsangehöriger volljährig ist (Art 234 des phil. FC idF des Republic Act No. 6809 vom 13. Dezember 1989).

Letztlich wird zur Vermeidung einer allfälligen nach § 10 Abs 1 RAO verbotenen Doppelvertretung der Antragsgegner aufzufordern sein, eine(n) andere(n) Zustellungsbevollmächtigte(n) namhaft zu machen, weil die bisherige auch Gesellschafterin jener Rechtsanwalt GmbH ist, die die Antragstellerin im Verfahren vertritt.

Die Entscheidung über die (im Gegensatz zum bisherigen Verfahren erstmals im vorliegenden Rechtsmittel geltend gemachten) Kosten des Revisionsrekursverfahrens ist mangels einer die Sache erledigenden Entscheidung iSd § 78 Abs 1 zweiter Satz AußStrG dem Erstgericht vorzubehalten.