1Ob520/84 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma I* Gesellschaft mbH Nfg KG, *, vertreten durch Dr. Hans Paar, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Ing. Johann P*, vertreten durch Dr. Michael Zsizsik, Rechtsanwalt in Bruck/Mur, wegen insgesamt 851.784,82 S sA infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Kreisgerichts Leoben als Berufungsgericht vom 18. Oktober 1983, GZ R 335 337/83 109, womit das Urteil des Bezirksgerichts Kindberg vom 28. Jänner 1983, GZ C 344/76 94, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Prozesskosten.

Begründung:

Am 17. 3. 1976 erteilte der Beklagte an die klagende Partei den Auftrag für Gipswandputz , Deckenputz, und Dünnlageputz- sowie Grobfeinputzarbeiten bis zu einem Gesamtbetrag von excl Umsatzsteuer 2.077.000 S; die vereinbarten Einheitspreise von 66 S, 39 S und 76 S pro m 2 waren als Fixpreise unveränderlich bis 31. 12. 1976 vereinbart. Eine Regelung was gelten sollte, wenn die vereinbarten Leistungen nicht bis 31. 12. 1976 erbracht sein sollten, ist im Vertrag nicht enthalten. Nach Punkt 2 der Auftragserteilung war vor Beginn der Leistungserbringung das Einvernehmen mit der Bauleitung herzustellen und darüber ein schriftliches Protokoll zu unterfertigen. Die klagende Partei hatte innerhalb von zehn Tagen nach Aufforderung mit den Arbeiten zu beginnen. Sie war je Partie zu einer Tagesmindestleistung von 120 m 2 verpflichtet. Die Übernahme durch die Bauleitung war nach kompletter Fertigstellung je Bauvorhaben vereinbart. Die Arbeitseinsätze waren so einzuteilen, dass die termingerechte Fertigstellung garantiert war. Allenfalls maßgebliche Behinderungen waren sofort schriftlich mit eingeschriebenem Brief der Bauleitung bzw der Bauherrschaft mitzuteilen. Punkt 5 der Auftragserteilung hat folgenden Wortlaut: „Bei Nichteinhaltung der vereinbarten Termine ist der Auftraggeber berechtigt, für jeden Werktag der Fristüberschreitung eine Konventionalstrafe in der Höhe von 1.000 S (in Worten: eintausend Schilling) von der Schlussrechnung bzw Teilrechnungen in Abzug zu bringen. Diese Vertragsstrafe bezieht sich auf sämtliche in Punkt 4 angeführten Zwischentermine. Außerdem gehen bei Terminüberschreitungen sämtliche daraus entstehenden Schäden, Verdienstausfälle bei gewerblich genutzten Bauten sowie sonstiger eventuell auftretender Nachteile voll und ganz zu Lasten des Auftragnehmers." Laut Ergänzung des Auftragsschreibens vom 22. 3. 1972 sollte die tägliche Konventionalstrafe richtig 2.000 S betragen. Die Vergütung der Leistungen erfolgte nach den Einheitspreisen des Anbots, der Deckungsrücklass für Teilrechnungen betrug 15 % der korrigierten Rechnungssumme. Nach Fertigstellung aller vertraglich festgelegten Lieferungen und Leistungen hatte der Auftragnehmer die Schlussrechnung samt allen erforderlichen Unterlagen, die Abrechnungspläne, Massenaufstellungen, Aufstellungen und Nachweise für Lohn- und Materialveränderungen in prüfbarer Form innerhalb von vier Wochen nach Schlusskollaudierung vorzulegen. Für eine Haftzeit von zwei Jahren ab dem Tage der offiziellen Übergabe der Bauvorhaben war ein Haftrücklass von 5 % des anerkannten Schlussrechnungsbetrags vereinbart. Nach Erhalt der Rechnungen sollten diese von der Bauleitung innerhalb einer Frist von 28 Tagen (bei Teilrechnungen von 14 Tagen) ab Rechnungseingang geprüft werden. Nach Ablauf der Prüffrist hatte die Überweisung durch die Buchhaltung (des Beklagten) bei Abzug von 3 % Skonto innerhalb eines Zeitraums von 14 Tagen zu erfolgen; Rechnungen ohne Skontoabzug war nach 45 Tagen zu bezahlen. Die klagende Partei gab den Auftrag teilweise an die Firma Kärntner Innenputz Gesellschaft mbH weiter, mit der sie einen Leistungsvertrag über 130 m 2 zu verputzender Fläche pro Tag abgeschlossen hatte. Durch die klagende Partei bzw ihren Subunternehmer erfolgten Innenputzarbeiten unter anderem auf Baustellen des Beklagten in Proleb, Spital am Semmering, Bruck an der Mur, Kindberg Rottenmannerhof, Kindberg ÖWG und Pöls.

Die klagende Partei brachte drei gemäß § 187 ZPO zur gemeinsamen Verhandlung verbundene (S 17, 51 dA) Klagen ein: Dem Verfahren C 344/76 liegen die Teilrechnungen 057 vom 2. 6. 1976 und 101 und 102 vom 27. 7. 1976 zugrunde; unter Berücksichtigung von Teilzahlungen und Abzug eines je 15%igen Deckungsrücklasses ergibt sich ein Klagsbetrag von 179.269 S sA. Von der zu C 351/76 eingebrachten Klage ist noch unter Berücksichtigung eines 15%igen Deckungsrücklasses und einer Teilzahlung die Teilrechnung 028 vom 5. 5. 1976 im Betrag von 36.000 S sA offen. Im Verfahren zu C 121/77 machte die klagende Partei nachstehende Schlussrechnungen geltend: a) Für die Baustelle Proleb die Schlussrechnungen 345 und 346 vom 31. 12. 1976 abzüglich der mit Teilrechnungen 101 und 102 geltend gemachten Beträge und eines 5%igen Haftrücklasses in der Höhe von 33.996,49 S sA und 18.562,10 S sA; b) für die Baustelle Spital am Semmering die Schlussrechnungen 328 und 351 vom 31. 12. 1976 abzüglich der Teilrechnung 057 und eines 5%igen Haftrücklasses unter Berücksichtigung erfolgter Teilzahlungen in der Höhe von 28.782,50 S sA und 12.201,76 S sA; c) für die Baustelle Bruck/Mur die Schlussrechnungen 340 und 341 vom 30. 12. 1976 unter Berücksichtigung eines 5%igen Haftrücklasses und erfolgter Teilzahlung in der Höhe von 134.043,29 S sA und 20.132,79 S sA; d) für die Baustelle Kindberg Rottenmannerhof die Schlussrechnungen 347 und 348 vom 31. 12. 1976 unter Berücksichtigung eines 5%igen Haftrücklasses und erfolgter Teilzahlungen in der Höhe von 10.232,09 S und 73.260,77 S sA; e) für die Baustelle Pöls die Schlussrechnungen 353 und 354 vom 31. 12. 1976 unter Berücksichtigung eines 5%igen Haftrücklasses und erfolgter Teilzahlungen in der Höhe von 23.233,45 S sA und 7.988,20 S sA; f) für die Baustelle Kindberg ÖWG die Schlussrechnungen 355 vom 31. 12. 1976 und 005 vom 8. 2. 1977 unter Berücksichtigung eines 5%igen Haftrücklasses und einer Teilzahlung in der Höhe von 17.069,38 S sA und 158.143,95 S sA, insgesamt also 537.646,77 S sA. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 9. 10. 1979 dehnte die klagende Partei die Gesamtsumme ihrer Begehren von 752.915,77 S sA um 98.524,51 S sA aus. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus den 5 % Haftrücklässen der bisher geltend gemachten Schlussrechnungen von 85.769,07 S, aus einem 5%igen Haftrücklass aus den Rechnungen 275 und 276 vom 5. 11. 1976 in der Höhe von 12.755,44 S sA zuzüglich der Rechnung 109 vom 27. 7. 1977 für Besichtigungskosten in der Höhe von 1.006,54 S abzüglich einer anerkannten Rechnung des Beklagten (richtig der Firma Ing. Johann Pölzl Gesellschaft mbH) vom 14. 8. 1978 in der Höhe von 662 S (siehe Beilagen R bis R2).

Der Beklagte stellte die Ansätze der in den Klagen C 344/76 und C 351/76 geltend gemachten Teilrechnungen ziffernmäßig außer Streit. Nach Einklagung der Schlussrechnungen wendete er mangelnde Fälligkeit ein. Die Schlussrechnungen seien nur nach Fertigstellung aller vertraglich festgelegten Lieferungen und Leistungen innerhalb vier Wochen nach Schlusskollaudierung samt Abrechnungsplänen, Massenaufstellungen usw vorzulegen. Abmaßpläne seien trotz Aufforderung nicht übersandt worden. Unter Schlusskollaudierung sei die offizielle Übergabe an die diversen Wohnungseigentümer bzw an die Bauherrschaft und die Erteilung der Benützungsbewilligung zu verstehen. Eine solche Schlusskollaudierung habe bisher nur auf der Baustelle Proleb stattgefunden. Alle anderen Schlussrechnungen seien daher noch nicht fällig (ON 3a S 9). Es lägen daher nur Teilrechnungen vor, für die aber unter Zugrundelegung eines 15%igen Deckungsrücklasses gelte, dass sie erst nach einem gemeinsamen Aufmaß der Massenaufstellung erfolgen könnten. Dieses gemeinsame Aufmaß sei aus Verschulden der klagenden Partei nicht zustandegekommen. Auch als Teilrechnungen seien daher diese Rechnungen noch nicht fällig (S 341 dA). Die durchgeführten Arbeiten seien auch vielfältig mangelhaft. Die klagende Partei habe mit Schreiben vom Juni 1977 wegen Ablaufs des Vertrags generell jede Nachbesserung abgelehnt (S 134 dA). Die Decken seien auch nach allfälliger Verbesserung weiterhin mangelhaft verputzt (S 248 dA). Daher werde der klagenden Partei der Haftrücklass nicht ausbezahlt. Insbesondere habe es die klagende Partei unterlassen, vor dem Anbringen des Deckenputzes eine nach den Regeln der Technik notwendige Haftbrücke anzubringen (S 301, 341, 630 dA). Am 28. 8. 1978 erhob der Beklagte weiters die Einrede des nicht erfüllten Vertrags, da die Sanierungsarbeiten auf den Baustellen Spital am Semmering und Bruck/Mur von der klagenden Partei nicht durchgeführt worden seien (S 341 dA). Der Beklagte bestehe auf Verbesserung, andernfalls werde eine Preisminderung von 70 % geltend gemacht (S 342 dA). Sämtliche Deckenputzarbeiten seien infolge Nichtverwendung der Haftbrücke wertlos, sodass diese Arbeiten der klagenden Partei überhaupt nicht zu honorieren seien (S 632 dA). In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 22. 1. 1979 brachte der Beklagte erstmals vor, auch in einigen Wohnungen des Bauvorhabens in Proleb sei der Deckenverputz heruntergefallen. Auch hier habe die klagende Partei Verbesserung abgelehnt (S 385 dA). Die Gewährleistungsfrist dafür sei infolge rechtzeitiger Rüge nicht abgelaufen (S 598, 646 dA), auch bestehe bei Verstößen gegen anerkannte Regeln der Bautechnik eine Haftung für den Zeitraum der gewöhnlichen Abnützungsdauer des hergestellten Werks. Diese Dauer sei üblicherweise mit 20 Jahren anzunehmen (S 631 dA).

Der Höhe nach wendete der Beklagte mit Schriftsatz vom 17. 5. 1977 (ON 3a in C 121/77) ein, dass er sich ungeachtet mangelnder Fälligkeit der Rechnungen der Mühe unterzogen habe, diese genau zu prüfen. Die Überprüfung der Massenaufstellung führe zu einer Rechnungskorrektur von insgesamt 153.008,40 S.

Weiters machte der Beklagte eine Reihe von Gegenforderungen aufrechnungsweise geltend: 1.) Konventionalstrafen gemäß Punkt 5 der Auftragserteilung einschließlich Umsatzsteuer für die Baustelle Proleb, Spital am Semmering, Bruck/Mur, Pöls im Gesamtbetrag von 202.690 S. Der Beklagte legt dabei die Bestimmungen der Punkte 4 und 5 der Auftragserteilung dahin aus, dass die klagende Partei bzw deren Subunternehmer nach fristgerechtem Beginn der Arbeiten an der Baustelle bis zum Abschluss der Arbeiten eine tägliche Anwesenheitspflicht getroffen habe und auch Samstage als Werktage zu zählen wären. Die klagende Partei wäre verpflichtet gewesen, zwei Putzpartien arbeiten zu lassen. Es sei unrichtig, dass von Seiten des Beklagten nicht die Voraussetzungen für den Beginn der Arbeiten der Putzpartien geschaffen worden wären. 2.) Aufwendungen infolge Verbesserung des mangelhaften Werks der klagenden Partei und Mehrkosten wegen ihres Verzugs für die Baustellen Proleb, Spital am Semmering, Kindberg Rottenmannerhof und ÖWG sowie Pöls im Gesamtbetrag von 298.185,12 S. 3.) Der Beklagte habe für die Baustelle Pöls den Arbeitern der klagenden Partei Quartiere und Bettwäsche für 64 Nächtigungen beigestellt, 4.171.20 S. 4.) Die klagende Partei habe weiters das gemäß der Auftragsbestätigung in den Vergabebedingungen von ihr durchzuführende, im Einheitspreis mitinbegriffene Entgraten nicht durchgeführt. Dadurch seien bei der Baustelle Apfelberg Entgratungsarbeiten irrtümlich gesondert verrechnet und bezahlt worden: sonst habe der Beklagte diese Arbeiten auf den Baustellen Spital am Semmering, Pöls, Bruck/Mur und Kindberg selbst durchgeführt, sodass ihm laut Rechnung vom 2. 4. 1977 eine Forderung von 59.063,14 S zustehe. 5.) Schon im Schriftsatz vom 16. 5. 1977 rügte der Beklagte, dass Mängel an von der klagenden Partei verputzten Flächen auf den Baustellen Spital am Semmering, Bruck/Mur, Kindberg ÖWG und Rottenmannerhof aufgetreten seien; er machte geschätzte Schäden von insgesamt 570.000 S geltend. Mit der Behauptung, diese Arbeiten auf den Baustellen Spital am Semmering, Pöls, Bruck/Mur, Kindberg ÖWG und (richtig) Apfelberg selbst durchgeführt zu haben, wendete der Beklagte in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 9. 10. 1979 eine Gegenforderung von 152.948,21 S aufrechnungsweise ein. Die Garantiezeit der klagenden Partei für ihre Werkleistung sei noch nicht abgelaufen, weil noch keine zwei Jahre seit der Schlusskollaudierung verstrichen seien. Im Übrigen sei die mangelhafte Qualität der Decken schon im Prozess gerügt worden.

Die klagende Partei replizierte, unter Schlusskollaudierung laut Auftragserteilung sei die gemeinsame Abnahme der von der klagende Partei erbrachten Leistungen durch den Beklagten zu verstehen. Die vierwöchige Frist nach Schlusskollaudierung stelle nur den Endtermin für die Rechnungslegung dar. Der klagenden Partei sei es unbenommen geblieben, die Rechnungen nach Fertigstellung der von ihr erbrachten Leistungen auch früher zu legen. Der Beklagte habe die Schlussrechnungen unbeanstandet übernommen und innerhalb der vereinbarten Prüffrist von 28 Tagen keine Bemängelung der Massenaufstellung vorgenommen. Es hätte keinen Sinn, eine Prüffrist zu vereinbaren, wenn der Beklagte noch Monate nach Ablauf der Prüffrist berechtigt gewesen sein sollte, die Massenaufstellungen zu rügen. Die Massenaufstellung durch die klagende Partei sei daher verbindlich. Sämtliche erforderlichen Unterlagen, die zur Prüfung notwendig gewesen seien, seien dem Beklagten zur Verfügung gestellt worden. Das Fehlen von Abrechnungsplänen sei vom Beklagten nicht gerügt worden. Die Beanstandung der Massenaufstellung sei auch sachlich nicht gerechtfertigt. Der Beklagte habe in seinen eigenen Rechnungen stets die Massen der Schlussrechnungen der klagenden Partei angeführt und ersetzt erhalten. Die Kosten für das Entgraten seien im Einheitspreis nicht mitinbegriffen gewesen. Das Vorbehandeln der Putzfläche umfasse nicht das Entgraten. Soweit die klagende Partei das Entgraten zusätzlich durchgeführt habe, sei sie berechtigt gewesen, diese Arbeiten gesondert in Rechnung zu stellen. Pönaleforderungen bestünden schon deshalb nicht zu Recht, weil die klagende Partei eine schriftliche Aufforderung, mit den Arbeiten zu beginnen, niemals erhalten habe, ein Bauzeitplan sei ihr nie ausgehändigt worden, bei Beginn der Leistungserbringung sei ein schriftliches Protokoll über das Einvernehmen mit der Bauleitung niemals erreichtet worden. Die eingesetzten Putzpartien hätten größere als die vorgeschriebenen Tagesleistungen erbracht. Nach den Bestimmungen der ÖNORM B 2206 sei das Mauerwerk so herzustellen, dass die Herstellung eines rissefreien Verputzes gewährleistet sei. Diese Voraussetzungen seien durch Installationsdurchbrüche und Leitungsaussparungen nicht erfüllt gewesen. Ein weiteres Hindernis für den Beginn der Putzarbeiten seien die noch in Gang befindlichen Montagearbeiten von Zentralheizungsanlagen und die durch die Heizkörper unzugänglichen Wandflächen gewesen. Für die Baustellen Spital am Semmering und Bruck/Mur habe der Beklagte auf die Verrechnung einer Konventionalstrafe verzichtet. Im Einzelnen wurde zu den Forderungen auf Bezahlung von Konventionalstrafen noch erwidert: Auf der Baustelle Proleb sei für die Wandputzpartie der 5. 7. 1976 vereinbarter Arbeitstermin gewesen. Damals habe die Wasserleitung nicht funktioniert, der Wasserdruck sei zu niedrig gewesen. Dies habe der Beklagte zur Kenntnis genommen. Nach Behebung des Schadens hätten die Putzarbeiten erst am 12. 7. 1976 aufgenommen werden können. Am 15. 7. 1976 sei eine weitere Behinderung infolge Reparatur der Wasseruhr eingetreten. Es handle sich nur um eine einheitliche Arbeitspartie und nicht um zwei getrennte Putzpartien für Decken- und Wandverputz. Diese Putzpartie sei auf der Baustelle regelmäßig anwesend gewesen. Auf der Baustelle Spital am Semmering seien vom Beklagten 13 Türstöcke falsch eingemauert gewesen, sodass die Putzarbeiten nicht hätten aufgenommen werden können. Die Arbeiten hätten am 21. 4. 1976 begonnen werden sollen, jedoch seien die Voraussetzungen für den Beginn der Arbeiten nicht gegeben gewesen, mit den Arbeiten hätte erst am 3. 5. 1976 begonnen werden können. In der Zeit vom 3. 5. bis 8. 5. und vom 22. 5. bis 1. 6. 1976 seien maximal 15 Arbeitstage gelegen. In dieser Zeit seien 3.328 m 2 Putz verarbeitet worden. Bei einer Mindestleistung von 120 m 2 täglich seien dies 27,7 Tage. Die klagende Partei habe daher ihr Soll bei weitem übererfüllt. Auch bei der Baustelle Bruck/Mur sei die klagende Partei bereit und in der Lage gewesen, die Arbeiten programmgemäß durchzuführen, doch seien die Voraussetzungen für die Aufnahme der Arbeiten seitens des Beklagten nicht geschaffen worden. Auf der Baustelle Pöls habe die klagende Partei 2.512 m 2 Wandputz und 827 m 2 Deckenputz angebracht. Dies entspräche einem Arbeitseinsatz von 27 Arbeitstagen. Die Arbeiten seien in der Zeit vom 2. 6. bis 28. 6. 1976 ausgeführt worden. Auch hier seien auf Seiten des Beklagten die Voraussetzungen für eine kontinuierliche Putzarbeit nicht gegeben gewesen. Zur Gegenforderung von 29.677 S (Verlegung einer Putzpartie auf die Baustelle Proleb) wurde erwidert, es sei zwar richtig, dass der Beklagte eine Wohnung selbst verputzt habe, dieser Verputz sei aber dem Beklagten nie in Rechnung gestellt worden. Die klagende Partei sei zur Verbesserung des Werks niemals aufgefordert worden. Nachputzarbeiten nach dem 31. 12. 1976 seien wegen Ablaufes der Vertragsdauer abgelehnt worden. Beim Deckenputz seien auch immer Haftbrücken angebracht worden, obwohl dies aufgrund der Ausschreibung nicht erforderlich gewesen wäre. Mängel in den Wohnung 9 bis 12 des Bauvorhabens Spital am Semmering habe die klagende Partei nicht zu vertreten. Die Schäden seien auf eine undichte Dachhaut zurückzuführen. Im Übrigen habe die klagende Partei, ohne dazu verpflichtet zu sein, die beschädigten Deckenflächen in der Wohnung 9 ausgebessert. An der Baustelle Bruck/Mur seien die Decken einwandfrei verputzt worden. Auf der Baustelle Kindberg Rottenmannerhof sei ein geringfügiger Fehler von der klagenden Partei behoben worden. Das Abblättern des Maleranstrichs sei nicht auf einen fehlerhaften Putz, sondern auf die Feuchtigkeit der Decke zurückzuführen, für welchen Mangel die klagende Partei nicht haftbar sei. Wenn die Ichsen schief seien, handle es sich um einen Baufehler. Eine Decke habe überhaupt nicht verputzt werden können, weil sie schief und uneben gewesen sei. Die Kosten für die Nächtigung von Arbeitern der klagenden Partei beliefen sich nur auf 3.020,80 S. Mängel an der Baustelle Kindberg ÖWG seien von der klagenden Partei selbst behoben worden. Was den Wandverputz betreffe, sei vereinbart worden, dass Anschlussarbeiten nicht von der klagenden Partei durchzuführen seien. Mängel der Anschlussarbeiten könnten daher nicht zu Lasten der klagenden Partei gehen. Gewährleistungsansprüche für den Bau in Proleb und Kindberg Rottenmannerhof seien verfristet. Die klagende Partei habe die Arbeiten auch ordnungsgemäß ausgeführt.

Das Erstgericht sprach aus, dass die Klagsforderung mit 851.784,82 S sA, die Gegenforderung mit 217.775 S zu Recht bestehe. Der Beklagte sei daher schuldig, der klagenden Partei den Betrag von 634.009,82 S sA zu bezahlen; das Mehrbegehren von 217.775 S sA wies es ab. Es stellte fest, eine Putzleistung von 120 m 2 pro Tag sei auf jeder Baustelle erreicht worden. Die Putzpartien hätten allerdings nicht an jedem Werktag auf den diversen Baustellen gearbeitet. Auf der Baustelle Spital am Semmering hätten die Arbeiten statt am 31. 4. 1976 erst am 3. 5. 1976 begonnen werden können, weil die Baustelle noch nicht putzfertig gewesen sei. Am 8. 5. 1976 hätten die Putzarbeiten wegen einer Siloreparatur unterbrochen werden müssen. Vom 10. 5. bis 21. 5. 1976 sei diese Baustelle von der klagenden Partei nicht besetzt gewesen, weil der Subunternehmer der klagenden Partei von dieser kein Geld erhalten habe. Am 24. 5. 1976 seien die Arbeiten wieder aufgenommen worden. Sie seien am 1. 6. 1976 beendet worden. Anschließend sei die Putzpartie auf die Baustelle Pöls übersiedelt. Auch dort hätten die Arbeiten nicht aufgenommen werden können, weil die Wände und Decken nicht putzfertig gewesen seien. Die Verputzarbeiten seien sodann vom 8. 6. bis 29. 6. 1976 durchgeführt worden. Auf der Baustelle Proleb hätten die Verputzarbeiten am 5. 7. 1976 aufgenommen werden sollen. Die Putzpartie des Subunternehmers sei aber wieder abgereist, da der Wasserdruck zu niedrig gewesen sei und sie eine Druckerhöhungspumpe nicht mitgenommen gehabt hätte. Die Arbeiten seien am 12. 7. 1976 aufgenommen worden. Eine Wohnung sei in Abwesenheit des Subunternehmers von Arbeitern des Beklagten verputzt worden. Auf der Baustelle Bruck/Mur hätte am festgesetzten Termin 13. 9. 1976 wegen größerer Mängel an den Decken und Wänden nicht mit den Verputzarbeiten begonnen werden können. Türstöcke seien schief eingesetzt oder zu schmal eingemauert worden. Die Wände seien zum Teil so schief gewesen, dass dies nur durch Auftragen von beträchtlichen Mehrstärken beim Verputzen ausgeglichen habe werden können. Auf den Decken hätten stärkere Ausblühungen bestanden. Es sei zu einer Vereinbarung gekommen, mit der der Beklagte der klagenden Partei einen Betrag von 5.000 S für Mehrstärken und 10 S pro m 2 für das Entfernen der Ausblühungen versprochen habe. Mit dem Polier des Beklagten sei vereinbart worden, dass während der Abwesenheit der Putzpartie vom 18. 10. bis 20. 10 1976 ein Pönale nicht verrechnet werde. Die klagende Partei habe beim Deckenputz keine Haftbrücken angebracht. Die Anbringung von Haftbrücken sei auch im Auftrag nicht verlangt worden. Nach Fertigstellung der Arbeiten habe der Beklagte mit dem Bauträger unter Zugrundelegung der von der klagenden Partei erstellten Massenberechnungen abgerechnet. Vom Bauherrn sei dem Beklagten in keinem Fall ein Qualitätsabzug vorgenommen worden. Das Erstgericht nahm weiters als erwiesen an, dass die in den Rechnungen der klagenden Partei enthaltenen Masseaufstellungen richtig seien.

Rechtlich beurteilte es diesen Sachverhalt dahin, dass der klagenden Partei die der Höhe nach richtigen Rechnungsbeträge einschließlich des Haftrücklasses zustünden. An Gegenforderungen des Beklagten seien hingegen berechtigt a) Konventionalstrafen für Baustelle Spital am Semmering für zwei Partien für die Zeit vom 10. 5. bis 21. 5. 1976 einschließlich USt 47.200 S und für Baustelle Proleb für die Zeit vom 5. 7. bis 12. 7. 1976 einschließlich USt 23.600 S. Die Baustellen seien in dieser Zeit aus Gründen, die nicht auf Seiten des Beklagten gelegen seien, unbesetzt geblieben. Es sei auch der klagenden Partei zuzurechnen, dass ihr Subunternehmer keine Druckerhöhungspumpe mitgenommen habe. Die anderen Forderungen auf Zahlung von Konventionalstrafen seien nicht berechtigt, weil aufgrund des Zustands der Baustellen die klagende Partei gar nicht in der Lage gewesen sei zu verputzen. Mit den Verputzarbeiten habe die klagende Partei erst beginnen können, wenn sie pro Tag mehr als eine Tagesmindestleistung habe verputzen können; b) als Ersatz für Verbesserungen des mangelhaften Werkes hielt das Erstgericht die Kosten für die Nacharbeiten auf der Baustelle Spital am Semmering in der Höhe von 35.553,50 S, auf der Baustelle Bruck/Mur in der Höhe von 17.110 S, auf der Baustelle Kindberg ÖWG die Kosten für die Reinigungs- und Spachtelungskosten von 36.839,60 S und diverse Nachbesserungsarbeiten in der Höhe von 29.500 S sowie auf der Baustelle Kindberg Rottenmannerhof für Nachbesserungsarbeiten in der Höhe von 21.240 S für gerechtfertigt. Weiters stellte das Erstgericht aufgrund einer Rechnung der Firma Raumbau GesmbH Co KG vom 1. 4. 1977 (B ./14) das Zurechtbestehen einer weiteren Gegenforderung für Komplettierungsarbeiten des Bauvorhabens Kindberg Rottenmannerhof in der Höhe von 6.782 S fest. Nur diese Ansprüche des Beklagten seien durch Rechnungen belegt gewesen. Was die weiteren Gegenforderungen betreffe, habe sich das Gericht des Eindrucks nicht erwehren können, dass im Laufe des Verfahrens mit allen Mitteln versucht worden sei, Ansprüche zu konstruieren, die nicht erweisbar seien.

Beide Teile erhoben Berufung. Im Berufungsverfahren stellten die Parteien außer Streit, dass die Massenkorrekturen der Höhe nach einen Abzug von insgesamt 100.000 S rechtfertigen würden. Damit sei der Streitpunkt über die Massenkorrekturen der Höhe nach aus prozessökonomischen Gründen bereinigt. Die klagende Partei stellte dem Grunde und der Höhe nach die Forderung des Beklagten für Quartierkosten in der Höhe von 3.020,80 S außer Streit, der Beklagte gab an, dass bei sämtlichen Decken, die Gegenstand des Rechtsstreits seien, alle Mängel, die bis Ende 1978 aufgetreten und ihm gegenüber gerügt worden seien, von ihm völlig behoben worden seien.

Das Berufungsgericht gab mit dem angefochtenen Beschluss beiden Berufungen Folge. Es hob das Urteil des Erstgerichts auf und verwies die Rechtssachen zur Ergänzung des Verfahrens und Fällung einer neuerlichen Entscheidung an das Prozessgericht zurück. Es sprach aus, dass das Verfahren erster Instanz in allen drei verbundenen Rechtssachen erst nach Rechtskraft dieses Beschlusses fortzusetzen sei. Das Entgelt aus einem Werkvertrag sei im Allgemeinen erst nach vollendetem Werk zu entrichten. Der Unternehmer habe die Herstellung des Werks in der Regel also als Vorleistung zu bewirken. Darüber hinaus werde durch diese Regelung auch der Zeitpunkt der Fälligkeit des Entgelts bestimmt. Sei das Werk aber noch nicht vollständig erbracht worden oder sei es mit Mängeln behaftet, dürfe der Besteller, sofern nicht Schikane vorliege, bis zur gehörigen Erfüllung des Vertrags durch den Unternehmer das gesamte Entgelt verweigern. Wenn daher im Zeitpunkt der Legung der Schlussrechnungen das der klagenden Partei in Auftrag gegebene Werk noch nicht vollendet gewesen sei, die klagende Partei die ihr obliegende Leistung daher zumindest noch nicht zur Gänze bzw im Wesentlichen mängelfrei erbracht haben sollte, dann wären die Schlussrechnungen noch nicht fällig gewesen und hätte daher ihre verfrühte Übermittlung an den Beklagten auch nicht den Lauf der vereinbarten 28tägigen Prüffrist in Gang setzen können. Die beklagte Partei habe nun eine Reihe von Gegenforderungen aufrechnungsweise eingewendet, aus denen nach entsprechenden Beweisaufnahmen unter Umständen doch geschlossen werden könnte, dass die klagende Partei im Zeitpunkt der Legung ihrer Schlussrechnungen noch nicht alle ihr obliegenden Arbeiten vollständig zur Ausführung gebracht habe. Träfe dies zu, hätte die klagende Partei die Schlussrechnungen vor Fertigstellung der Arbeiten gelegt, wäre die Prüffrist daher nicht in Gang gesetzt worden, sodass Massenkorrekturen durch den Beklagten im Mai 1977 noch als rechtzeitig angesehen werden müssten. Dies werde im fortgesetzten Verfahren zu klären sein. Die Beweislast in dieser Richtung treffe jedenfalls den Beklagten. Er habe sowohl den anspruchsvernichtenden Einwand der mangelnden Fälligkeit erhoben als auch anspruchsbegründende Behauptungen über die korrespondierenden Gegenforderungen aufgestellt. Dies gelte allerdings nicht für die Baustelle Proleb (Schlussrechnungen 345 und 346). Hier fehle es an konkretisierten Einwendungen über die Fertigstellung der Arbeiten durch die klagende Partei. Es bestimme sich daher in diesem Falle, da jede Baustelle als ein selbständiges Werk anzusehen sei und daher zumindest die Fälligkeit ohne Bedachtnahme auf die übrigen zu erbringenden Leistungen zu beurteilen sei, der Zeitpunkt der Rechnungslegung nach den zwischen den Streitteilen geltenden Vertragsbestimmungen. Diese sehen nun als Voraussetzung hiefür einerseits die Fertigstellung aller vertraglich festgelegten Lieferungen und Leistungen sowie andererseits eine Schlusskollaudierung vor. Unter Beiziehung eines Sachverständigen werde zu klären sein, wann die Arbeiten vollendet worden seien und was unter Schlusskollaudierung zu verstehen sei. Dem Fehlen von Abrechnungsplänen komme, weil die Massenaufstellungen der klagenden Partei überprüfbar gewesen seien, für die Frage des Beginnes der Prüffrist allerdings keine Bedeutung zu. Aufgrund der Erklärung des Beklagten im Berufungsverfahren, dass alle Mängel, die bis Ende 1978 aufgetreten und ihm gegenüber gerügt worden seien, von ihm zwischenzeitig völlig behoben worden seien, sei die Fälligkeit der Schlussrechnungen zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz auf jeden Fall zu bejahen.

Die Vertragsbestimmungen über die Bezahlung von Konventionalstrafen ließen deutlich erkennen, dass damit für den Beklagten die Sicherheit geschaffen werden sollte, dass sich seine Subunternehmer tatsächlich in die gesamte Terminplanung einfügten, die Bauherstellung rationell erfolgen könne und der hiefür erforderliche Zeitaufwand minimal sein werde. Es sei damit aber nicht vereinbart worden, dass die klagende Partei eine Verpflichtung zu einem durchlaufenden „Besetzthalten der Baustelle" sowie zur Erbringung von Arbeitsleistungen auch an Tagen treffen solle, an denen gemeiniglich in der Baubranche nicht gearbeitet werde. Derartiges könne weder den vorliegenden Beilagen entnommen werden noch finde sich dafür in den sonstigen Beweisergebnissen eine ausreichend gesicherte Stütze. Es komme daher darauf an, wann die klagende Partei einerseits mit den Verputzarbeiten begonnen und bis wann andererseits ausgehend von einer Tagesleistung von 120 m 2 und dem Gesamtausmaß des herzustellenden Verputzes, die Fertigstellung hätte erfolgen sollen. Nur wenn dieser Termin von der klagenden Partei bzw ihrem Subunternehmer nicht eingehalten worden sei, könne überhaupt die Verrechnung eines Pönales in Betracht gezogen werden. Die Tagesmindestleistung beziehe sich dabei bloß auf Arbeitstage, also in der Regel auf fünf Tage pro Woche. Das Pönale stünde allerdings im Falle der Fristüberschreitung auch für Samstage zu. Aus den vorliegenden Urkunden sei nicht erkennbar, woraus der Beklagte seinen Anspruch ableite, dass die klagende Partei auf den Baustellen zwei Putzpartien, eine für die Wände und eine für die Decke, gleichzeitig einsetzen müsse. Ein solcher doppelter Einsatz möge aus Gründen der Spezialisierung der Arbeiter vielleicht zweckmäßig gewesen sein, der Bestand einer Verbindlichkeit sei aber zumindest offen. Diese Frage werde mit dem Beklagten zu erörtern sein. Beweispflichtig für einen vereinbarten gleichzeitigen Einsatz mehrerer Putzpartien durch die klagende Partei sei der Beklagte. Im fortgesetzten Verfahren werde daher abermals unter Beiziehung eines erfahrenen Bausachverständigen detailliert für jede Baustelle geklärt werden müssen, wann und auf welche Weise die klagende Partei, gegebenenfalls ihr Subunternehmer, aufgefordert worden sei, mit den Arbeiten zu beginnen, wann die Arbeiten in Angriff genommen worden, welche Flächen zu verputzen gewesen seien bzw welches Ausmaß tatsächlich verputzt worden sei und nach wievielen Arbeitstagen die Arbeiten konkret abgeschlossen und die Putzpartien die Baustellen wieder verlassen hätten. Die Beweislast treffe für den Zeitpunkt der Aufforderung und überhaupt für die Überschreitung der sich aus Tagesmindestleistung und Gesamtfläche ergebenden angemessenen Arbeitszeit den Beklagten. Erst wenn sich eine tatsächliche Fristüberschreitung ergeben sollte, werde dem Einwand der klagenden Partei, verschiedene Baustellen seien nicht putzfertig gewesen bzw höhere Gewalt habe sie am Arbeiten gehindert, Relevanz zukommen. Die Beweislast in diesem Umfang treffe die klagende Partei. Bei dem Pönale handle es sich ohne Zweifel um eine echte Vertragsstrafe im Sinne des § 1336 ABGB und keineswegs um eine Leistung, die etwa wie im Falle einer Stornogebühr zumindest wirtschaftlich gesehen an die Stelle einer anderen vereinbarten Leistung trete. Eine solche echte Vertragsstrafe unterliege nicht dem Umsatzsteuergesetz. Dem bekämpften Urteil lasse sich allerdings nicht entnehmen, aufgrund welcher Beweisergebnisse auf der Baustelle Spital am Semmering ein Pönale für die Deckenputzpartie in der Zeit vom 17. 5. bis 21. 5. 1976 zugesprochen worden sei. Ein Pönale für die Baustelle Proleb für die Zeit vom 5. 7. bis 10. 7. 1976 habe der Beklagte gar nicht geltend gemacht. Vertragsstrafe sei, was immer die Vertragsschließenden für den Fall, dass eine Partei ihre Verbindlichkeit nicht in gehöriger Weise nachkomme, anstatt des zu vergütenden Nachteiles vereinbart hätten. Dennoch sei aber der Anspruch darauf nicht vom Eintritt oder Nachweis eines Schadens abhängig. Es brauche daher das Begehren nicht auf den Betrag des wirklichen Schadens beschränkt werden, sondern könne die volle Konventionalstrafe geltend gemacht werden. Soweit der Beklagte zu den Vertragsstrafenforderungen korrespondierende, konkrete Schadenersatzbeträge begehre, bedürfe es zunächst einer eingehenden Erörterung der Gegenforderungen mit dem Beklagten, wieso er diese zusätzlich zu den Pönaleforderungen erhebe. Was die restlichen Gegenforderungen betreffe, werde geklärt werden müssen, ob die den genannten Rechnungen zugrunde liegenden Arbeiten zum ursprünglichen Aufgabenbereich der klagenden Partei gehört hätten und in der Entlohnung inbegriffen gewesen seien, ob und inwieweit es sich dabei um der klagenden Partei obliegende Mängelbehebungen handle, ob und bejahendenfalls wann die klagende Partei in jedem einzelnen Falle aufgefordert worden sei, diese Leistungen zu erbringen, gegebenenfalls aus welchen berechtigten Gründen sie dies nicht getan habe sowie ob die einzelnen eingangs genannten Rechnungen auch der Höhe nach angemessen seien. Nur für die Frage, ob die klagende Partei aus berechtigten Gründen die Verbesserung abgelehnt habe, treffe sie, sonst treffe hiefür den Beklagten die Beweislast. Im Falle der Baustelle Pöls komme dazu noch die Besonderheit, dass dort mit der Sanierung von Baumängeln mit einem Aufwand von 2,5 Mio S ohne Zweifel wohl auch erhebliche Verzögerungen des Fertigstellungstermins verbunden gewesen seien, die Arbeiten der klagenden Partei daher aus auf Seiten des Beklagten liegenden Gründen somit ungerechtfertigterweise in die Zeit nach dem 31. 12. 1976 verlagert hätten worden sein können. Es werde daher im fortgesetzten Verfahren auch erörtert und geklärt werden müssen, ob nach der ursprünglichen Termingestaltung jene Tätigkeiten, die jetzt den Gegenstand von Gegenforderungen bildeten, nicht noch vor dem 31. 12. 1976 von der klagenden Partei hätten erbracht werden können, die klagende Partei daher tatsächlich ab dem 1. 1. 1977 nicht mehr oder zumindest nicht mehr zu den Preisen des Jahres 1976 verpflichtet gewesen sei, derartige Fertigstellungsarbeiten durchzuführen. Die vom Erstgericht berücksichtigte Gegenforderung von 6.732 S sei vom Beklagten gar nicht eingewendet worden. Was die Gegenforderung von 152.948,21 S betreffe, werde zu prüfen sein, ob die Schäden auf ein fehlerhaftes Werk der klagenden Partei oder auf Gründe zurückzuführen seien, die im Verantwortungsbereich des Beklagten gelegen seien. Letzteres werde die klagende Partei zu beweisen haben. Es werde weiters zu klären sein, ob das Entgraten unter das von der klagenden Partei durchzuführende Vorbehandeln falle oder nicht. Im fortgesetzten Verfahren werde mit den Parteien auch zu erörtern sein, worauf sich die Teilrechnungen 028 und Schlussrechnungen 275 und 276 bezogen hätten sowie worauf die klagende Partei ihren Anspruch auf Bezahlung der Rechnung 109 (Besichtigungskosten) stütze. Wegen der Außerstreitstellung, dass die Forderung des Beklagten auf Quartierkosten in der Höhe von 3.020,80 S zu Recht bestehe, werde in diesem Umfang wohl das Klagebegehren einzuschränken sein.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der klagenden Partei, dem keine Berechtigung zukommt. In ihrem Rechtsmittel rügt die klagende Partei die Erledigung des Berufungsgerichts in drei Punkten: die Frage der Fälligkeit der Schlussrechnungen sei für den Beginn der Prüffrist ohne Belang; Ansprüche aus dem Titel einer Vertragsstrafe oder der Gewährleistung stünden dem Beklagten nicht zu.

Bei den Schlussrechnungen ist aufgrund der Außerstreitstellung, dass die vom Beklagten vorgenommenen Massekorrekturen der Höhe nach einen Abzug von 100.000 S rechtfertigen würden, strittig, ob der Beklagte dadurch, dass er die Prüffrist verstreichen ließ, sich eines solchen Einwands begeben hat. Die Auftragserteilung erfolgte nach je nach Art des Verputzes festgesetzten Einheitspreisen, dh die Höhe des Werklohns ergab sich aus den Flächen (dem Aufmaß), die tatsächlich verputzt wurden. Die Feststellung des Aufmaßes sollte nach Punkt 6 der Auftragserteilung gemeinsam erfolgen. Das gemeinsame Aufmaß bindet beide Teile über den Umfang der tatsächlich ausgeführten Leistungen. Ein darüber hinausgehendes Anerkenntnis etwa, dass die aufgemessene Leistung auch geschuldet wird oder das Werk ordnungsgemäß erbracht wurde, tritt nicht ein (vgl NJW 1974, 664; Glanzmann in BGB RGRK12 Rdz 74 zu § 631; Schmidt , Abrechnung der Zahlung nach der VOB, MDR 1965, 622). Wird das Aufmaß nicht gemeinschaftlich vorgenommen, hat der Auftragnehmer den Leistungsumfang nachzuweisen (vgl Soergel in Münchener Kommentar Rdz 164 zu § 631 BGB). Warum die Streitteile das Aufmaß nicht gemeinsam vornahmen, wurde in erster Instanz nicht erörtert. Das Urteil des Prozessgerichts enthält dazu keine Feststellungen. Es bleibt also zu klären, welche Bedeutung der sowohl für Teil- als auch für Schlussrechnungen vorgesehenen Prüffrist zukommt. Dem Berufungsgericht kann nicht gefolgt werden, dass die Klärung des Begriffs, was die Streitteile unter Schlusskollaudierung verstanden, und die Frage der Fälligkeit der gelegten Schlussrechnungen auf den Beginn der Prüffrist von Relevanz wären. Punkt 6 der Auftragserteilung sieht vor, dass der Auftragnehmer die Schlussrechnungen innerhalb von vier Wochen nach der Schlusskollaudierung vorzulegen hat. Aus dieser Regelung kann nicht der Schluss gezogen werden, dass der Auftragnehmer nicht berechtigt war, auch schon nach Durchführung der Arbeiten Schlussrechnungen zu legen. Der Beklagte erhob nach Legung der Schlussrechnungen der klagenden Partei gegenüber keine Rüge, auch nicht die, die Schlussrechnungen seien verfrüht gelegt worden. Es kann dann aber dem Beklagten nicht gefolgt werden, dass mangels Vorlage von Abrechnungsplänen mit der Übermittlung der Schlussrechnungen die Prüffrist nicht zu laufen begonnen hätte. Wesentlich war nach Punkt 6 Abs 3 der Auftragserteilung nur, dass die Rechnungen in einer prüfbaren Form erstellt wurden (vgl Soergel aaO Rdz 163). Wodurch die Überprüfungsmöglichkeit der gelegten Rechnungen gewährleistet werden sollte, wird in der Auftragserteilung nur demonstrativ angeführt. Nach den Vergabebedingungen genügte dafür ausschließlich der Beischluss eines Massenverzeichnisses. Der Beklagte hat auch die vorgelegten Rechnungen für überprüfbar angesehen, hat er doch seinen eigenen Vertragspartnern gegenüber durch Übernahme der von der klagenden Partei verrechneten Maße und Verrechnung der entsprechenden Beträge zu erkennen gegeben, dass er die Rechnungen der klagenden Partei überprüft und in Ordnung befunden hatte. Das Stillschweigen des Beklagten innerhalb der vereinbarten Prüffrist ist als Anerkenntnis des Aufmaßes anzusehen und hatte daher dieselbe Wirkung wie die gemeinsame Feststellung des Aufmaßes. Eine schlüssige Willenserklärung ist dann anzunehmen, wenn eine Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer bestimmten Richtung zu verstehen ist. Es darf kein vernünftiger Grund vorliegen, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewille in einer bestimmten Richtung besteht (MietSlg 31.081; SZ 50/99 uva; Koziol/Welser 6 I 70 f). Nun hat zwar bloßes Schweigen grundsätzlich keinen Erklärungswert (EvBl 1982/104; MietSlg 31.082; EvBl 1979/45; SZ 44/90 ua, Rummel , ABGB, Rdz 15 zu § 863; Koziol Welser aaO 71). Unter besonderen Umständen gewinnt aber Schweigen die Bedeutung einer Zustimmung, wenn Gesetz, Verkehrssitte oder Treu und Glauben eine Pflicht zum Handeln auferlegen (ZAS 1980/7; EvBl 1979/45; JBl 1977, 593 ua), der andere Teil also nach den Umständen dem Schweigen schlechthin keine andere Bedeutung als die einer Zustimmung beilegen konnte (EvBl 1982/104; MietSlg 33.248, 31.082; ZAS 1980/7; JBl 1977, 593 ua). Eine Deutung des Schweigens als Zustimmung zu einer von der Gegenseite gemachten rechtserheblichen Erklärung wird namentlich dann gerechtfertigt sein, wenn die Ablehnung dieser Erklärung durch erkennbar wichtige Interessen des Vorschlagenden, vor allem wenn der Vorschlag innerhalb eines bereits bestehenden Rechtsverhältnisses erfolgte, geboten und ohne ernste Beeinträchtigung des schweigenden Partners möglich war und die Gegenseite mit einer Beantwortung rechnen konnte, bei Ausbleiben der Antwort aber Grund zur Annahme haben musste, dass man mit dem Vorgeschlagenen einverstanden sei (MietSlg 33.248, 24.080; SZ 37/59 ua). Eine solche Situation lag wegen des beiderseits vorhandenen Interesses, möglichst rasch zumindest das Aufmaß einvernehmlich festzustellen, vor.

Abgesehen von den Haftrücklässen ist also davon auszugehen, dass die in den Schlussrechnungen in Rechnung gestellten Beträge fällig sind. Die Haftrücklässe dienten dazu, berechtigte Gewährleistungsansprüche des Beklagten zu decken. Soweit der Beklagte, was noch zu prüfen sein wird, solche Ansprüche zu Recht erhebt, vermindert sich dadurch, für jede einzelne Baustelle getrennt beurteilt, schon die Hauptforderung der klagenden Partei bis zur Höhe des jeweiligen Rücklasses.

Der Rekurswerberin kann nicht gefolgt werden, dass Gewährleistungsansprüche des Beklagten auf keinen Fall zu Recht bestehen könnten. Auf die Vorschrift des § 377 HGB, auf die sie sich noch in erster Instanz berief, könnte sie sich schon deshalb nicht stützen, weil diese nur für den Bereich des Handelskaufs und des Werklieferungsvertrags gilt. Auf den reinen Werkvertrag ist diese Vorschrift nicht anzuwenden (JBl 1983, 39; 1 Ob 617/83; Schlegelberger Hefermehl , HGB5 V Rdz 8 zu § 377). Nach der vertraglichen Regelung betrug die Gewährleistungsfrist zwei Jahre. Wurde innerhalb von zwei Jahren ordnungsgemäß gerügt, konnte der Mangel ein weiteres Jahr gerichtlich geltend gemacht werden. In diesem zeitlichen Rahmen kommen daher Gewährleistungsansprüche des Beklagten in Betracht. Dass die klagende Partei darüber hinaus eine Garantie für die Dauer des normalen Gebrauchs übernommen hätte, wurde weder behauptet noch festgestellt. Später erfolgte Rügen bzw geltend gemachte Gewährleistungsansprüche wären daher verfristet.

Zu Unrecht wendet sich die Rekurswerberin dagegen, dass noch nicht abschließend beurteilt werden könne, ob und in welcher Höhe Gegenforderungen des Beklagten aus dem Titel der Konventionalstrafe berechtigt sein. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, dass eine Vereinbarung, die klagende Partei sei zu einem durchlaufenden Besetzthalten der Baustellen sowie zur Erbringung von Arbeitsleistungen auch an Tagen verpflichtet gewesen, an denen gemeininglich in der Baubranche nicht gearbeitet wird, nicht getroffen wurde. Dies wurde vom Beklagten auch nicht bekämpft. Festzustellen wird aber sein, ob die klagende Partei verpflichtet war, zwei Putzpartien einzusetzen. Eine in diese Richtung weisende Formulierung findet sich im Punkt 4 Abs 3 der Auftragserteilung, wonach die Tagesmindestleistung je Partie 120 m 2 beträgt. Hätten die Streitteile vereinbart, dass zwei Partien eingesetzt werden müssen, würde sich dadurch die Tagesmindestleistung entgegen den von der klagenden Partei angestellten Berechnungen (S 59, 63 dA) auf 240 m 2 pro Tag erhöhen. Der klagenden Partei kann auch nicht gefolgt werden, dass schon mangels Fertigung eines schriftlichen Protokolls vor Beginn der Leistungserbringung und Übergabe eines Bauzeitplans sowie schriftlicher Aufforderung zum Arbeitsbeginn das Begehren auf Bezahlung von Konventionalstrafen unberechtigt wäre. Protokoll und Bauzeitpläne haben mit den Ausführungsfristen, deren Einhaltung durch Konventionalstrafen abgesichert waren, nichts zu tun. Sie finden sich auch an ganz anderer Stelle der Auftragserteilung. Eine schriftliche Aufforderung zum Arbeitsbeginn war aber vertraglich nicht vorgesehen. Abgesehen davon gehen die klagende Partei und auch das Erstgericht in seinen insoweit unbekämpften Feststellungen davon aus, dass zwischen den Streitteilen bei den Baustellen Proleb, Spital am Semmering und Bruck/Mur ein Arbeitsbeginn sogar vereinbart war. Es wird daher im fortgesetzten Verfahren für alle jene Baustellen, für die Konventionalstrafen begehrt werden, zu klären sein, für welchen Tag der Arbeitsbeginn vereinbart war bzw wann die Zehntagesfrist durch einseitige Aufforderung des Beklagten zu laufen begonnen hatte, wann die klagende Partei bzw ihr Subunternehmer mit den Arbeiten tatsächlich begann und wann diese jeweils beendet wurden. Da der Tagesmindestleistung nur Tage zugrundegelegt werden können, an denen im Baugewerbe üblicherweise gearbeitet wird, sind die arbeitsfreien Samstage in die Mindestleistungen nicht einzubeziehen. Eine Konventionalstrafe, die nicht ausdrücklich auch für den Fall unverschuldeter Nichterfüllung vereinbart wurde, ist nur bei Verschulden zu zahlen; mangelndes Verschulden hat aber derjenige, der nicht oder verspätet erfüllte, zu behaupten und zu beweisen (SZ 54/4 mwN).

Zur allfälligen Unterlassung der Anbringung einer Haftbrücke ist davon auszugehen, dass der Unternehmer das Werk so auszuführen hat, dass es alle Eigenschaften hat, die ausdrücklich oder vermöge der Natur des Geschäfts stillschweigend bedungen worden sind (MietSlg 34.138; Adler Höller in Klang2 V 391); soweit eine Detailvereinbarung nicht besteht, hat er das Werk so auszuführen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht und für Werke solcher Art üblich oder angemessen ist (MietSlg 34.138; 1 Ob 599/80; Adler Höller aaO 379 f) Es wird daher ebenso wie zur Prüfung, ob das sogenannte Entgraten zu den von der klagenden Partei durchzuführenden Vorarbeiten gehörte, der Beiziehung eines Sachverständigen bedürfen.

Da das Rekursverfahren zur Klärung der Rechtslage beitrug, ist gemäß § 52 ZPO auszusprechen, dass Kosten des Rekursverfahrens weitere Prozesskosten darstellen.