1Ob130/21f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofrätin und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Wessely Kristöfel und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* GmbH, *, vertreten durch die Pochmarski Kober Rechtsanwälte GmbH, Graz, gegen die beklagte Partei Dr. G*, vertreten durch die Schlosser Peter Rechtsanwälte OG, Wien, wegen 294.596,97 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 12. Mai 2021, GZ 40 R 303/20k 29, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 9. Oktober 2020, GZ 57 C 276/18p 24, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.895,12 EUR (darin enthalten 482,52 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Der Beklagte war Eigentümer einer 17.015 m² großen Liegenschaft, die an das Betriebsgelände der Klägerin angrenzt und aus den Grundstücken 1.013 und 869/1 besteht. Er schloss mit der Klägerin am 10. 8. 1999 einen zunächst bis 2018, später bis 2038 befristeten Mietvertrag über das Grundstück 1.013. Der vereinbarte und von der Klägerin in der Zeit von 1. 9. 2015 bis 30 . 9. 2017 an die Beklagte bezahlte Bestandzins belief sich in Summe auf 294.596,97 EUR.

[2] Am 30. 10. 2008 hatte der Beklagte an die Klägerin oder eine n von ihr namhaft zu machenden Dritten ein bis 31. 12. 2025 unwiderrufliches Anbot zum Kauf dieser Liegenschaft gerichtet. Zur Bestimmung des Kaufpreises war in diesem Anbot festgehalten:

„ Mangels anderer Einigung errechnet sich der Kaufpreis je Quadratmeter aus einem bis zur endgültigen Unterfertigung des angebotenen Kaufvertrages bereits verbücherten Kaufvertrag über eine Liegenschaft in der sogenannten [...] (einschließlich der Industriegebiete [...] ) und im [...] , die aus dem Grund abgeschlossen worden sind, dieses gewerblich oder industriell zu nutzen, wobei der Kaufpreis gemäß der tieferstehend angeführten Zinsvereinbarung zu verzinsen ist. […]

Bei bebauten Liegenschaften ist vom Kaufpreis der Wert der Baulichkeiten, wie er im Kaufvertrag ausgewiesen ist, in Abzug zu bringen. Der Preis pro Quadratmeter für vorgenannte Liegenschaften ist ab dem Tag der Rechtswirksamkeit des heranzuziehenden Kaufvertrages mit einem Zinsssatz, gebunden an den 12-Monats-Euribor plus 2% Punkte Aufschlag, zu verzinsen, wobei die Angleichung des Zinssatzes jährlich erfolgt. […]

Die Größe der zur Preisbestimmung heranzuziehenden Liegenschaft muss mindestens 5.000 m² betragen. Die diesbezügliche Suche, Auswahl und Vorlage des Kaufvertrages über die zur Preisbestimmung heranzuziehenden Grundstücke hat von meiner Seite ehest möglich, längstens jedoch innerhalb 120 Tagen ab Annahme des Anbots zu erfolgen. […]

Der diesem Anbot angeschlossene Kaufvertrag ist nach Festlegung des Kaufpreises umgehend entsprechend zu ergänzen und sodann innerhalb 14 Tagen von beiden Vertragsparteien in einverleibungsfähiger Form zu unterfertigen, es sei denn die Anbotsadressatin macht von der Ausstiegsklausel gemäß Punkt VII. Gebrauch. […].

Wird von mir innerhalb der genannten Frist kein Kaufvertrag mit einem Kaufpreis in Höhe von mehr als EUR 100 pro Quadratmeter vorgelegt, verpflichte ich mich, einen Kaufvertrag mit einem Kaufpreis in Höhe von EUR 100 pro Quadratmeter zu unterfertigen.“

[3] Mit der Preisbestimmungsklausel des Angebots verfolgten die Vertragsparteien den Zweck, nach Annahme des Anbots zeit und kostenaufwändige Preisbestimmungen durch Sachverständige zu vermeiden. Was geschehen soll, wenn ein Referenzkaufvertrag den Wert der auf der Referenzliegenschaft errichteten Gebäude nicht ausweist, wurde nicht erörtert.

[4] Am 15. 4. 2011 machte die Klägerin dem Beklagten gegenüber einen Dritten als Käufer namhaft, der das Anbot noch am selben Tag annahm.

[5] Die Streitteile und der von der Klägerin namhaft gemachte Käufer vereinbarten am 29. 7. 2011 folgende Präzisierung der „Ausstiegsklausel“ (Punkt VII. des Anbots):

„1. […] Sollte durch den Anbotssteller spätestens bis zum 24.08.2011, 12.00 Uhr ein Kaufvertrag vorgelegt werden, dem ein Kaufpreis von mehr als € 100,-- pro Quadratmeter zugrundeliegt, ist Herr [Anm.: der namhaft gemachte Käufer] innerhalb von 60 Tagen ab Vorlage des Kaufvertrages berechtigt, den Rücktritt von der Annahme des Anbots zu erklären. […] Wird vom Anbotsteller innerhalb der genannten Frist kein Kaufvertrag mit einem Kaufpreis von mehr als € 100,-- pro Quadratmeter vorgelegt, verpflichtet sich der Anbotsteller, bis längstens 07.09.2011 einen Kaufvertrag mit Herrn [dem namhaft gemachten Käufer] mit einem Kaufpreis von € 100,-- pro Quadratmeter grundbuchsfähig zu unterfertigen. […]

2. Wird von der Ausstiegsklausel nicht Gebrauch gemacht, ist der im Anbot eingeschlossene Kaufvertrag auf den namhaft gemachten Anbotnehmer anzupassen, VP 2.1. (Kaufpreis) zu vervollständigen und binnen 14 Tagen nach Ablauf der 60-tägigen Frist zur Ausübung der Ausstiegsklausel grundbuchsfähig zu unterfertigen. […]

3. Die Übergabe und Übernahme des Vertragsobjekts unter Übergang von Besitz und Genuss, Vorteil, Last und Gefahr auf [den namhaft gemachten Käufer] gilt mit Unterfertigung des Kaufvertrags als vollzogen (Übergabestichtag). Mit dem Übergabestichtag geht das Bestandverhältnis zwischen der [Klägerin] und [dem Beklagten] aus dem Bestandvertrag vom 1999-08-10 einschließlich Nachtrag vom 30.10.2008 auf Herrn [den namhaft gemachten Käufer] als neuen Bestandgeber über.“

[19] Am 18. 8. 2011 übermittelte der Beklagte dem namhaft gemachten Käufer fünf Kaufverträge „in Ausübung seines Preisbestimmungsrechtes nach Punkt VI. des Anbots“ mit der Erklärung, es solle der jeweils danach gereihte Kaufvertrag an die Stelle des davor gereihten Kaufvertrags treten, wenn der davor gereihte Kaufvertrag aus „rechtlichen Gründen“ nicht entsprechen sollte.

[6] Unstrittig ist , dass die beiden erstgereihten Referenzkaufverträge „nicht zur Kaufpreisbestimmung heranzuziehende“ Unternehmenskaufverträge waren . Gegenstand des viert und des fünftgereihten Kaufvertrags waren bebaute Liegenschaften; in diesen Kaufverträgen war der Wert der Baulichkeiten nicht ausgewiesen. Gegenstand des drittgereihten Kaufvertrags – auf den sich der Beklagte in den Feststellungsprozessen berief – war eine Liegenschaft von 6.703 m ² , die sich auf zwei Grundstücke verteilten. Auf d ieser Liegenschaft wurde ein Stahlbauunternehmen betrieben. Der Kaufpreis betrug 6.831.246,41 EUR, wobei der Wert der auf der Liegenschaft errichteten Baulichkeiten im Vertrag ebenfalls nicht ausgewiesen war.

[7] In weiterer Folge holten sowohl der Beklagte als auch der namhaft gemachte Käufer Rechtsgutachten zur Klausel über die Preisbestimmung ein, die ihren jeweiligen Standpunkt stützten . Da sie keine Einigung über den Kaufpreis erzielen konnten, begehrte der Beklagte zu AZ 14 Cg 124/14x des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz, den von der Klägerin genannten Käufer schuldig zu erkennen, einen Kaufvertrag mit dem Kaufpreis von 28.140.757,14 EUR, in eventu zu einem Kaufpreis von 26.943.038,22 EUR in grundbuchsfähiger Form zu unterfertigen . Dieser erhob Widerklage und begehrte (sinngemäß) , den Beklagten schuldig zu erkennen, den Kaufvertrag mit einem Kaufpreis von 1.695.862,58 EUR abzuschließen . Der Beklagte unterlag in diesem Rechtsstreit. D as Erstgericht vertrat dabei die – später vom Berufungsgericht bestätigte – Rechtsansicht , dass der Beklagte sein Recht zur Bestimmung des Kaufpreises vertragswidrig und somit nicht wirksam ausgeübt habe, und verpflichtete den Beklagten mit Urteil vom 29. 11. 2015, den Kaufvertrag binnen 14 Tagen mit einem Kaufpreis von 1.695.862,58 EUR in grundbuchsfähiger Form zu unterfertigen. Der Oberste Gerichtshof wies die außerordentliche Revision des Beklagten mit Beschluss vom 30. 8. 2017 zurück. Diese Entscheidung wurde den Parteienvertretern am 20. 9. 2017 zugestellt. Die Exekution durch Vormerkung des Eigentumsrechts an der Liegenschaft wurde mit Beschluss vom 12. 9. 2017 bewilligt.

[8] Der Käufer, der den Kaufpreis am 7. 8. 2017 treuhändig erlegte , trat seine aus diesem Sachverhalt resultierenden Ansprüche der Klägerin zum Inkasso ab; diese nahm die Abtretung an.

[9] Die Klägerin begehrte die Zahlung von 294.596,97 EUR. Der Beklagte sei nach Scheitern der Ausübung seines Preisbestimmungsrechts im August 2011 verpflichtet gewesen, den schriftlichen Kaufvertrag mit dem vo n ihr namhaft gemachten Käufer vertragskonform zum Kaufpreis von 100 EUR/m² grundbuchsfähig zu unterfertigen. Da er dieser Verpflichtung nicht freiwillig nachgekommen sei , habe er rechtswidrig gehandelt. Damit habe er ihr Bestandzinse für Zeiträume vorgeschrieben, in denen er nicht mehr rechtmäßiger Eigentümer der Liegenschaft gewesen sei. Sie habe an den Beklagten als Schein-Vermieter bezahlt, der die Bestandzinse auch entgegengenommen und behalten habe, wodurch e r bereichert sei. Ihr stehe daher ein Anspruch auf Rückforderung nach § 1431 ABGB bzw § 1041 ABGB, in eventu aus dem Titel des Schadenersatzes zu.

[10] Für den Fall, dass ihren Mietzahlungen an den Beklagten „eine schuldbefreiende Wirkung gegenüber dem wahren Eigentümer“ (dem namhaft gemachten Käufer) zukommen sollte, habe der Beklagte rechtswidrig dessen Liegenschaftseigentum verwendet, um sich als „Schein-Vermieter“ zu bereichern. Die vom Beklagten zwischen 2011 und 2017 vereinnahmten Mietzinse wären bei vertragskonformen Verhalten dem Käufer zugeflossen, sodass dieser insbesondere Ansprüche gegenüber dem Beklagten aus dem Titel der Bereicherung bzw des Schadenersatzes in dieser Höhe habe. Der Käufer habe seine diesbezüglichen Ansprüche an die Klägerin zum Inkasso abgetreten.

[11] Der Beklagte wendete ein, erst mit Rechtskraft der Entscheidung im Vorverfahren sei das Bestandverhältnis schuldrechtlich übergegangen, sodass die Zahlungen der Klägerin an ihn als rechtmäßigen Eigentümer und Vermieter geleistet worden seien. Ein Fall der Zahlung einer Nichtschuld liege nicht vor, weswegen für eine Leistungskondiktion nach § 1431 ABGB kein Raum bleibe. Ein Verwendungsanspruch der Klägerin scheide bereits deshalb aus, weil eine vertragliche Rechtfertigung für die Zahlungen der Klägerin bestehe. Im Hinblick auf die geltend gemachten abgetretenen Ansprüche stellte er die Aktivlegitimation der Klägerin außer Streit. Schadenersatzanspr ü che des namhaft gemachten Käufers , die ihre Grundlage darin haben sollen, dass er den Kaufvertrag nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt abgeschlossen habe, seien aber verjährt und würden im Übrigen schon deshalb nicht bestehen, weil ihm kein Verschulden anzulasten sei. Dass der Käufer mit seiner Rechtsansicht letztlich durchgedrungen sei , ändere nichts daran, dass sein Standpunkt jedenfalls vertretbar gewesen sei, sodass von einem Verstoß gegen Treu und Glauben keine Rede sein könne. Darüber hinaus erhob der Beklagte eine Gegenforderung, die er daraus ableitete, dass der Käufer den Kaufpreis nicht schon zu jenem Zeitpunkt erlegt habe, in dem die Mietzinserträge nach dessen Ansicht diesem zugestanden wären, sondern erst nach rechtskräftigem Abschluss des Prozesses. Sei ihm anzulasten, dass er die Mietzinse zu Unrecht vereinnahmt habe, sei der Käufer bereichert und müsse sich diese Bereicherung auf seinen eigenen Anspruch, so er zu Recht bestehen sollte, anrechnen lassen.

[12] Das Erstgericht wies das Klagebegehren im ersten Rechtsgang ab. Habe der Verpflichtete nach dem Inhalt des Exekutionstitels eine Willenserklärung abzugeben, sei sie nach § 367 Abs 1 EO bewirkt, sobald das Urteil Rechtskraft erlang e . Das Urteil im Vorverfahren sei mit 20. 9. 2017 rechtskräftig geworden, womit der Kaufvertrag über die Liegenschaft als unterfertigt anzusehen sei. Damit habe die Klägerin zu Recht und schuldbefreiend den für den klagegegenständlichen Zeitraum vorgeschriebenen Bestandzins an den Beklagten bezahlt. Eine Rechtsgrundlage für die Rückforderung des Bestandzinses bestehe daher nicht.

[13] Aus dem Umstand, dass dem von der Klägerin namhaft gemachten Käufer ein Anspruch auf Unterfertigung des Kaufvertrags zugekommen sei, den er letztlich mit Klage durchsetzen habe müssen, und ihm dadurch die zwischenzeitig von der Klägerin an den Beklagten entrichteten Bestandzinse entg angen seien , könnten keine bereicherungsrechtlichen Ansprüche abgeleitet werden. Schadenersatzansprüche des Käufers würden schon daran scheitern, dass dem Beklagten kein Verschulden anzulasten sei. Es hätte Differenzen über die Auslegung des Vertrags gegeben, wobei der Standpunkt des Beklagten keinesfalls unvertretbar gewesen sei. Eine aus dem Prozessverhalten abzuleitende Schadenersatzpflicht komme nur ausnahmsweise in Betracht. Dabei sei ein strenger Maßstab anzulegen, wobei die Vermutung dafür spreche, dass die Anrufung des Gerichts gutgläubig erfolgt sei .

[14] Das Berufungsgericht hob die Entscheidung des Erstgerichts im ersten Rechtsgang auf. Es bestätigte dessen Rechtsansicht, dass der Klägerin keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Beklagten zustehen, weil der Beklagte bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Vorverfahren Eigentümer der Liegenschaft gewesen sei und sich gegenüber der Klägerin auch nicht rechtswidrig verhalten habe. Es teilte auch dessen Ansicht, dass dem Beklagten die Prozessführung zur Klärung der widerstreitenden Standpunkte nicht als Verschulden anzulasten sei, sodass sich die Klägerin auch nicht auf vom Käufer abgeleitete Schadenersatzansprüche berufen könne. Bei rechtmäßigem Verhalten hätte der Beklagte den Kaufvertrag aber spätestens am 7. 9. 2011 unterfertigen müssen, womit der Käufer in die Lage versetzt worden wäre, das Eigentum an der Liegenschaft und damit die Mieterstellung zu erlangen. Ab dem Zeitpunkt, zu dem der Beklagte den Kaufvertrag vereinbarungsgemäß zu unterfertigen gehabt hätte, sei dem namhaft gemachten Käufer die Rechtszuständigkeit zur Nutzung der Liegenschaft zugekommen, sodass er nach § 1041 ABGB Anspruch auf Herausgabe der vom Beklagten vereinnahmten Mietzinse habe. Da die Klageforderung zu Recht bestehe, sei im fortgesetzten Verfahren die vom Beklagten erhobene Gegenforderung zu prüfen.

[15] Im zweiten Rechtsgang sprach das Erstgericht aus, dass zwar die Klageforderung, nicht aber die Gegenforderung zu Recht bestehe, und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 294.596,97 EUR sA. Ausgehend von der Rechtsansicht des Berufungsgerichts im ersten Rechtsgang bejahte es einen (auf die Klägerin übergegangenen) Anspruch des von ihr namhaft gemachten Käufers auf Herausgabe der vom Beklagten vereinnahmten Mietzinse nach § 1041 ABGB. Ob, und wenn ja, in welcher Höhe der Käufer aus der späteren Zahlung des Kaufpreises Vermögensvorteile erlangt habe, habe nicht festgestellt werden können, sodass die Gegenforderung nicht berechtigt sei.

[16] Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die Revision für nicht zulässig.

[17] Die von der Klägerin nach Freistellung durch den Obersten Gerichtshof beantwortete außerordentliche Revision des Beklagten ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch (§ 508a Abs 1 ZPO) zur Klarstellung zulässig; sie ist im Ergebnis aber nicht berechtigt.

I. Zu den von der Klägerin behaupteten eigenen Ansprüchen gegenüber dem Beklagten:

[18] Die Klägerin vertritt den Standpunkt, im maßgeblichen Zeitraum habe sie den Mietzins an den Beklagten als „Scheinvermieter“ geleistet, sodass dieser im Verhältnis zu ihr bereichert sei. Allenfalls hafte er ihr gegenüber aus dem Titel des Schadenersatzes.

[20] 1.1 Wird ein Bestandobjekt veräußert, tritt der Erwerber gemäß § 1120 ABGB in die Position des Bestandgebers ein. Maßgebender Zeitpunkt für den gesetzlichen Eintritt des Einzelrechtsnachfolgers des Bestandgebers in das Bestandverhältnis ist grundsätzlich jener der Einräumung des Eigentums oder Fruchtgenussrechts an den Erwerber, also bei Liegenschaften die Eintragung im Grundbuch (§ 431 ABGB) . Mit der Einverleibung seines Eigentumsrechts übernimmt der Erwerber die bestehenden Bestandverträge kraft Gesetzes, sodass zur Wirksamkeit des Vertragseintritts die Zustimmung des Bestandnehmers nicht erforderlich ist (RIS Justiz RS0104141). Im Regelfall ist der Erwerber daher erst ab der Einverleibung seines Rechts zur Einhebung des Mietzinses legitimiert (vgl RS0108811).

[21] 1.2 Vor der Einverleibung seines Eigentumsrechts im Grundbuch tritt der Erwerber einer verbücherten Liegenschaft in bestehende Bestandverträge nur dann ein, wenn ihm der Veräußerer im Vertrag Besitz, Verwaltung und Nutznießung überlässt und der Bestandnehmer überdies der Vertragsübernahme zumindest schlüssig zustimmt (RS0021129). Dass dies der Fall gewesen wäre, hat die Klägerin als Bestandnehmerin nie behauptet.

[22] 1.3 Nach der Rechtsprechung ist mit der kaufvertraglichen Überlassung von Besitz, Verwaltung und Nutznießung an den Erwerber zwar regelmäßig auch die (schlüssige) Abtretung der dem Bestandgeber aus dem Bestandverhältnis erwachsenen Rechte an den Erwerber verbunden (RS0021129 [T2]), dem dann der Anspruch auf die Früchte der Sache (de n Bestandzins) zusteht. Ob der Beklagte als Verkäufer ein Verhalten gesetzt hat, das die Annahme erlauben würde, er habe schlüssig seine gesamten Rechte als Vermieter an den Erwerber abgetreten (vgl dazu RS0021129 [T4]), muss im Verhältnis zur Klägerin schon deshalb nicht geprüft werden, weil der Schuldner b is zur Verständigung von einer Zession ohnedies mit schuldbefreiender Wirkung an den Altgläubiger leistet (§ 1395 ABGB; Spitzer / Merz in Schwimann / Kodek , ABGB 4 § 1050 Rz 3). Dass sie von einem Forderungsübergang verständigt, also aufgefordert worden wäre, an den Neugläubiger zu leisten, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Damit hat sie an den Beklagten jedenfalls mit schuldbefreiender Wirkung geleistet. Eigene Ansprüche der Klägerin aus dem Titel der Bereicherung müssen schon daran scheitern, hat sie doch tatsächlich bestehende Verbindlichkeiten getilgt.

[23] 2. Ein Schadenersatzanspruch der Klägerin kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil sie sich auf ein rechtswidriges Verhalten des Beklagten ihr gegenüber nicht stützen kann. Ein solches hat sie auch gar nicht geltend gemacht. Worin ihr Schaden liegen soll, ist ebenfalls nicht erkennbar, weil sie dem Beklagten gegenüber eine bestehende Schuld beglichen hat und keinen weiteren Ansprüchen mehr ausgesetzt ist.

II. Zu den der Klägerin abgetretenen Ansprüchen :

1 . § 1431 ABGB:

[24] 1.1 Wer irrtümlich eine Nichtschuld bezahlt, kann das Geleistete gemäß § 1431 ABGB zurückfordern. Der Kondiktionsanspruch setzt das Vorliegen einer rückgängig zu machenden, ungerechtfertigten Vermögensverschiebung voraus (RS0033599; RS0020192). Er steht grundsätzlich dem Leistenden gegen den Empfänger zu (RS0033599 [T1]) und setzt nur voraus, dass eine Nichtschuld irrtümlich gezahlt wurde. Wer also eine Leistung erbrachte, die er nicht schuldig war und die auch nicht den rechtsgeschäftlichen Zweck verfolgte, einen zwischen dem Gläubiger und dem – den Bestand der Forderung bezweifelnden – Schuldner bestehenden Streit endgültig zu erledigen, kann diese zurückfordern (RS0033765).

[25] 1.2 Der Anspruch nach § 1431 ABGB setzt voraus, dass d er Zahler in der Absicht geleistet hat , eine Verbindlichkeit zu erfüllen, und sich in einem Irrtum über die Schuld oder den Gegenstand, den er leistete, befand (RS0033607). Der Irrtum kann ein Tatsachen- oder Rechtsirrtum sein (RS0033607 [T5]).

[26] 1.3 Der Käufer hat zu keinem Zeitpunkt im strittigen Zeitraum an den Beklagten geleistet. Schon daran scheitert ein Anspruch nach § 1431 ABGB, den er der Klägerin abtreten hätte können.

2. Verwendungsanspruch:

[27] 2.1 Der Oberste Gerichtshof ist an die Rechtsansicht eines unbekämpft gebliebenen Aufhebungsbeschlusses der zweiten Instanz nicht gebunden, sodass der Beklagte die Rechtsansicht des Berufungsgerichts mit Revision bekämpfen kann (RS0042168 [T1, T3, T4]).

[28] Der Beklagte wendet sich in seiner außerordentlichen Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, dem Käufer stünde ein A nspruch nach § 1041 ABGB zu, und zeigt damit zutreffend eine Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht auf, die als erhebliche Rechtsfrage aufzugreifen ist.

[29] 2.2 Nach § 1041 ABGB kann der Eigentümer, wenn seine Sache ohne Geschäftsführung zum Nutzen eines anderen verwendet worden ist, sie in Natur zurück oder, wenn dies nicht mehr geschehen kann, den Wert verlangen, den sie zur Zeit der Verwendung gehabt hat, obgleich der Nutzen in der Folge vereitelt worden ist. Zweck dieser Bestimmung ist die Rückerstattung jenes Nutzens, der ungerechtfertigt aus dem einem anderen zugewiesenen Gut gezogen wurde. Inhaltlich zielt der Verwendungsanspruch auf die Herausgabe der Sache, sofern diese noch möglich und tunlich ist, sonst auf ein Benützungsentgelt für die Dauer von deren widerrechtlichen Nutzung ab . Der Anspruch setzt weder Verschulden des Bereicherten noch einen Schaden des Berechtigten voraus (RS0019883 [T8]; RS0019834). M aßgeblicher Gesichtspunkt des Anspruchs nach § 1041 ist die Fortwirkung des Zuweisungsgehalts des Eigentums oder eines sonstigen Rechts des Verkürzten ( Meissel in Rummel/Lukas , ABGB 4 [2017] § 1041 Rz 1; Schurr in Schwimann / Neumayr , ABGB Taschenkommentar 5 § 1041 ABGB Rz 3; Koziol / Spitzer in KBB 6 § 1041 Rz 8; Wilburg , Die „Subsidiarität“ des Verwendungsanspruchs, JBl 1992, 545 [549]). Es kommt darauf an, ob ein bestimmter Vermögensvorteil nach der Rechtsordnung ausschließlich dem Anspruchsberechtigten und nicht dem Eingreifer zugewiesen ist ( Rummel in Rummel ³ Vor § 1431 Rz 33; Apathy , Verwendungsanspruch [1988] 71; F. Bydlinski , System und Prinzipien des Privatrechts [1996] 240 f).

[30] 2. 3 Die Klage nach § 1041 ABGB richtet sich gegen denjenigen, der eine in diesem Sinn fremde Sache ohne Rechtsgrund zum eigenen Vorteil benützt und sich dabei auch nicht auf eine Leistung des Eigentümers oder sonst Berechtigten stützen kann (RS0019926). Kein Anspruch besteht dann , wenn die Vermögensverschiebung ihren Rechtsgrund im Gesetz oder in einem Vertragsverhältnis findet (RS0020032; RS0020101 uva). Ein Verwendungsanspruch ist auch dann ausgeschlossen, wenn dem Verkürzten ohnehin ein vertraglicher Anspruch auf Herausgabe des Nutzens (hier: der Bestandzinseinnahmen) zusteht. Das ist hier der Fall:

[31] 3.1 Mit seinem Kaufanbot hat sich der Beklagte bindend dazu verpflichtet, nach abschließender „Festlegung“ des Kaufpreises sein Eigentumsrecht an der Liegenschaft an den von der Klägerin namhaft gemachten Käufer zu übertragen. Dieser hat das Kaufanbot angenommen, wobei bereits das vom Beklagten unwiderruflich abgegebene Kaufanbot alle wesentlichen Vertragsmerkmale enthielt. Zwar war der Beklagte zur Preisfestsetzung durch Vorlage eines geeigneten Referenzkaufvertrags berechtigt, für den Fall der fehlenden Vorlage eines solchen Referenzkaufvertrags war der Kaufpreis aber bereits vorweg mit 100 EUR/m² festgelegt. Ein Rücktrittsrecht war für diesen Fall für keine der Parteien vorgesehen. Der Beklagte hat keine Kaufverträge über unbebaute Liegenschaften oder solche über bebaute Liegenschaften, die den Wert der Baulichkeiten, der dann vom Gesamtpreis in Abzug zu bringen gewesen wäre, vorgelegt.

[32] 3.2 Auch beim Liegenschaftskauf ist der Kaufvertrag grundsätzlich schon dann perfekt, also für beide Vertragsteile verbindlich, wenn über den Kaufgegenstand und den Kaufpreis Einigung besteht (RS0019951). Der Beklagte hat keinen Referenzkaufvertrag beigebracht, der der Vereinbarung entsprochen hätte. Nach den insoweit eindeutigen Bestimmungen des von ihm gelegten und vom Käufer angenommenen Anbots kam damit der vereinbarte Preis von 100 EUR/m² zum Tragen. Dass die Streitteile den Vertragsschluss von der Einigung über weitere Vertragspunkte abhängig machen wollten (vgl dazu RS0013973 ), geht aus den Feststellungen nicht hervor.

[33] 3.3 Selbst wenn die endgültige Errichtung einer Vertragsurkunde in einverleibungsfähiger Form einem späteren Zeitpunkt vorbehalten wurde, tritt die Wirksamkeit des Vertrags nicht erst mit der Einhaltung dieser Form ein. Der Vertrag gilt vielmehr (zumindest) als Punktation (§ 885 ABGB; RS0017160; RS0017187), die bereits einen unmittelbaren Anspruch auf Vertragserfüllung gewährt (2 Ob 131/13y mwN). Durch den Vorbehalt der Errichtung der endgültigen Vertragsurkunde in einverleibungsfähiger Form wird eine solche Einigung auch nicht auf einen Vorvertrag reduziert (RS0108821; RS0017166). Der Käufer kann in einem solchen Fall vom Verkäufer die Einwilligung in die Einverleibung seines Eigentumsrechts an der Liegenschaft begehren, ohne dass er von ihm die Unterfertigung einer (weiteren) schriftlichen Vertragsurkunde begehren müsste (RS0011230; 1 Ob 140/13i mwN).

[34] 3.4 Die Feststellungen lassen keinen Zweifel, dass der Beklagte und der von der Klägerin namhaft gemachte Käufer die abgeschlossene Vereinbarung als verbindlich erachteten, sodass diese mit dem Wirksamwerden des vorweg festgesetzten Preises von 100 EUR/m² dem Käufer bereits einen Anspruch auf Erfüllung durch Übereignung und Übergabe der Liegenschaft gab.

[35] 3 .5 Wird ein entgeltlicher Vertrag von einem Teil entweder nicht zur gehörigen Zeit, am gehörigen Ort oder auf die bedungene Weise erfüllt, so kann nach § 918 Abs 1 ABGB der andere weiterhin auf Erfüllung bestehen und (bei Verschulden) Schadenersatz wegen der Verspätung begehren oder unter Festsetzung einer angemessenen Frist vom Vertrag zurücktreten . Der Käufer hat (Wider )Klage erhoben und damit deutlich gemacht, dass er am Vertrag festhält und dessen Erfüllung begehrt.

[36] 3 .6 Für den Übergang von Gefahr und Nutzen verweist § 1064 ABGB auf die für den Tauschvertrag geltenden Regelungen. Nach § 1050 ABGB gebühren dem Besitzer die Nutzungen der Sache nur bis zur bedungenen Zeit der Übergabe. Ab diesem Zeitpunkt stehen sie – unabhängig vom Eigentumsübergang (dazu etwa Wahle in Klang , ABGB IV² 58) – dem Übernehmer zu, auch wenn die Sache noch nicht übergeben worden ist. Unter Nutzungen sind alle Vorteile zu verstehen, die mit der Sache verbunden sind. Dazu zählen auch periodisch fällig werdende Zivilfrüchte, wie etwa Mieteinnahmen ( Laimer / Schwartze in Fenyves / Kerschner / Vonkilch , ABGB³ [Klang] §§ 1048 bis 1051 Rz 19; Spitzer / Binder in Schwimann / Kodek , ABGB 4 § 1050 Rz 3; Apathy / Perner in KBB 6 § 1050 ABGB Rz 1 je mwN). Haben die Vertragsteile einen Zeitpunkt für die Übergabe vereinbart, sind die Mieteinnahmen nach dem Zeitraum der jeweiligen Berechtigung aufzuteilen ( Aicher in Rummel / Lukas , ABGB 4 §§ 1048 bis 1051 Rz 27).

[37] 3.7 Für den Fall, dass er innerhalb der im Anbot vereinbarten Frist keinen Referenzkaufvertrag mit einem Kaufpreis von mehr als 100 EUR/m² vorlegt, verpflichtete sich der Beklagte , bis längstens 7. 9. 2011 einen Kaufvertrag mit einem Kaufpreis von 100 EUR/m² grundbuchsfähig zu unterfertigen. Mit der Unterfertigung des Kaufvertrags sollte die Übergabe vollzogen sein und (hier relevant) auch der Nutzen aus der Sache, insbesondere das Bestandverhältnis zur Klägerin übergehen. D ie Parteien des Kaufvertrags haben keine ausdrückliche Regelung getroffen, wie vorzugehen ist, wenn der Beklagte zwar einen Referenzk aufvertrag vorlegt, dieser aber nicht der Vereinbarung entspricht, und einen solchen Fall auch nicht erörtert. Kommt es zu einem Problemfall, den die Parteien nicht bedacht und daher auch nicht ausdrücklich geregelt haben, ist von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Vertrags (Vertragslücke) auszugehen. I m Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung ist daher zu prüfen, welche Lösung redliche und vernünftige Parteien für diesen Fall vereinbart hätten (RS0017758; RS0017791 [T9] = RS0017890 [T2]). Berücksichtigt man die übrigen Vertragsbestimmungen und den von den Parteien mit der Preisbestimmungsklausel des Angebots verfolgten Zweck, nach Annahme des Anbots eine zeit- und kostenaufwändige Preisbestimmung durch Sachverständige zu vermeiden, besteht kein Zweifel, dass redliche und vernünftige Parteien für diesen Fall keine abweichenden Rechtsfolgen vorgesehen hätten, sollte es doch auf die objektive Übereinstimmung einer als Referenzvertrag vorgelegten Urkunde mit den festgelegten Eignungskriterien ankommen. Damit ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass die Parteien in der als Punktation zu wertenden Vereinbarung den Zeitpunkt der Übergabe mit spätestens 7. 9. 2011 festgelegt haben, und dieser Zeitpunkt auch zum Tragen kommen sollte, wenn der Beklagte einen nicht der Abrede entsprechenden Referenzkaufvertrag beibringt.

[38] 3.8 Wer auf Übergabe dringen will, muss seine Verbindlichkeit erfüllt haben oder sie zu erfüllen bereit sein (§ 1052 erster Satz ABGB). Diese Bestimmung ist Ausdruck des funktionellen Synallagmas und gilt auch für den Kaufvertrag (§ 1062 ABGB). Derjenige, der eine Leistung begehrt, muss fähig und bereit sein, die von ihm geschuldete Gegenleistung zu erbringen ( Spitzer / Kodek in Schwimann / Kodek , ABGB 4 § 1052 Rz 63 mwN). Die Parteien haben keine Vorausleistungspflicht durch den Beklagten vereinbart, sodass der Käufer aus der Punktation auf die Übergabe der Liegenschaft nur dringen konnte, wenn er selbst zur Erfüllung des Kaufpreises (100 EUR/m²) bereit war. Nichts anderes gilt für die Nutzungen aus der Sache. Anspruch darauf hat der Käufer nur, wenn er selbst seine Verbindlichkeit, den Kaufpreis, bereits erfüllt hatte oder bereit war diesen zu erfüllen. Erfüllungsbereitschaft liegt vor, wenn diejenigen Vorkehrungen getroffen sind, die nach Art des Schuldverhältnisses zur Bewirkung der Leistung nötig sind ( Spitzer / Kodek aaO § 1052 Rz 64). Sie muss gegenüber den Vertragspartner geäußert werden ( Laimer / Schwartze aaO § 1052 ABGB Rz 24). Hat der andere Teil aber bereits zu erkennen gegeben, dass er die Gegenleistung (den Kaufpreis) nicht annehmen will, ist es nicht nötig, diese(n) auch real (etwa in bar oder durch gerichtliche Hinterlegung) anzubieten (vgl Spitzer / Kodek aaO § 1052 ABGB Rz 65).

[39] 3.9 Ergebnis: D er Käufer hat mit seiner (Wider )Klage vom 16. 12. 2014 seine Bereitschaft, den Vertrag entsprechend den Vereinbarungen zu erfüllen, bekundet. Jedenfalls für den hier streitgegenständlichen Zeitraum kann daher dem Begehren des Käufers auf Herausgabe der ihm nach § 1050 iVm § 1064 ABGB zustehenden Nutzungen (den Bestandzins einnahmen ) eine mangelnde Erfüllungsbereitschaft nicht entgegengehalten werden. Dass der Klägerin (auch) dieser Anspruch zum Inkasso abgetreten wurde, ist nach den Feststellungen nicht zweifelhaft . Dem Klagebegehren kommt damit Berechtigung zu, ohne dass es noch einer Auseinandersetzung mit (der von den Vorinstanzen verneinten) Haftung des Beklagten aus Schadenersatz bedürfte.

4. Zur Gegenforderung:

[40] 4.1 Auch noch im Revisionsverfahren macht der Beklagte geltend, der Käufer wäre verpflichtet gewesen, legt man einen früheren Übergabsstichtag zugrunde (gemeint offensichtlich den vertraglich vereinbarten Stichtag [Vertragsunterfertigung spätestens mit 7. 9. 2011]), den Kaufpreis früher zu zahlen und hätte daher nicht länger den Nutzen daraus ziehen können, weswegen er nach Bereicherungsrecht zur Herausgabe des bis zum treuhändigen Erlag aus dem Kaufpreis gezogenen Nutzens verpflichtet sei.

[41] 4.2 Dazu kann der Beklagte zunächst darauf verwiesen werden, dass der Käufer spätestens mit seiner (Wider )Klage seine Bereitschaft, den Vertrag zu erfüllen und den vereinbarten Kaufpreis zu leisten bekundet hat. M it der Verweigerung der angebotenen Abwicklung befand sich aber der Beklagte selbst im Verzug, womit er die damit verbundenen Nachteile zu tragen hat. Darüber hinaus übergeht er die den Obersten Gerichtshof bindende Feststellung, nach der ein Vorteil des Käufers daraus, dass er den Kaufpreis nicht vor dem 7. 8. 2017 erlegte, nicht festgestellt werden konnte. Ein Anspruch des Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung des Käufers ist damit nicht zu erkennen.

[42] 5. Der Revision des Beklagten ist also im Ergebnis ein Erfolg zu versagen.

[43] 6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 Abs 1 iVm § 50 Abs 1 ZPO.