3Ob123/84 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Firma F***** Gesellschaft mbH Co KG, *****, vertreten durch Dr. Hans Robicsek, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei Firma T***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Ernst Pallauf, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 51.124 S sA, infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 6. September 1984, GZ 33 R 443/84 55, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 21. Mai 1984, GZ 7 E 7104/82 46, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Die betreibende Partei führt gegen die verpflichtete Partei zur Hereinbringung von 51.124 S sA Fahrnisexekution. Gepfändet wurden ua ein Perserteppich (PZ 50 des Pfändungsprotokolls 7 E 7831/80). Hinsichtlich dieses Gegenstands und zweier weiterer Pfandgegenstände ordnete das Exekutionsgericht den Verkauf in der Auktionshalle Salzburg an. In die Auktionshalle Salzburg wurde nur der Perserteppich PZ 50 überstellt und dort im unmittelbaren Anschluss an einen erfolglosen Versteigerungstermin am 12. 11. 1982 freihändig an Ing. Karl E***** um den halben Schätzwert, nämlich um 45.000 S, verkauft und übergeben.

Bei der Verteilungstagsatzung erhob die verpflichtete Partei eine Beschwerde nach § 68 EO und beantragte den Freihandverkauf an Karl E***** für wirkungslos zu erklären. Es habe einerseits keine Einschaltung des Versteigerungsedikts in der Tageszeitung stattgefunden, zum andern habe das Exekutionsgericht überhaupt noch keinen Freihandverkauf angeordnet und schließlich sei der Schätzwert viel zu niedrig angesetzt worden. In der Folge stellte die verpflichtete Partei noch den Antrag, den Teppich „einzuziehen“ (Antrag ON 21), und dehnte schließlich ihren Antrag dahin aus, dass sie beantragte, es möge dem Freihandkäufer die Herausgabe des Teppichs Zug um Zug gegen Rückerstattung des Kaufpreises aufgetragen werden. Die verpflichtete Partei verwies auch darauf, dass sie zum strittigen Versteigerungstermin zwei Angestellte entsandt habe, die nur wegen unterbliebener Verständigung vom zwischenzeitig durchgeführten Freihandverkauf keine Gelegenheit zur Zahlung der betriebenen Forderung gehabt hätten (Antrag ON 29, S 67 dA).

Das Erstgericht gab der Vollzugsbeschwerde statt und erklärte den strittigen Freihandverkauf für wirkungslos (Punkt 1 des Beschlusses des Erstgerichts), verwies die verpflichtete Partei mit ihrem Anspruch gegen den Freihandkäufer auf Herausgabe des Teppichs auf den Rechtsweg und trug der verpflichteten Partei auf, binnen einem Monat eine Klage auf Herausgabe anzubringen, widrigens angenommen werde, dass sie auf die Geltendmachung des Herausgabeanspruchs verzichte und ihr der Nettoerlös des Teppichs ausgefolgt würde (Punkt 2 des Beschlusses des Erstgerichts).

Das Erstgericht war der Auffassung, dass der Freihandverkauf gesetzwidrig durchgeführt worden sei, weil der Leiter der Auktionshalle diesen nicht ohne ausdrücklichen Auftrag des Exekutionsgerichts durchführen habe dürfen. Es sei auch der Grundsatz der Einheit des Verkaufsverfahrens verletzt worden, weil nicht alle drei Pfandgegenstände überstellt und gleichzeitig versteigert worden seien. Schließlich sei auch eine Verlautbarung des Versteigerungsedikts in der Zeitung unterblieben. Die Verweisung des Herausgabebegehrens auf den Rechtsweg sei nötig, weil der Freihandkäufer die Herausgabe des Teppichs ablehne und um diese Verweisung gebeten habe.

Das Gericht zweiter Instanz hob den Beschluss des Erstgerichts auf und gab der Vollzugsbeschwerde nicht Folge. Es sprach aus, dass der Wert des Beschwerdegegenstands 15.000 S, nicht aber 300.000 S übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei.

Das Gericht zweiter Instanz war der Ansicht, dass das Exekutionsgericht durch die Anordnung des Verkaufs mittels des für das Erstgericht aufgelegten Exekutionsformulars 265 von der Bestimmung des § 13 Abs 1 Z 4 AuktionshallenG Gebrauch gemacht habe, in welchem EForm schon die Durchführung des Freihandverkaufs innerhalb von 14 Tagen nach fruchtlosem Versteigerungstermin angekündigt werde. Um einen Freihandverkauf auszuschließen, hätte daher das Exekutionsgericht diese Klausel des EForm 265 ausdrücklich ausschließen müssen. Dass der Freihandverkauf unmittelbar nach dem Versteigerungstermin durchgeführt worden sei, sei nicht zu beanständen. Dass das Versteigerungsedikt nur den Parteien zugestellt, nicht aber in einer bestimmten Zeitung verlautbart worden sei, stelle zwar einen Verfahrensmangel dar, dieser sei aber nicht so schwerwiegend, dass er zur Ungültigkeit des Freihandverkaufs führen könne.

Den Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses begründete das Gericht zweiter Instanz mit dem Fehlen einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu § 13 Abs 1 Z 4 AutionshallenG und zur Statthaftigkeit der Durchführung eines Freihandverkaufs sofort nach dem Versteigerungstermin.

Gegen den Beschluss des Gerichts zweiter Instanz wendet sich der Revisionsrekurs der verpflichteten Partei mit dem Antrag, ihn im Sinne einer Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichts abzuändern.

Die umfangreichen Ausführungen des Revisionsrekurses lassen sich auf folgende Punkte zusammenfassen:

Das Versteigerungsedikt gemäß EForm 265 sei nicht vom zuständigen Rechtsprechungsorgan (Rechtspfleger), sondern vom Gerichtsvollzieher ausgefertigt worden, und zwar mit einem Datum, das vor der Entscheidung des Rechtspflegers über die Anordnung des Verkaufs in der Auktionshalle liege. Der Freihandverkauf sei daher in Wahrheit ohne Anordnung des Exekutionsgerichts durchgeführt worden. Der Inhalt des vom Gerichtsvollzieher verwendeten EForm 265 sei gesetzwidrig, es sei nicht zulässig, schon gleichzeitig mit der Anordnung des Verkaufs durch Versteigerung für den Fall der Erfolglosigkeit unter einem sofort die Durchführung des Freihandverkaufs in der Auktionshalle zu verfügen. Dem zuständigen Rechtspfleger sei dieser Inhalt auch gar nicht bekannt gewesen. Der Freihandverkauf sei in Wahrheit nicht nach dem Abschluss des Versteigerungsverfahrens durchgeführt worden, sondern während desselben. Zum einen würden in der Auktionshalle viele Gegenstände versteigert, so dass man nicht schon nach dem Nichteingang eines Gebots bei einem Gegenstand vom Ende des Versteigerungstermins sprechen könne. Zum anderen müsse der Grundsatz der Einheit des Verkaufsverfahrens beachtet werden. Es hätten daher auch die weiteren Pfandgegenstände mitversteigert werden müssen, ehe man überhaupt von einem erfolglosen Versteigerungstermin sprechen hätte können. Mangels entsprechender Ankündigung des viel zu schnell vorgenommenen Freihandverkaufs sei der verpflichteten Partei auch die Möglichkeit genommen worden, durch Zahlung der betriebenen Forderung den Verkauf des Pfandgegenstands überhaupt abzuwehren. Es sei auch unzulässig gewesen, zu einem Zeitpunkt, als der Pfandgegenstand zwar vielleicht schon verkauft aber noch nicht übergeben gewesen sei, eine Zahlung der verpflichteten Partei abzulehnen.

Der Revisionsrekurs ist wegen des Fehlens einer einschlägigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zulässig, es kommt ihm aber keine Berechtigung zu.

Aus dem Akteninhalt sind folgende bedeutsame Fakten zu entnehmen:

Am 12. 10. 1982 pfändete der Gerichtsvollzieher mehrere Gegenstände der verpflichteten Partei. Offenbar am selben Tag füllte er das beim Bezirksgericht Salzburg aufgelegte EO Hausformular Nr 18 aus, das aus zwei Teilen besteht. In einer oberen Hälfte ist der Beschluss des Exekutionsgerichts unter anderem über die Anordnung des Verkaufs entweder an Ort und Stelle (1 a) oder in der Auktionshalle (1 b) und über die Einschaltung oder Nichteinschaltung eines Edikts (4) vorgesehen. In einer unteren Hälfte ist die Anordnung des Versteigerungstermins durch den Gerichtsvollzieher vorgesehen, welche in einem Punkt a) die Versteigerung an Ort und Stelle und in einem Punkt b) die Versteigerung in der Auktionshalle sowie die Verfügung der Zustellung durch ein einzusetzendes EForm an die betreffenden Parteien, das Finanzamt, die Gerichtstafel und die Gemeinde vorsehen.

Der Vollstrecker dürfte das Hausformular in der oberen Hälfte dahin vorbereitet haben, dass er hinsichtlich der PZ 45, 50 und 51 den Verkauf in der Auktionshalle vorschlug. In der unteren Hälfte setzte er dementsprechend den Verkauf in der Auktionshalle für den 12. 11. 1982, 8:30 Uhr, fest und bereitete die Verfügung der Zustellung des EForm 265 an die betreibende Partei, den Verpflichteten und „3. und 4.“ an Finanzamt Salzburg, Gerichtstafel, Gemeinde, wobei hier nicht genau zu unterscheiden ist, welche Fälle gemeint waren (wahrscheinlich war aber Gerichtstafel und Gemeinde beabsichtigt), vor.

Der Vollstrecker bzw die Geschäftsabteilung stellten das Versteigerungsedikt den beiden Parteien schon aufgrund der vom Vollstrecker mit 12. 10. 1982 gefertigten Verfügung (untere Hälfte des erwähnten Hausformulars) zu. Die betreibende Partei erhielt das EForm 265 am 15. 10. 1982 zugestellt (Erhebung ON 54), der verpflichteten Partei wurde das EForm 265 am 18. 10. 1982 zugestellt (Rückschein bei ON 4).

Ob ein Anschlag des Edikts an der Gerichtstafel oder eine Zustellung des Edikts an die Gemeinde erfolgten, ist dem Akt nicht zu entnehmen; jedenfalls befindet sich im Akt entgegen der Vorschrift des § 43 Abs 2 Geo nicht das abgenommene Edikt mit dem Vermerk um die Vornahme des Anschlags an der Gerichtstafel und den Tag der Abnahme.

Erst am 20. 10. 1982 fertigte der Rechtspfleger die obere Hälfte des Hausformulars, wobei er die vermutlich schon vom Vollstrecker vorbereitete Anordnung des Verkaufs der PZ 45, 50 und 51 an die Auktionshalle bestätigte und weiters die Einschaltung des Edikts anordnete, wobei hier wegen einer schwarzfärbigen Unterstreichung nicht feststeht, ob auch dieser Teil schon vom Vollstrecker so vorbereitet war.

Am 10. 11. 1982 überstellte der Gerichtsvollzieher den Teppich PZ 50, nicht aber die beiden Teppiche PZ 45 und 51, an die Auktionshalle und hielt in einem Vollzugsbericht fest, dass er diese beiden Postzahlen nicht überstellt habe, weil Deckung vorhanden sei (Bericht ON 5).

Mit einem mit 11. 11. 1982 datierten Amtsvermerk (enthalten im Protokoll vom 12. 11. 1982) hielt der Leiter der Auktionshalle fest, dass die Edikteinschaltung aus zeitlichen Gründen nicht möglich sei, da das Edikt erst am Freitag (gemeint wohl der der 12. 11. 1982) erscheinen würde, wodurch keine weiteren Käufer animiert werden könnten.

Bei der öffentlichen Versteigerung am 12. 11. 1982 wurde kein Anbot abgegeben und diese um 9:26 Uhr geschlossen, nachdem das mit der Durchführung der Versteigerung betraute Vollstreckungsorgan zweimal gefragt hatte, ob niemand 45.000 S (= halber Schätzwert) für den Teppich zahlen wolle (Bericht S 66 dA). Um 9:27 Uhr, also eine Minute nach Schluss der Versteigerung, meldete sich der im Saale anwesend gewesene Ing. Karl E***** als Freihandkäufer und erwarb den Teppich PZ 50 um den halben Schätzwert durch Freihandkauf. Ing. Karl E***** erlegte sofort den Kaufpreis und erhielt einen Bezugsschein, der ihn zur Abholung des Teppichs in der Auktionshalle berechtigte. Tatsächlich holte Ing. Karl E***** dann den Teppich gegen 11 Uhr, als auch mehrere andere Versteigerungen beendet waren, ab (Bericht S 64 dA).

Aus diesem Sachverhalt ergibt sich, dass dem Erstgericht folgende Verfahrensverstöße unterlaufen sind:

1.) Der vom zuständigen Rechtspfleger am 20. 10. 1982 gefertigte Beschluss über die Anordnung des Verkaufs war in zweifacher Hinsicht unpräzis:

Zum einen wurde nicht klargestellt, ob nach einer allenfalls erfolglosen Versteigerung ein Freihandverkauf gemäß § 13 Abs 1 Z 5 AuktionshallenG stattfinden sollte oder nicht.

An dieser Stelle ist festzuhalten, dass das EForm 265 gemäß dem Erlass des Bundesministeriums für Justiz vom 7. 11. 1962, Zl 13244 2/1962, JABl 1962, Stück 4, Nr 27, neu aufgelegt und an das Auktionshallengesetz angepasst wurde, sodass es seither nicht mehr nur den im amtlichen Formularienbuch angeführten Inhalt aufweist, sondern den Zusatz enthält, dass Sachen, für die bei der Versteigerung das gerichtliche Gebot nicht erzielt wurde, innerhalb von 14 Tagen nach dem Versteigerungstermin an Käufer, die sich bei Gerichtsvollzieher melden, ohne weitere Verständigung der Parteien aus freier Hand verkauft würde (Muster bei ON 52 und 54). Vom zuständigen Exekutionsgericht (bzw Rechtspfleger) ist zu verlangen und zu erwarten, dass er Kenntnis über den abgeänderten Inhalt der amtlichen Formularien hat. Wenn er daher nur schlicht den Verkauf in der Auktionshalle anordnet, muss er annehmen, dass die Geschäftsabteilung daraufhin das erwähnte, für die getroffene Anordnung einzig verwendbare amtliche Formular ohne Streichungen benützen werde.

Entgegen der Rechtsansicht der verpflichteten Partei kann sehr wohl schon gleichzeitig mit der Anordnung des Verkaufs durch Versteigerung für den Fall der Ergebnislosigkeit derselben der Freihandverkauf angeordnet werden; denn § 13 Abs 1 Z 5 AuktionshallenG bestimmt ausdrücklich, dass eine solche Anordnung im Versteigerungsedikt bekanntzugeben ist. Von einer Gesetzwidrigkeit des amtlichen Formulartextes kann daher keine Rede sein.

Wenn der Rechtspfleger eine solche sofortige Durchführung des Freihandverkaufs (ohne nochmalige Verständigung der Parteien und ohne Auftrag zur Namhaftmachung von Freihandkäufern nicht wünscht, (wie er dies in einem seiner Berichte zum Ausdruck brachte), dann muss er dies im bezüglichen Beschluss klarstellen, weil sonst die Geschäftsabteilung und das zur Vornahme des Verkaufs in der Auktionshalle berufene Vollstreckungsorgan nicht wissen können, dass entgegen dem auch beim Bezirksgericht Salzburg in Verwendung stehenden EForm 265 von der Möglichkeit des § 13 Abs 1 Z 5 AuktionshallenG nicht Gebrauch gemacht werden solle.

In einem weiteren Punkt ist der Beschluss unklar. Man kann ihm nämlich nicht zwingend entnehmen, ob das Edikt gemäß § 71 Abs 1 EO in der zu amtlichen Kundmachungen im Lande bestimmten Zeitung oder gemäß § 71 Abs 2 Satz 1 EO auch noch in anderen inländischen oder in ausländischen Zeitungen veröffentlicht werde. Nur wenn diesbezüglich überhaupt nichts verfügt worden wäre, wäre § 71 Abs 1 EO anzuwenden gewesen. Und wenn der Text des Hausformulars ohne Streichung dahin gelautet hätte, dass das Edikt nicht einzuschalten sei, wäre eine Verfügung iSd § 71 Abs 2 Z 2 EO getroffen worden. Wird aber nur verfügt „Edikt einschalten“, gibt es die zwei genannten Möglichkeiten, so dass die gegenständliche im § 131 Z 6 Geo allerdings vorgesehene schlagwortartige Verfügung unzureichend ist.

2.) Die Geschäftsabteilung des Exekutionsgerichts durfte das Versteigerungsedikt nicht schon zu einem Zeitpunkt ausfertigen und zustellen, als das zuständige Rechtsprechungsorgan noch gar nicht angeordnet hatte, dass ein Verkauf stattzufinden habe und in welcher Form derselbe zu geschehen habe (P 102 Abs 2, 112 Abs 2 DV). Es durfte weiters nicht eigenmächtig von der Einschaltung des Edikts (allenfalls nach Rücksprache mit dem Rechtspfleger, welche Einschaltungsform beabsichtigt ist) abgesehen werden.

3.) Der Gerichtsvollzieher durfte nicht eigenmächtig zwei Pfandgegenstände von der Überstellung an die Auktionsnhalle ausnehmen, sondern war an die Anordnung des zuständigen Rechtsprechungsorgans gebunden (P 116 Abs 1, 119 DV).

Entgegen der Auffassung der verpflichteten Partei hat dies allerdings nichts mit dem Grundsatz der sogenannten Einheit des Verkaufsverfahrens zu tun. Damit ist gemäß § 267 EO nur gemeint, dass hinsichtlich eines Pfandgegenstands zugunsten mehrerer betreibender Gläubiger nicht mehrere verschiedenartige Verkaufsverfahren eingeleitet werden dürfen.

4.) Das zur Vornahme der Versteigerung in der Auktionshalle berufene Vollstreckungsorgan hätte nach Feststellung des Bekanntmachungsmangels die im § 273 Abs 2 EO vorgesehene Anzeige an das zuständige Rechtsprechungsorgan erstatten müssen (P 114 DV).

Hingegen ist es entgegen der Auffassung der verpflichteten Partei nicht zu beanständen, dass der Freihandverkauf schon eine Minute nach dem Schluss der Versteigerung stattfand. Der Schluss der Versteigerung ist gemäß §§ 278, 279 EO nicht erst zu verkünden, wenn alle für den bezüglichen Vormittag angesetzten Versteigerungen beendet sind, was der verpflichteten Partei vorzuschweben scheint, sondern wenn ungeachtet einer zweimaligen, an die Bieter gerichteten Aufforderung ein Anbot abzugeben, in der einzelnen Versteigerung kein Anbot erfolgt. Die 14 tägige Frist des § 13 Abs 1 Z 5 AuktionshallenG beginnt dann sofort mit Schluss der Versteigerung. Eine vorherige Ankündigung des Freihandverkaufs hat nicht stattzufinden, sondern wenn sich unaufgefordert ein Käufer meldet, wird mit diesem der Freihandverkauf durchgeführt. Nur wenn sich gleichzeitig mehrere Freihandkäufer melden sollten, müsste festgestellt werden, wer von ihnen das höchste Anbot macht (vgl SZ 53/5), ansonsten kann der Verkauf sofort nach Meldung des ersten Käufers stattfinden.

Das angebliche Anerbieten der verpflichteten Partei, die betriebene Forderung zur Gänze zu bezahlen, erfolgte jedenfalls erst nach Durchführung des Freihandverkaufs und Ausfolgung des Bezugsscheins, der den Freihandkäufer zur Abholung des gekauften Gegenstands ermächtigte, so dass die Bestimmung der §§ 282 Abs 1 (200 Z 4) EO auch nicht mehr analog zum Tragen kommen konnte.

Die aufgezeigten Verfahrensverstöße reichen jedoch nicht aus, um den durchgeführten Freihandverkauf aufzuheben. Weil sich die Bieter grundsätzlich auf die Gültigkeit einer Versteigerung oder eines Freihandverkaufs verlassen können müssen, kommt eine Anfechtung des Zuschlags nach § 278 EO oder eines vollzogenen Freihandverkaufs nur bei besonders krassen Verfahrensverstößen in Betracht (SZ 41/88, SZ 53/5).

Von solchen besonders schweren Verfahrensmängeln kann alles in allem aber im vorliegenden Fall doch nicht gesprochen werden.

Die Durchführung des Freihandverkaufs entsprach dem, was beiden Parteien durch das EForm 265 an sich kundgemacht worden war, mag auch diese Kundmachung ohne Deckung durch den zuständigen Rechtspfleger (weil sie zu früh ausgefertigt wurde und weil das erwähnte Hausformular undeutlich ist) ergangen sein. Und sie entsprach im Übrigen faktisch genau dem, was das Gesetz als durchaus üblichen und normalen Verfahrensablauf ohnedies gestattet. Der Umstand, dass nicht alle drei Pfandgegenstände in der Auktionshalle überstellt worden waren, konnte auf die Höhe des Erlöses bezüglich des Teppichs PZ 50 keinen negativen Einfluss haben. Dass der Wert der drei Teppiche zusammen höher sein sollte als die Summe der Werte jedes einzelnen Teppichs für sich allein oder dass aus sonstigen Gründen die drei Teppiche in ihrer Gesamtheit leichter verkäuflich gewesen sein sollten als dies beim Verkauf nur eines Teppichs der Fall war, ist nicht ersichtlich.

Auch ein allenfalls vom Sachverständigen etwas zu niedrig angesetzter Schätzwert (eine Vermutung, die bei der verpflichteten Partei immer wieder anklingt), könnte keinen Grund für eine Anfechtung des Verkaufs darstellen (SZ 41/88).

Sehr gravierend war hingegen die mangelhafte Kundmachung des Versteigerungsedikts. Wegen des doch nicht geringen Werts des Exekutionsobjekts durfte gemäß §§ 272 Abs 1, 71 Abs 2 Z 2 EO nicht von der Verlautbarung durch die Zeitung abgesehen werden. Und überhaupt zwingend vorgeschrieben war gemäß §§ 272 Abs 1, 71 Abs 1 EO der Anschlag des Edikts an der Gerichtstafel.

In einigen Entscheidungen wurde ausgesprochen, dass eine Versteigerung ua dann ungültig sei, wenn es an der Kundmachung des Versteigerungstermins fehlt (SZ 6/228, SZ 22/121, JBl 1950, 89). In allen zitierten Fällen lag aber gar kein Kundmachungsmangel vor, sondern die Kundmachung wurde immer nur als einer von mehreren Fällen angeführt. In der Entscheidung ZBl 1936/407 wurde allerdings die Unterlassung der Zustellung an die Parteien als Nichtigkeitsgrund angesehen und ein Freihandverkauf für nichtig erklärt, was starke Kritik von Petschek hervorrief (siehe seine Glosse zu dieser Entscheidung), der vor allem auf die seiner Ansicht nach zutreffende gegenteilige Entscheidung GlUNF 7320 hinwies. Verwiesen werden kann auch auf die Ansicht von Pollak (System 2 , III; 965), wonach die Unterlassung der Kundmachung Nichtigkeit bedeutet.

Der erkennende Senat vertritt die Auffassung, dass auch im Zusammenhang mit Fehlern bei der Kundmachung des Versteigerungedikts ein sehr strenger Maßstab angelegt werden muss, wenn es darum geht, eine dem Anscheine nach ganz normale und ordnungsgemäß durchgeführte Versteigerung oder einen ganz gewöhnlichen Freihandverkauf nachträglich wegen irgendeines Verfahrensmangels wieder für wirkungslos zu erklären. Schon Daninger (NZ 1910, 389) hat mit Recht darauf hingewiesen, dass die Exekutionsordnung eine Aufhebung des Zuschlags gemäß § 278 Abs 3 EO an sich nur für den Fall vorsieht, dass der Ersteher nicht sofort den Kaufpreis erlegt, und dass insbesondere die Bestimmungen über das Widerspruchsrecht im Verfahren über die Versteigerung einer Liegenschaft in der Mobiliarexekution nicht gelten. Wenn dieser Autor auch im Einzelnen zu weitgehend fordert, es solle daher praktisch überhaupt nie eine Aufhebung eines Zuschlags geben, so führt er doch mit Recht ins Treffen, dass es ganz entscheidend um den Schutz des gutgläubigen Käufers geht. Daraus folgt, dass nur im Falle einer Versteigerung, die so mangelhaft und formlos erfolgt, dass auch für den in Frage kommenden Käufer erkennbar ist, es finde gar keine ordnungsgemäße Versteigerung statt, im Nachhinein ein schon erteilter Zuschlag aufgehoben bzw ein durchgeführter Freihandverkauf für unwirksam erklärt werden kann (ähnlich schon GlU 9028).

Werden nun unter diesem Gesichtspunkt die drei in den oben zitierten Entscheidungen angeführten Fallgruppen untersucht, so zeigt sich, dass die Durchführung einer Versteigerung von einem dazu funktionell nicht zuständigen Organ (1. Fall) und ebenso die Nichteinhaltung eines ordnungsgemäßen Versteigerungsvorgangs, zB Unterlassung einer Ausrufung, Nichtzulassung zulässiger Bieter udgl (2. Fallgruppe) für jedermann erkennbar sind, während dies für die Kundmachung des Edikts (3. Fall) nur bedingt zutrifft. Zwar könnte sich jedermann durch entsprechende Recherchen überzeugen, ob das Edikt in einer Zeitung verlautbart wurde (was schon sehr mühsam ist) und ob ein Edikt an der Gerichtstafel angeschlagen ist, aber ob überhaupt eine Kundmachung in einer Zeitung angeordnet war, ob die Parteien verständigt wurden, ob ein Edikt vielleicht zwar angeschlagen war, aber verloren ging oder zu früh abgenommen wurde, alles das kann nicht ohne weiteres festgestellt werden. Die Rechtfertigung der in den vorerwähnten Entscheidungen überdies großteils ohne Begründung und als obiter dictum ausgesprochenen Ansicht bei Fehlen der Kundmachung sei die Versteigerung ungültig, kann somit nur darin liegen, dass dadurch die Möglichkeit der Erzielung höherer Erlöse geradezu sabotiert wird und deshalb der Kundmachung zentrale Bedeutung zukommt. Gerade diese Überlegung kommt aber nicht zum Tragen wenn der Verkauf in einer Auktionshalle erfolgt. Denn wer in einer Auktionshalle etwas kaufen will, sucht nicht unter dem Wust zahlloser an der Gerichtstafel angeschlagenen Edikte nach für ihn passenden Gegenständen. Vielmehr begibt er sich zur Besichtigung in die entsprechenden Räume der Auktionshalle. Bei einem Verkauf in der Auktionshalle kommt daher der Kundmachung des Edikts zur Erzielung möglichst vieler Anbote lange nicht die Bedeutung zu wie bei einem Verkauf an Ort und Stelle beim Verpflichteten (ebenso Heller Berger Stix , 1918 mit der Schlussfolgerung, dass im dargestellten Fall die Versteigerung „zwar gesetzwidrig, aber nicht ungültig“ ist).

Werden alle diese Gesichtspunkte berücksichtigt, so erscheint auch der Mangel der Kundmachung doch noch nicht geeignet, den in der Auktionshalle durchgeführten Freihandverkauf aufzuheben, zumal keine Anhaltspunkte für eine Schlechtgläubigkeit des Ing. E***** ersichtlich sind.

Der Beschluss des Gerichts zweiter Instanz war daher zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 78 EO, §§ 50, 40 ZPO.