12Os15/21d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Mai 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Oshidari, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski und Dr. Brenner und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Richteramtsanwärter Mag. Pentz in der Strafsache gegen Darko T***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 4 Z 2 und Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Sasa J***** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Geschworenengericht vom 3. September 2020, GZ 607 Hv 5/19v-686, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass werden

1) der Wahrspruch der Geschworenen zu den Hauptfragen

a) 1 bis 5 hinsichtlich der Annahme der Tatbegehung als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher Straftaten

b) 6 bis 8 zur Gänze sowie

2) das darauf beruhende Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt,

a) in der rechtlichen Unterstellung des vom Schuldspruch I./ erfassten Sachverhalts (auch) unter § 28a Abs 4 Z 2 SMG,

b) in den Schuldsprüchen II./1./ bis 3./,

c) in den Strafaussprüchen beider Angeklagter (einschließlich der Vorhaftanrechnung)

d) im Verfalls- und im Einziehungserkenntnis

aufgehoben und es wird die Sache in diesem Umfang an das Geschworenengericht des Landesgerichts für Strafsachen Wien zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung mit dem Auftrag verwiesen, die unberührt gebliebenen Teile des Wahrspruchs der Entscheidung mit zugrunde zu legen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte Sasa J***** und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden aufgrund des Wahrspruchs der Geschworenen Darko T***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 4 Z 2 und Z 3 SMG (I./) und Sasa J***** „des Verbrechens“ des Suchtgifthandels nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 „erster Fall und fünfter Fall“, Abs 4 Z 2 und Z 3 SMG (vgl aber RIS Justiz RS0117464 [T18]; II./1./ und 2./) sowie des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28 Abs 1, Abs 2 und Abs 3 SMG (II./3./) schuldig erkannt.

[2] Danach haben in W***** und an anderen Orten

I./ Darko T***** vom 1. März 2016 bis Juni 2018 als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher Straftaten vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich insgesamt 473,49 kg Cannabiskraut, in der das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge von zumindest 63 kg THCA und 3,45 kg Delta 9 THC Reinsubstanz zu erzeugen beigetragen (§ 12 dritter Fall StGB), indem er im Auftrag von Boban Jo***** mit einem hierfür zur Verfügung gestellten PKW, der mit einem professionell eingebauten Doppelboden präpariert war, fünf im Urteil näher bezeichnete Cannabisplantagen anfuhr, um die dort beschäftigten, teils namentlich genannten „Gärtner“ zu kontrollieren, „nach dem Rechten zu sehen“ sowie Kontakt mit den Betreuern der Plantagen zu halten,

II./ Sasa J***** den hierfür bereits rechtskräftig verurteilten Dragan M***** dazu bestimmt (§ 12 zweiter Fall StGB),

1./ von Juli 2017 bis März 2018 vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich mindestens 50 kg Cannabiskraut, beinhaltend zumindest 5 kg THCA und 250 Gramm Delta 9 THC, als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher Straftaten in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge zu erzeugen, indem er dieses im genannten Zeitraum im Zuge dreier Ernten durch Abtrennen der Blüten- und Fruchtstände von den Hanfpflanzen in der Indoorplantage in S***** gewann;

2./ von Juli 2017 bis März 2018 vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich mindestens 50 kg Cannabiskraut beinhaltend zumindest 5 kg THCA und 250 Gramm Delta 9 THC, als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher Straftaten in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen zu überlassen, indem er es in drei Angriffen, einmal davon zumindest 20 kg Cannabiskraut beinhaltend zumindest 2 kg THCA und 100 Gramm Delta 9 THC in W***** an abgesondert verfolgte Personen übergab;

3./ von April 2018 bis zum 4. Juni 2018 vorschriftswidrig Cannabispflanzen zum Zweck der Gewinnung einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge Suchtgift, nämlich Cannabiskraut (Wirkstoff THCA/Delta 9 THC), mit dem Vorsatz anzubauen, dass dieses in Verkehr gesetzt werde, wobei er die Straftat als Mitglied einer kriminellen Vereinigung beging, indem er in der Indoorplantage in S***** 258 Hanfpflanzen kultivierte, womit er rund 10 kg Cannabiskraut beinhaltend zumindest 1 kg THCA und 50 Gramm Delta 9 THC produzieren wollte.

[3] Dagegen richtet sich die auf § 345 Abs 1 Z 4, 6, „11a“ und 13 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Sasa J*****.

[4] Die Verfahrensrüge (Z 4) releviert eine Verletzung der nichtigkeitsbewehrten Vorschrift des § 340 Abs 2 StPO.

[5] Nach dem Inhalt des ungerügten Protokolls über die Hauptverhandlung hat der Obmann der Geschworenen nach Wieder eröffnung der Sitzung nicht – wie nach § 340 Abs 2 StPO geboten – die an die Geschworenen gerichteten Fragen, sondern lediglich deren fortlaufende Zahl sowie die jeweilige Überschrift (und den beigefügten Wahrspruch) verlesen (ON 685 S 6).

[6] Diesem Einwand ist zu entgegnen, dass die Prozessparteien – wie auch die Rüge zugesteht – in der Hauptverhandlung ausdrücklich erklärten, auf die Verlesung jeder einzelnen Frage zu verzichten (ON 685 S 6).

[7] Davon ausgehend konnte der unter Verletzung des § 340 Abs 2 StPO zustande gekommene, aber vom Beschwerdeführer in dieser Form ausdrücklich gebilligte Vorgang auch mit Blick auf die Kontrollfunktion der Öffentlichkeit (vgl OGH 11 Os 95/20k = RZ 2021, 27 ff [krit Danek ] = JSt 2021, 75 [krit Hollaender ]) der Durchsetzung seines Prozessstandpunkts nicht hinderlich sein (§ 345 Abs 3 StPO; vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 739).

[8] Im Übrigen kann unter dem Aspekt des ein faires Verfahren sichernden Art 6 Abs 1 MRK auch in Strafverfahren durch ausdrückliche Erklärung wirksam auf die Durchführung einer (öffentlichen) mündlichen Verhandlung verzichtet werden (vgl Grabenwarter/Pabel , EMRK 7 § 24 Rz 103, 105; Meyer Ladewig/Harrendorf/König , EMRK 4 Art 6 Rz 182).

[9] Die Fragenrüge (Z 6) bemängelt in Betreff der Hauptfragen 6 bis 8 zu Recht einen substratlosen Gebrauch des Gesetzeswortlauts „bestimmt“ (§ 12 zweiter Fall StGB).

[10] Im geschworenengerichtlichen Verfahren sind gemäß § 312 StPO alle gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung in die (Haupt-)Frage aufzunehmen, und zwar dergestalt, dass nicht nur die Individualisierung (nach Ort, Zeit, Gegenstand udgl) der dem Täter angelasteten Tat(en) zum Zweck der Ausschaltung der Gefahr der neuerlichen Verfolgung und Verurteilung wegen derselben Tat sichergestellt ist, sondern auch deren Konkretisierung durch Aufnahme der den Tatbestandsmerkmalen entsprechenden tatsächlichen Gegebenheiten, die die Subsumtion des von den Geschworenen ihrem Wahrspruch zugrunde gelegten Sachverhalts überhaupt erst ermöglicht und andererseits die Überprüfung dieser Subsumtion durch den Obersten Gerichtshof im Rechtsmittelverfahren gewährleistet (RIS Justiz RS0119082; Lässig , WK StPO § 312 Rz 17 ff). Demnach hätte sich der Schwurgerichtshof bei Abfassung der kritisierten Hauptfragen in Ansehung der Darstellung der Beteiligung des Beschwerdeführers nicht mit der bloßen Wiedergabe des Gesetzestextes begnügen dürfen, sondern war verpflichtet, konkret zu beschreiben, wodurch dieser den Tatentschluss im unmittelbaren Täter erweckt und die Tatbegehung durch diesen veranlasst haben soll (14 Os 55/20z; vgl zum Ganzen Fabrizy in WK² StGB § 12 Rz 42 ff).

[11] Die Unterlassung des Schwurgerichtshofs, im Rahmen der Schuldfragen 6 bis 8 nach einem konkreten historischen Geschehen zu fragen, macht das angefochtene Urteil insoweit schon aus der Z 6 des § 345 Abs 1 StPO nichtig ( Ratz , WK StPO § 345 Rz 40 f).

[12] Die dargelegten Mängel der Fragestellung führen bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§§ 344, 285e erster Satz StPO) zur Aufhebung des betroffenen Wahrspruchs (Hauptfragen 6 bis 8) und des darauf beruhenden Urteils (Schuldsprüche II./1./ bis 3./; § 349 Abs 1 und Abs 2 StPO) und demzufolge auch zur Kassation des Strafausspruchs (einschließlich der Vorhaftanrechnung) des Angeklagten Sasa J*****, des Kostenausspruchs zum Genannten und des Verfallserkenntnisses.

[13] Mit Blick auf den zweiten Rechtsgang bleibt hinzuzufügen:

[14] Die Rechtsrüge (Z 11 lit a) zeigt überdies zutreffend auf, dass der dem Schuldspruch II./3./ zu Grunde liegende Wahrspruch (zur Hauptfrage 8) keine Aussage zur subjektiven Tatseite des Beschwerdeführers enthält. Deren Erwähnung darf in der Frage nach den gesetzlichen Merkmalen der strafbaren Handlung jedoch nur dann unterbleiben, wenn nicht eine vom Mindesterfordernis des § 5 Abs 1 zweiter Halbsatz (§ 7 Abs 1) StGB abweichende Vorsatzform (§ 5 Abs 2 und 3 StGB) oder ein sogenannter erweiterter Vorsatz Voraussetzung der Strafbarkeit ist (vgl RIS Justiz RS0113270; Lässig , WK StPO § 312 Rz 13; Ratz , WK StPO § 345 Rz 33 ff). Bedingung für die Strafbarkeit als Bestimmung zur Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 SMG ist aber in subjektiver Hinsicht zudem, dass der Bestimmende mit dem Vorsatz auf Inverkehrsetzung der die Grenzmenge übersteigenden Suchtgiftmenge handelt (vgl Fabrizy in WK 2 StGB § 12 Rz 40, 70; Schwaighofer in WK 2

SMG § 28 Rz 21).

[15] Im Recht ist auch die Kritik (nominell Z 11 lit a, der Sache nach Z 12), wonach der dem Schuldspruch II./1./ und 2./ zu Grunde liegende Wahrspruch (zu den Hauptfragen 6 und 7) die verba legalia „als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher Straftaten“ ebenso substratlos verwendet (RIS Justiz RS0120637) wie der dem Schuldspruch II./3./ zu Grunde liegende Wahrspruch (zur Hauptfrage 8) den gesetzlichen Wortlaut „als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung“.

[16] Nach Lehre und Rechtsprechung setzt der Begriff der „Verbindung“ im Sinn des § 28a Abs 4 Z 2 SMG einen auf gewisse Dauer (zumindest mehrere Wochen) eingerichteten, eine hierarchische Struktur mit Aufgabenverteilung aufweisenden Zusammenschluss einer größeren Zahl von Menschen (der ab etwa zehn Personen anzunehmen ist) voraus (vgl Schwaighofer in WK 2

SMG § 28a Rz 41 ff; Hinterhofer in: HH

SMG 2 §

28a Rz 62 ff; Matzka/Zeder/Rüdisser , SMG 3 § 28a Rz 33 f; jeweils mwN). Zur Erfüllung der Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 2 SMG muss es zudem Zweck dieses Zusammenschlusses sein, Suchtgift in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge zu erzeugen, ein- oder auszuführen, einem anderen anzubieten, zu überlassen oder zu verschaffen ( Schwaighofer in WK 2

SMG § 28a Rz 44; Hinterhofer in: HH

SMG 2 §

28a Rz 64; Matzka/Zeder/Rüdisser , SMG 3 § 28a Rz 32; jeweils mwN).

[17] Die kriminelle Vereinigung ist in § 278 Abs 2 StGB definiert als ein auf längere Zeit angelegter Zusammenschluss von mindestens drei Personen, der darauf ausgerichtet ist, dass von einem oder mehreren Mitgliedern der Vereinigung bestimmte Verbrechen ausgeführt werden.

[18] Konkrete Tatsachen zur Beurteilung dieser Voraussetzungen enthält der Wahrspruch nicht.

[19] Zur amtswegigen Maßnahme:

[20] Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass dem angefochtenen Urteil nicht geltend gemachte Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten anhaften, die von Amts wegen wahrzunehmen waren (§§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall, 344 StPO):

[21] Die Ausführungen zum Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde betreffend eine substanzlose Verwendung der verba legalia „als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher Straftaten“ gelten in gleicher Weise für die dem Schuldspruch I./ zu Grunde liegenden Wahrsprüche zu den Hauptfragen 1 bis 5 (Z 12).

[22] Zwar betrifft die unrichtige Subsumtion nicht den anzuwendenden Strafrahmen (vgl Ratz , WK StPO § 290 Rz 22 f), die solcherart rechtsfehlerhafte aggravierende Wertung der mehrfachen Qualifikation nach § 28a Abs 4 SMG (US 10) begründet allerdings Nichtigkeit gemäß § 345 Abs 1 Z 13 StPO. Da der Angeklagte Darko T***** keine Berufung erhoben hat (vgl ON 685 S 10), kann diesem Rechtsfehler auch nicht vom Oberlandesgericht im Rahmen einer ihm zukommenden Entscheidung über die Berufung Rechnung getragen werden (vgl RIS Justiz RS0109969 und RS0116501), sodass sich der Oberste Gerichtshof zu amtswegigem Vorgehen veranlasst sah.

[23] Das Einziehungserkenntnis in Bezug auf „sämtliche sichergestellte Pflanzen, Pflanzenbestandteile und Suchtmittel“ (US 10) determiniert den Gegenstand der Einziehung nicht (Z 13 erster Fall; RIS Justiz RS0121298 [T9]).

[24] Diese Rechtsfehler erforderten die Aufhebung des Wahrspruchs der Geschworenen zu den Hauptfragen 1 bis 5 hinsichtlich der Annahme der Tatbegehung als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher Straftaten und des darauf beruhenden Urteils in der rechtlichen Unterstellung des vom Schuldspruch I./ erfassten Sachverhalts unter § 28a Abs 4  Z 2 SMG (§ 349 Abs 1 und Abs 2 StPO), demgemäß im Strafausspruch des Darko T***** (einschließlich der Vorhaftanrechnung) sowie im Einziehungserkenntnis bereits bei der nichtöffentlichen Beratung und (auch) insoweit die Verweisung der Sache zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht (§§ 285e, 290 Abs 1 zweiter Satz, 344 StPO).

[25] Im zweiten Rechtsgang wird der Schwurgerichtshof mit Rücksicht auf die aufrecht gebliebenen Teile des Wahrspruchs zu den Hauptfragen 1 bis 5 jeweils eine uneigentliche Zusatzfrage nach § 316 StPO zur Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 2 SMG zu stellen und eine entsprechende Rechtsbelehrung zu erteilen haben (vgl Ratz , WK StPO § 289 Rz 20; Lässig , WK StPO § 316 Rz 2 und 10).

[26] Mit ihren Berufungen waren der Angeklagte Sasa J***** und die Staatsanwaltschaft auf die Aufhebung zu verweisen.