3Ob182/12d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon. Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*****, vertreten durch Dr. Walter Lichal, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei T*****, vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie, Wien 10, Van der Nüll Gasse 20, dieses vertreten durch Partnerschaft Schuppich Sporn und Winischhofer, Rechtsanwälte in Wien, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (§ 35 EO), über die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 15. Mai 2012, GZ 44 R 199/12h 19, womit über Berufung des Klägers das Urteil des Bezirksgerichts Donaustadt vom 27. Jänner 2012, GZ 29 C 35/11g 13, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit 744,43 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 124,07 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Ehe des Klägers und der Mutter des minderjährigen Beklagten wurde im Mai 2011 rechtskräftig geschieden. Die Alleinobsorge steht der Mutter zu.

Der Kläger verpflichtete sich mit Vergleich, dem Beklagten beginnend ab Juni 2011 einen Unterhaltsbeitrag von monatlich 210 EUR sowie einen Rückstand an Unterhalt von 200 EUR zu leisten.

Am 10. Juni 2011 überwies der Dienstgeber des Klägers, dem der Kläger seine neue Kontoverbindung nicht bekannt gegeben hatte, dessen Gehalt für Mai 2011 in Höhe von 1.095,07 EUR wie zuvor auf das Konto der Mutter des Beklagten. Auf Nachfrage des Klägers teilte der Dienstgeber ihm mit, dass das Gehalt bereits überwiesen sei. Der Kläger rief in der Folge seine geschiedene Frau an, um sich zu vergewissern. Sie verweigerte das Gespräch mit ihm. Für sie war nicht ersichtlich, wer die Überweisung von 1.095,07 EUR veranlasst hatte. Auf ihrem Kontoauszug stand der Vermerk „Eigenerlag“.

Vor Stellung des Exekutionsantrags kontrollierte die Mutter des Beklagten, ob auf ihrem Konto 315 EUR (210 EUR Unterhaltsbeitrag für den Beklagten für Juni 2011 zuzüglich 105 EUR Unterhaltsbeitrag für sie selbst) eingelangt waren. Da das nicht der Fall war, beantragte sie als gesetzliche Vertreterin des Beklagten aufgrund des Unterhaltsvergleichs am 21. Juni 2011 Fahrnis und Gehaltsexekution gegen den Kläger zur Hereinbringung einer Kapitalforderung von 410 EUR (210 EUR Unterhalt für Juni 2011 plus dem verglichenen Rückstand von 200 EUR) sowie Gehaltsexekution und Fahrnisexekution zur Sicherstellung zur Hereinbringung des laufenden Unterhalts.

Die Exekutionsbewilligung erging antragsgemäß am 28. Juni 2011.

Erst nachdem die Mutter des Beklagten den Einzahlungsbeleg erhalten hatte, wurde ihr bewusst, dass es sich um eine Zahlung des Dienstgebers des Klägers handelte. Sie behielt das Geld.

Der Kläger begehrt mit seiner am 29. Juli 2011 beim Erstgericht eingebrachten Klage, den Unterhaltsanspruch, zu dessen Gunsten die Exekution beantragt wurde, „ab 10. 06. 2011“ für erloschen zu erklären. Er sei seinen Zahlungsverpflichtungen nachgekommen und habe sogar eine Überzahlung geleistet. Der Dienstgeber des Klägers, dem er bei Beginn des Dienstverhältnisses die Kontonummer der Mutter des Beklagten bekannt gegeben habe, habe das Gehalt für Mai 2011 in Höhe von 1.095,07 EUR am 10. Juni 2011 auf das bekannt gegebene Konto überwiesen. Die Mutter des Beklagten habe das Gehalt abgehoben und dem Kläger nicht zurückerstattet. Der Kläger habe im Wissen, dass sein Lohn auf das Konto der Mutter des Beklagten überwiesen worden sei, vorläufig keine weiteren Zahlungen mehr vorgenommen und aufgerechnet. Da es auch zu keiner Rückzahlung oder Kontaktaufnahme durch die Mutter des Beklagten gekommen sei, sei er davon ausgegangen, dass sie die Unterhaltszahlung „auf diesen Betrag“ anrechne.

Mit Schriftsatz vom 28. November 2011 brachte der Kläger ergänzend vor, dass zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Exekutionsantrag kein Rückstand bestanden habe. Die Aufrechnung des am 10. Juni 2011 bezahlten Unterhalts gegen den laufenden Unterhalt sei zulässig. Es sei nicht rückwirkend Unterhalt herabgesetzt worden; vielmehr habe der Kläger im Voraus den Unterhalt für einige Monate bezahlt.

Der Beklagte stellte außer Streit, dass seine Mutter 1.095,07 EUR vom Kläger erhalten habe. Auch weitere, für das Revisionsverfahren nicht entscheidende Folgezahlungen des Klägers wurden außer Streit gestellt. Im Übrigen wendete der Beklagte ein, dass seine Mutter dem Amt für Jugend und Familie bekannt gegeben habe, dass ein Rückstand bestehe und der Kläger keine Zahlung geleistet habe.

Der Kläger selbst legte im Verfahren ein an ihn gerichtetes Schreiben des Magistrats der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie vom 26. Juli 2011 (Beilage /D) vor, dessen Inhalt unstrittig ist und aus dem hervorgeht, dass die Mutter des Beklagten das Amt für Jugend und Familie gemäß § 212 Abs 2 ABGB mit der Durchsetzung der Unterhaltsansprüche des Beklagten betraute.

Das Erstgericht wies die Klage zur Gänze ab.

Es ging davon aus, dass die Überweisung von 1.095,07 EUR irrtümlich auf das Konto der Mutter des Beklagten erfolgt sei. Der Kläger habe nicht bewusst Unterhaltszahlungen gegenüber dem Beklagten geleistet. Der Exekutionsantrag sei daher berechtigt gewesen. Ein allfälliger Rückforderungsanspruch des Klägers sei nicht aufrechenbar.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung des Klägers teilweise Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, dass es der Klage in Ansehung sämtlicher Unterhaltsansprüche bis einschließlich November 2011 und in Ansehung eines Teilbetrags für Dezember 2011 im Umfang von 70,05 EUR rechtskräftig stattgab. In Ansehung des Mehrbegehrens des Klägers, den Unterhaltsanspruch für Dezember 2011 in einem 70,05 EUR übersteigenden Ausmaß sowie den laufenden Unterhaltsanspruch ab Jänner 2012 für erloschen zu erklären, bestätigte das Berufungsgericht das Ersturteil.

Es vertrat zusammengefasst die Auffassung, dass die Aufrechnung einen Oppositionsgrund bilde, wobei die Aufrechnungserklärung auf den Zeitpunkt zurückwirke, zu dem Forderung und Gegenforderung einander aufrechenbar gegenüber gestanden seien. Die Aufrechnung führe damit rückwirkend zur Schuldtilgung. Die Aufrechnung gegen eine gesetzliche Unterhaltsforderung sei unter den Voraussetzungen des § 293 Abs 3 EO ohne Einschränkung zulässig. Die Weigerung der Mutter des Beklagten, eine ihr tatsächlich nicht zustehende Leistung an den tatsächlich Berechtigten herauszugeben, schädige den Unterhaltspflichtigen. Diesem stehe daher eine Schadenersatzforderung wegen zumindest bedingt vorsätzlich zugefügter Schäden zu. Da jedoch zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 5. Dezember 2011 ein Unterhaltsrückstand (für Dezember 2011) bestanden habe, sei das Mehrbegehren (gemeint: auf Ausspruch des Erlöschens auch dieses Rückstands sowie das Mehrbegehren in Ansehung des betriebenen laufenden Unterhalts) abzuweisen.

Über Zulassungsbeschwerde des Klägers änderte das Berufungsgericht nachträglich seinen Zulässigkeitsausspruch dahin ab, dass es die Revision mit der Begründung für zulässig erklärte, dass Rechtsprechung zur Frage fehle, ob bei rückwirkender Tilgung des ursprünglich betriebenen Rückstands, wenn im Verfahrensverlauf weitere Unterhaltsforderungen nicht vollständig erfüllt worden seien, die gesamte Exekution für unzulässig zu erklären sei.

Die aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung des Klägers erhobene Revision strebt eine gänzliche Stattgebung der Klage an.

Der Beklagte beantragt, die Revision des Klägers zurückzuweisen; hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht verkannt hat, dass es für die Frage, ob eine Exekution zur Hereinbringung künftiger Unterhaltsansprüche zulässig ist, ausschließlich darauf ankommt, ob zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Exekutionsantrag ein Unterhaltsrückstand bestand.

Die Revision ist jedoch im Ergebnis nicht berechtigt.

In seiner Revision vertritt der Kläger zusammengefasst den Standpunkt, dass entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für die Beurteilung, ob eine Exekutionsführung für künftig fällig werdende Unterhaltsforderungen nach § 291c Abs 1 EO zulässig sei, ausschließlich darauf abzustellen sei, ob zum Zeitpunkt der Bewilligung der Exekution ein Unterhaltsrückstand bestand. Da das nicht der Fall gewesen sei, sei der Klage zur Gänze stattzugeben.

Dazu wurde erwogen:

1. Der Streitgegenstand einer Oppositionsklage betreffend einen Unterhaltsexekutionstitel entspricht dem nach § 58 Abs 1 JN zu berechnenden Unterhaltsanspruch selbst, vermehrt um den betriebenen rückständigen Unterhalt (RIS Justiz RS0001624; zuletzt 3 Ob 203/10i).

Im Anlassfall übersteigt der Wert des Entscheidungsgegenstands jedenfalls 5.000 EUR (festgesetzter monatlicher Unterhaltsbeitrag 210 EUR zuzüglich behaupteter Rückstand von 200 EUR).

Die Revision ist daher ungeachtet des Umstands, dass eine familienrechtliche Streitigkeit iSd § 49 Abs 2 Z 2 JN nicht vorliegt, weil in dem über die Klage eingeleiteten Verfahren nur die Frage strittig ist, ob der Unterhaltsanspruch des Beklagten infolge Aufrechnung erloschen ist (RIS Justiz RS0010056; 3 Ob 138/08b), nicht jedenfalls unzulässig.

2. Die Klage umfasst in Wahrheit zwei Einwendungen:

2.1 Einerseits die Einwendung nach § 35 EO, dass der in Exekution gezogene Unterhaltsrückstand von insgesamt 410 EUR durch Aufrechnung erloschen sei und andererseits die nach § 36 Abs 1 Z 1 EO zu beurteilende Einwendung, dass deshalb künftig fällig werdende Unterhaltsansprüche im Zeitpunkt der Exekutionsbewilligung noch nicht vollstreckbar gewesen seien (3 Ob 229/03b SZ 2004/27).

2.2 Wurde nämlich wie im Anlassfall gleichzeitig mit der Exekution zur Hereinbringung der in Zukunft fälligen Leistungen auch die Exekution zur Hereinbringung eines Rückstands bewilligt und bestreitet der Verpflichtete, dass schon im Zeitpunkt der Exekutionsbewilligung der behauptete Rückstand bestanden habe, kann er dies mit Oppositionsklage geltend machen.

2.3 Hat er damit Erfolg, liegt darin in Ansehung des in der Zukunft fällig werdenden betriebenen Unterhalts der Impugnationsgrund des § 36 Abs 1 Z 1 EO.

2.4 Diese Unterscheidung zwischen Oppositions- und Impugnationsgrund schadet dem Kläger nicht, weil sein Klagevorbringen ohne Bindung an das Klagebegehren nach den darin inhaltlich geltend gemachten Klagegründen zu deuten ist ( Jakusch in Angst ² § 36 EO Rz 18a und 50).

3. Dem Kläger ist darin beizupflichten, dass das Berufungsgericht bei Beurteilung der Berechtigung der Klage zu Unrecht darauf abstellte, ob zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung (5. Dezember 2011) ein Unterhaltsrückstand (hier: nach der unbekämpft gebliebenen Berechnung des Berufungsgerichts restliche 139,95 EUR; vgl zur Anrechnung von Teilzahlungen 3 Ob 261/99z SZ 73/100) bestand:

3.1 Der Exekutionsantrag des Betreibenden zielte einerseits auf die Hereinbringung eines behaupteten Rückstands von 410 EUR, andererseits auf die Bewilligung der Exekution zur Hereinbringung des laufenden Unterhalts ab.

3.2 Gemäß § 291c Abs 1 Z 1 EO ist die Exekution wegen wiederkehrender gesetzlicher Unterhaltsforderungen (§ 291b Abs 1 Z 1 EO) zulässig, wenn überdies die Exekution zugleich für bereits fällige Ansprüche dieser Art bewilligt wird.

3.3 Der Charakter eines gesetzlichen Unterhaltsanspruchs geht durch eine darüber geschlossene Vereinbarung solange nicht verloren, als sich diese wie hier monatlicher Unterhaltsbeitrag für den 2010 geborenen Beklagten 210 EUR im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen bewegt (RIS Justiz RS0042623; Oberhammer in Angst ² § 291b EO Rz 2 mwN).

3.4 Besteht kein Unterhaltsrückstand, so ist eine Exekution zur Hereinbringung zukünftiger Unterhaltsansprüche unzulässig (3 Ob 229/03b; RIS Justiz RS0066451). Dann nämlich waren die in § 291c Abs 1 EO vorgesehenen Voraussetzungen für eine Vollstreckung zur Hereinbringung der laufenden Unterhaltsforderungen nie gegeben (3 Ob 292/05w SZ 2006/44).

3.5 Diesem Ergebnis steht die Entscheidung 3 Ob 261/99z (SZ 73/100) nicht entgegen: Dort wurde nur ausgeführt, dass sich aus § 291c Abs 2 EO für die Forderungsexekution zur Hereinbringung des laufenden Unterhalts ergibt, dass Teilzahlungen in keinem Fall zur teilweisen Einstellung der Exekution bezüglich aller in Zukunft fällig werdenden Beträge führen können. Als speziellere Norm geht nämlich § 291c Abs 2 EO dem § 35 Abs 4 und § 40 Abs 1 EO je iVm § 41 Abs 1 EO vor. Daraus wurde gefolgert, dass einer Klage gemäß § 35 EO nur Erfolg beschieden sein kann, soweit damit in der Vergangenheit liegende Zahlungen geltend gemacht werden, wobei der Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz maßgeblich ist. Diese Aussage gilt aber nicht für den Fall, dass wie hier geltend gemacht wird, dass bereits zum Zeitpunkt der Exekutionsbewilligung keinerlei Rückstand bestand und daher die Voraussetzungen des § 291c Abs 1 EO nicht vorlagen.

3.6 Nach ständiger Rechtsprechung (RIS Justiz RS0000019; zuletzt 3 Ob 140/10z) ist für die Beurteilung des Exekutionsantrags der Zeitpunkt der Beschlussfassung maßgebend. Das gilt entgegen der Rechtsprechung zur Vorgängerbestimmung des § 291c Abs 1 EO (§ 6 Abs 3 LPfG vgl RIS Justiz RS0066467) auch für eine Exekution wegen wiederkehrender Leistungen nach § 291c Abs 1 EO, die somit nur dann zu bewilligen ist, wenn im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Exekutionsantrag ein bereits fälliger Anspruch iSd § 291c Abs 1 Z 1 oder 2 EO noch ungetilgt aushaftet (3 Ob 229/03b = SZ 2004/27 = RIS Justiz RS0066467 [T5]).

3.7 Bestand daher wie vom Kläger behauptet zum Zeitpunkt der Erlassung der Exekutionsbewilligung kein Unterhaltsrückstand, wäre der Klage mit der Einschränkung stattzugeben, dass hinsichtlich der in Exekution gezogenen künftig fällig werdenden Unterhaltsansprüche kein Oppositionsgrund, aber der Impugnationsgrund des § 36 Abs 1 Z 1 EO (vgl 2.) verwirklicht wäre.

4. Der Kläger hat seine Klage auf eine behauptete außergerichtliche Aufrechnungserklärung, und zwar sowohl auf eine von ihm abgegebene als auch erkennbar auf eine von der Mutter des Beklagten erklärte gestützt.

4.1 Die behauptete Aufrechnungserklärung bezieht sich auf die Lohnzahlung des Dienstgebers des Klägers, die auf dem Konto der Mutter des Beklagten einlangte und von dieser in der Folge auch vereinnahmt wurde. Zwischen den Parteien ist nicht strittig, dass der Dienstgeber des Klägers den Lohn für Mai 2011 mit schuldbefreiender Wirkung auf das Konto der Mutter des Beklagten leistete, weil ihm dieses Konto von seinem Dienstnehmer als Bankverbindung genannt wurde. Es trifft daher zu, dass dem Kläger insoweit ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch allerdings nicht gegen den Beklagten, sondern gegen dessen Mutter zusteht.

4.2 Wer eine außergerichtliche Aufrechnung behauptet, muss auch die Aufrechnungshandlung dartun, weil das Gegenüberstehen gleichartiger Forderungen zunächst nur ein Aufrechnungsverhältnis schafft und Schuldtilgung nur bei Hinzutreten der Aufrechnungshandlung eintritt (5 Ob 29/09i; RIS Justiz RS0033835; RS0033876).

4.3 Eine außergerichtliche Aufrechnungs-erklärung der Mutter des Beklagten als dessen gesetzliche Vertreterin der grundsätzlich das Aufrechnungshindernis des § 293 Abs 3 EO nicht entgegenstünde (3 Ob 43/02y SZ 2002/121) steht nicht fest. Zwar kann eine Aufrechnung auch durch schlüssiges Verhalten erklärt werden ( Rummel in Rummel ² § 1438 ABGB Rz 12 mwN; 14 Ob 126/86 = SZ 59/137). Allerdings kann von einem schlüssigen Verhalten der Mutter des Beklagten bis zur Stellung des Exekutionsantrags im Hinblick darauf keine Rede sein, dass sie erst zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt nach Stellung des Exekutionsantrags überhaupt erfuhr, dass es sich bei dem überwiesenen Betrag um eine Leistung des Dienstgebers des Klägers handelte.

4.4 Aber auch die in der Klage behauptete außergerichtliche Aufrechnungserklärung des Klägers selbst ist nicht erwiesen: Schon die äußerst knapp gehaltenen Klagebehauptungen lassen nicht erkennen, wann der Kläger wem gegenüber gegen welche konkreten Unterhaltsansprüche des Beklagten bzw der Mutter des Beklagten aufrechnete. Der Kläger hat sich vielmehr darauf beschränkt, unter Hinweis auf die Lohnzahlung seines Dienstgebers auf das Konto der Mutter des Klägers eine Tilgung der Unterhaltsrückstände zu behaupten.

Selbst wenn man unter Anlegung eines großzügigen Maßstabs das dazu erstattete Vorbringen in der Klage als ausreichend ansehen wollte, belegen aber auch die erstgerichtlichen Feststellungen eine Aufrechnungserklärung nicht. Es steht fest, dass die Mutter des Beklagten das Gespräch verweigerte. Wodurch der Kläger zumindest schlüssig eine Aufrechnungserklärung abgegeben haben soll, ist nicht ersichtlich. Ebensowenig steht fest, dass der Kläger eine Erklärung abgab, wonach er die Lohnzahlung als Unterhaltszahlung widmete.

Ob nicht einer wirksamen Aufrechnungserklärung des Klägers die Bestimmung des § 293 Abs 3 EO über Aufrechnungsbeschränkungen (die vom Berufungsgericht für seinen Standpunkt zitierte Entscheidung 4 Ob 204/02g ist schon deshalb nicht einschlägig, weil es im Anlassfall nicht um eine vom Kläger behauptete Schadenersatzforderung gegen die Mutter des Beklagten, sondern um einen Bereicherungsanspruch geht), bzw die mangelnde Gegenseitigkeit entgegenstünde, braucht daher nicht geprüft zu werden.

5. Darauf, dass allenfalls im Verfahren zwischen den Parteien (der Beklagte nun vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie) eine Aufrechnungsvereinbarung zumindest schlüssig dahin getroffen wurde, dass die von der Mutter des Beklagten vereinnahmte Lohnzahlung des Dienstgebers des Klägers auf bestimmte Unterhaltsforderungen des Beklagten bzw der Mutter des Beklagten anzurechnen wäre, hat sich der Kläger nicht berufen.

6. Daraus folgt zusammengefasst, dass der im Ergebnis unberechtigten Revision des Klägers deshalb ein Erfolg zu versagen ist, weil aus den dargelegten Gründen zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erlassung der Exekutionsbewilligung mangels wirksamer Aufrechnungserklärung ein Unterhaltsrückstand bestand.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.