1Ob44/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. S***** Gesellschaft mbH Co, ***** 2. Josef E*****, 3. Johann W*****, 4. Christine E*****, 5. Johanna W*****, 6. Aloisia B*****, und 7. Franz B*****, sämtliche vertreten durch Dr.Peter Raits, Dr.Alfred Ebner, Dr.Walter Aichinger, Dr.Peter Bleiziffer und Dr.Daniel Bräunlich, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei Josef R*****, vertreten durch Dr.Wolfgang Berger und Dr.Josef W.Aichlreiter, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Unterlassung (Streitwert S 500.000) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichts vom 23.Mai 1995, GZ 1 R 67/95 25, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 23.Dezember 1994, GZ 6 Cg 155/93 18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Die Revision wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, zurückgewiesen; im übrigen wird ihr nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der erst , der zweit , der dritt und der siebentklagenden Partei sowie der viert , der fünft und sechstklagenden Partei zusammen binnen 14 Tagen die je mit S 5.771,25 (darin enthalten S 961,87 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die erstklagende Partei ist Eigentümerin der Grundstücke 309/1, 309/2, 310/1, 310/2, 310/5 und 2642/100 der EZ 713, 310/6, 312/1, 312/3 und 2642/99 der EZ 1104, 320/1 der EZ 1113, 318/3 der EZ 1249, 325/1 und 326 der EZ 1371, 317/1 und 317/2 der EZ 1372 sowie 314 und 2642/98 der EZ 1387 alle KG W*****. Der Zweitkläger ist Eigentümer der Grundstücke 330/2 und 330/3 der EZ 1226, der Drittkläger Eigentümer der Grundstücke 327 und 328/2 der EZ 1299; die Viert , die Fünft und die Sechstbeklagte sind Miteigentümerinnen der Grundstücke 320/2 und 321/1 der EZ 1388 und 321/3 der EZ 1403 jeweils KG W*****.

1971 gründeten der Zweit , der Dritt- und der Siebentkläger sowie der Beklagte eine Offene Handelsgesellschaft, deren Rechtsnachfolgerin die erstklagende Partei ist. Die Gesellschafter hatten zur Zeit der Gründung des Unternehmens im Bereich des hier betroffenen Teiches W***** II bereits mit dem Schotterabbau begonnen. Auf den Grundstücken 312/2, 310/3 und 310/4 einerseits und 326 und 312/1 andererseits bestanden getrennte Teichanlagen. In Ansehung der Grundstücke 312/2, 310/3 und 310/4 je EZ 687 KG W***** I ist im Fischereibuch des Landes Salzburg zur Zahl I/87 für den Beklagten eine Fischteichanlage, zugunsten des Siebentklägers ist eine Fischteichanlage auf den Grundstücken 326 und 312/1 zu Zahl I/86 eingetragen. Der Schotterabbau nahm von der Teichanlage des Beklagten seinen Ausgang und dehnte sich und damit auch die Wasserfläche zunächst nach Norden und dann nach Osten aus. Die ursprünglichen Fischteichanlagen des Beklagten und des Siebentklägers gingen in der nun bestehenden einheitlichen Wasserfläche, die alle vorher genannten Grundstücke bedeckt, auf.

Mit schriftlichem Fischereipachtvertrag vom 16.4.1971 verpachtete der Beklagte an Josef K***** das Fischereirecht an der zu seinen Gunsten eingetragenen Fischteichanlage. Das Fischereirecht an den restlichen, vom Wasser überfluteten Grundstücken des Schotterteichs verpachtete der Beklagte, der sich hiezu für berechtigt erachtete, dem Josef K***** mündlich. Der Zweitkläger wies den Pächter darauf hin, daß der Beklagte zum Abschluß eines solchen Pachtvertrags mangels Eigentümereigenschaft nicht berechtigt sei.

Mit Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 18.12.1992 wurden die Anträge des Beklagten, die Fischereibucheinlage I/86 zu löschen und die darin enthaltenen Fischteiche der Fischereibucheinlage I/87 zuzuschreiben sowie festzustellen, daß verschiedene zum Teil vom Klagebegehren umfaßte im Bereich des Teiches W***** II liegende Grundstücke durch Erweiterung der Wasserfläche dem Fischereirecht des Beklagten, vorgetragen im Fischereibuch des Landes Salzburg zur Zahl I/87, zugehörten, wegen Unzuständigkeit der angerufenen Verwaltungsbehörde zurückgewiesen.

Mit Vertrag vom 13.11./21.11/20.12./23.12.1991 räumten die übrigen klagenden Parteien dem Siebentkläger in Ansehung der in ihrem Eigentum stehenden Grundstücke das Fischereirecht ein, den das Bezirksgericht Salzburg schließlich die Einverleibung der Dienstbarkeit der Ausübung der Fischerei dem Vertrag entsprechend bewilligte.

Die Kläger begehrten, gestützt auf ihr Eigentum an den oben genannten Grundstücken bzw auf den oben genannten Dienstbarkeitsvertrag, den Beklagten schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, in den in ihrem Eigentum stehenden Gewässern zu fischen bzw das Fischen durch Dritte zuzulassen.

Der Beklagte wendete die Unzulässigkeit des Rechtswegs ein. In der Sache selbst brachte er vor, zwischen den Initiatoren des Schotterabbaus sei dahin eine Einigung erzielt worden, daß er nach erfolgtem Schotterabbau die zu letzterem Zweck von den Klägern erworbenen Grundstücke „zurückerwerben“ sollte. Es sei stets klar gewesen, daß er allein die Fischerei im Schotterteich ausüben und diesbezüglich sämtliche Rechte und Pflichten übernehmen werde. Die Fischereiwirtschaft sei von der Fischteichanlage des Beklagten ausgegangen, das zugunsten des Siebentklägers eingetragene Fischereirecht sei nur „pro forma“ begründet worden. Dieser habe schließlich die Fischerei aufgegeben und der Beklagte habe die Fischereiumlage für ihn bezahlt. Die Fischereiwirtschaft habe sich auf den gesamten Schotterteich ausgedehnt, der Beklagte habe sie seit Anfang der 70er Jahre am gesamten Teich allein ausgeübt. Den Klägern sei bekannt gewesen, daß der Beklagte seine Fischereirechte am gesamten Schotterteich an Josef K***** verpachtet habe. Das Fischereirecht sei nach dem Salzburger Fischereigesetz 1969 (in der Folge kurz FG) vom Grundeigentum unabhängig. Es stehe dem Beklagten am gesamten Schotterteich zu, weil sich im Bereich seines bereits bestehenden Fischereirechts eine von den Grundeigentümern ausgehobene Schottergrube mit Wasser gefüllt habe. Verfügungen der Grundeigentümer in Form eines Dienstbarkeitsvertrags seien unbeachtlich.

Das Erstgericht wies die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück und gab dem Klagebegehren statt. Ansprüche auf Erhaltung und Sicherung des Fischereirechts stellten bürgerliche Rechtssachen im Sinne des § 1 JN dar und gehörten somit vor die ordentlichen Gerichte. Dem Beklagten sei der Beweis, daß ihm aufgrund einer Vereinbarung mit den Klägern das Fischereirecht am gesamten Schotterteich zustehe, nicht gelungen. Die Fischteichanlage des Beklagten sei nicht als eigenes Fischwasser zu qualifizieren, weil es mit dem Schotterteich in offener Verbindung stehe. Das im Bereich des Schotterteichs entstandene künstliche Gewässer sei nicht durch einen der in § 2 Abs 2 FG taxativ aufgezählten Tatbestände entstanden. Der Beklagte sei nicht befugt, das Fischereirecht im Bereich der im Eigentum der Kläger stehenden bzw mit der Dienstbarkeit zugunsten des Siebentklägers belasteten Grundstücke auszuüben.

Das Berufungsgericht verwarf die vom Beklagten wegen Nichtigkeit erhobene Berufung, weil es ebenso wie schon das Erstgericht den Rechtsweg für zulässig erachtete. Im übrigen bestätigte es das Ersturteil und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands S 50.000,- übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Es führte dazu aus, das Fischereirecht an den im Eigentum der Kläger stehenden Grundstücken stehe diesen als Ausfluß ihres Eigentums zu. Den ihm obliegenden Beweis, daß ihm das Fischereirecht eingeräumt worden sei, habe der Beklagte nicht erbracht. Auch aus den Bestimmungen des FG sei nicht abzuleiten, daß dem Beklagten das Fischereirecht an den in fremdem Eigentum stehenden Grundstücken, soweit sie vom Schotterteich umfaßt sind, zustehe. Die zugunsten des Siebentklägers und des Beklagten im Fischereibuch eingetragenen Fischwässer (in den damals noch getrennten Fischteichen) seien jeweils als Fischwasser in künstlichen Wasseransammlungen zu beurteilen. Der nunmehrige Schotterteich sei keiner der natürlichen oder künstlichen Veränderungen des Gewässers zu unterstellen, die im § 2 Abs 2 FG aufgezählt werden. Er habe sich nämlich nicht durch ein bereits bestehendes Fischwasser gebildet, sondern daraus, daß im Laufe der Jahre im Bereich der Grundstücke der Kläger Schotter abgebaut worden sei und sich in der dadurch entstandenen Vertiefung Niederschlags und Grundwasser angesammelt habe.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Beklagte macht in der Revision abermals geltend, daß über eine nicht auf den Rechtsweg gehörige Sache erkannt worden und das gesamte Verfahren daher gemäß § 477 Abs 1 Z 6 ZPO nichtig sei. Die behauptete Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens wurde bereits vom Gericht zweiter Instanz verneint. Sie kann daher im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden, der Nichtigkeitsvorwurf ist schon deshalb zum Scheitern verurteilt (AnwBl 1995, 900; SZ 66/177 uva). Insoweit ist die Revision zurückzuweisen.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Verfahrens und die gerügte Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Das Fischereirecht ist ein Privatrecht, das durch die positiven Anordnungen der einzelnen Fischereilandesgesetze bestimmten Rechtsträgern zugewiesen wurde (SZ 47/59; 1 Ob 30/94 ua; Spielbüchler in Rummel , ABGB 2 , Rz 4 zu § 383). Es kann nach den allgemeinen Vorschriften über den Besitz und Erwerb von Privatrechten besessen und erworben werden. In Privatgewässern ist das Fischereirecht grundsätzlich Ausfluß des Eigentums am Gewässer; wo nicht der Eigentümer des Gewässers selbst berechtigt ist, wird es als unregelmäßige, aber veräußerliche und vererbliche Dienstbarkeit angesehen (1 Ob 30/94; 3 Ob 110/92; 1 Ob 25,26/87; SZ 59/200; 1 Ob 8/85; SZ 56/11; SZ 51/160; SZ 49/59; SZ 49/88 ua; Spielbüchler aaO). Die jeweiligen Landesfischereigesetze, so auch das Salzburger Fischereigesetz 1969, LGBl 1970/15 in der derzeit geltenden Fassung, regeln unter anderem die Ausübung des Fischfangs und der Fischhege in fischereiwirtschaftlicher und polizeilicher Hinsicht (1 Ob 30/94 mwN), das dem Privatrecht zugehörige Fischereirecht an sich wird aber durch die hiezu erforderlichen öffentlich rechtlichen Akte nicht berührt (SZ 49/59).

Mit der vorliegenden Klage wenden sich die klagenden Parteien zulässigerweise gegen den Eingriff in ihr Eigentum bzw soweit es um den Siebentkläger geht und seine Dienstbarkeit durch den Beklagten (vgl 1 Ob 25,26/87). Dieser vermochte eine Vereinbarung, daß ihm von den Klägern das Fischereirecht an den ihnen gehörigen Grundstücken im Bereich des Schotterteichs eingeräumt worden sei, nicht zu beweisen. Von einem vertraglichen Erwerb des vom Beklagten behaupteten Fischereirechts kann somit nicht ausgegangen werden. Der Beklagte behauptet jedoch auch aufgrund der Bestimmungen des FG stehe ihm das Fischereirecht auch aus dem Grunde des § 1 Abs 2 und des § 2 Abs 2 FG an den im Eigentum der Kläger stehenden Grundstücken zu. Hiezu ist auszuführen:

Gemäß § 1 Abs 1 FG besteht das Fischereirecht in der Befugnis, in jenem Gewässer, auf das sich das Recht räumlich erstreckt (Fischwasser), zu fischen und das Fischen zuzulassen. Wie schon das Gericht zweiter Instanz richtig ausführte, ist die auf den Grundstücken 312/2, 310/3 und 310/4 je EZ 687 KG W***** I im Fischereibuch des Landes Salzburg zugunsten des Beklagten eingetragene Fischteichanlage als Fischwasser im Sinne der §§ 1 und 2 FG anzusehen, und zwar sowohl derzeit wie auch zu der Zeit, als noch getrennte Fischteiche bestanden. Daß der gesamte, im Laufe der Zeit durch den Abbau entstandene Schotterteich eine künstliche Wasseransammlung darstellt, die ihrer Beschaffenheit nach für die Ausübung der Fischerei geeignet ist (§ 2 Abs 1 FG), ist nicht in Zweifel zu ziehen. Die vom Wasser bedeckten Flächen der Grundstücke der Kläger gehören aber nicht zum Fischwasser des Beklagten. Wie schon zuvor ausgeführt, ist das Fischereirecht in Privatgewässern grundsätzlich Ausfluß des Eigentums am Gewässer. Daran ändert auch § 1 Abs 2 FG, wonach das Fischereirecht vom Grundeigentum unabhängig ist, nichts; das Fischereirecht kann, muß aber nicht dem Grundeigentümer zustehen. Nur das kann dieser Gesetzesstelle bei verfassungskonformer Auslegung entnommen werden, nicht aber auch, daß damit den Vorschriften über den Besitz und Erwerb von Privatrechten derogiert werden solle, wozu der Landesgesetzgeber überdies der verfassungsrechtlichen Kompetenz ermangelte. Schon aus § 3 Abs 1 Wasserrechtsgesetz (WRG) ergibt sich, daß Privatgewässer, wenn nicht von anderen erworbene Rechte vorliegen, dem Grundeigentümer gehören ( Raschauer , Kommentar zum Wasserrecht, Rz 3 zu § 3, Rz 3 zu § 5). Auch das niederösterreichische Fischereigesetz 1988, LGBl 6550, bringt zum Ausdruck, daß das Fischereirecht ein selbständiges, mit Grund und Boden nicht verbundenes Recht ist, stellt aber im zweiten Satz seines § 4 Abs 2 klar, daß es nach den allgemeinen Vorschriften über den Erwerb und Besitz von Privatrechten erworben und besessen werden kann (vgl dazu auch Döltl/Gürtler , Das niederösterreichische Fischereirecht, Anm 3 zu § 4). Demnach stand den übrigen klagenden Parteien als Ausfluß ihres Eigentums am Privatgewässer in diesem auch das Fischereirecht zu, sodaß sie dieses mit Dienstbarkeitsvertrag an den Siebentkläger übertragen konnten und durften.

Daran kann auch die vom Beklagten zur Begründung seines Standpunkts herangezogene Bestimmung des § 2 Abs 2 FG nichts ändern: Danach gehören zum Fischwasser auch alle, insbesondere auch neugeschaffene Stauseen, Abzweigungen, Gerinne, Wassergräben, Überflutungen und Altarme, sofern sie mit den in § 2 Abs 1 genannten Gewässern zusammenhängen oder durch diese gebildet wurden. Der nun vorhandene Schotterteich wurde mit Sicherheit nicht durch das Fischwasser des Beklagten gebildet, wenngleich aufgrund der Ausbaggerung zweifellos auch Wasser aus dem früheren Fischteich des Beklagten in den Schotterteich eingeflossen sein wird. Es kann aber ebenso nicht in Zweifel gezogen werden, daß sich wie das Gericht zweiter Instanz zutreffend darlegte in den ausgebaggerten Grundflächen der Kläger Niederschlags und vor allem Grundwasser aus diesen ansammelte; darauf, daß die Ausbaggerungen von der Fischteichanlage des Beklagten ihren Anfang nahmen, kann es nicht ankommen. Strittig könnte nur sein, ob der neu gebildete Schotterteich zu den „Stauseen, Abzweigungen, Gerinnen, Wassergräben, Überflutungen und Altarmen“ im Sinne des § 2 Abs 2 FG zu zählen ist, weil das Wasser des früher vorhandenen Fischteichs des Beklagten naturgemäß mit den Gewässern, die sich auf den Grundstücken der Kläger befinden, zusammenhängt. Wie schon das Gericht zweiter Instanz richtig ausgeführt hat, ist das neu geschaffene Gewässer nicht unter die genannten künstlichen bzw natürlichen Veränderungen des Gewässers zu subsumieren. Wesentlich ist, daß der Schotterteich nicht durch den Fischteich des Beklagten gebildet, sondern durch die Ausbaggerung zum Zwecke der Schottergewinnung geschaffen wurde; ebensowenig ist er eine Abzweigung von der Fischteichanlage des Klägers, nur weil auch von dort Wasser in die ausgebaggerten Flächen zugeflossen ist. Schon gar nicht kann die neu geschaffene künstliche Wasseransammlung über dem Gewässerbett, das im Eigentum der Kläger steht, als Gerinne, Wassergraben oder Altarm des Fischteichs des Klägers angesehen werden. Das Wasser der vom Beklagten betriebenen Fischteichanlage hat nicht die Grundstücke der Kläger „überflutet“, sondern es hat sich den natürlichen Gegebenheiten folgend Wasser aus der Fischteichanlage des Beklagten mit dem durch das Auftreten von Grundwasser bzw durch Niederschläge auf den Grundstücken der Kläger angesammelten Wasser vermischt. In dem vom Obersten Gerichtshof zu SZ 51/160 behandelten Fall stand dem Fischereiberechtigten in einem bestimmten Gebiet das Fischereirecht zu, weshalb davon auszugehen war, daß dieses Recht auch in jenen Wasseransammlungen ausgeübt werden durfte, die sich in diesem Gebiet jeweils gebildet hatten. Das Fischereirecht umfaßte dort auch die Flächen, auf denen sich der späterhin errichtete Baggerteich befand. Der dieser Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt ist also mit dem hier vorliegenden nicht vergleichbar. Vielmehr tritt bei einer nicht im Bereich der Fläche, auf die sich das Fischereirecht räumlich bezieht, neu entstehenden Wasseransammlung, die noch dazu wie hier nicht durch ein bereits bestehendes Fischwasser bedingt ist (so aber § 2 Abs 2 FG), keine Ausweitung des bisher an einem abgesonderten Fischwasser bestehenden Fischereirechts ein (vgl SZ 49/88).

Der Revision ist ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 46 und 50 ZPO (EvBl 1953/14; im übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts [S 14 f] verwiesen werden).