Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Lukasser sowie Präsident Dr. Posch und Hofrätin Mag. Hainz-Sator als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Prendinger, über die Revision des T M, vertreten durch die Mahringer Steinwender Bestebner Rechtsanwälte OG in Salzburg, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 29. Mai 2024, Zl. LVwG-2023/15/2647-3, betreffend Übertretung der GewO 1994 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Kufstein), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Antrag der belangten Behörde auf Kostenersatz wird abgewiesen.
1 1.Mit Straferkenntnis vom 3. Oktober 2023 legte die belangte Behörde dem Revisionswerber zur Last, er habe „als handelsrechtlicher Geschäftsführer der L GmbH, T, zu verantworten, dass diese [...] im Einkaufszentrum ‚K‘ Automaten aufgestellt [...] und dabei das Gewerbe ‚Handelsgewerbe, mit Ausnahme der regl. Handelsgewerbe‘ durch den Verkauf von alkoholischen Getränken außerhalb von Betriebsräumen betrieben“ habe. Dadurch habe der Revisionswerber eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 und Abs. 2 GewO 1994 begangen. Über ihn wurde gemäß § 367 Z 15 GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von € 500,--(Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen) verhängt. Zudem wurde ein Beitrag zu den behördlichen Verfahrenskosten in der Höhe von € 50,--festgesetzt.
2 2.1. Der dagegen erhobenen Beschwerde des Revisionswerbers gab das Landesverwaltungsgericht Tirol (Verwaltungsgericht) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 29. Mai 2024 insofern Folge, als der im angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegte Tatzeitraum auf bestimmte Weise neu festgesetzt, die verhängte Geldstrafe in der Höhe von € 500,--auf € 450,--(bei einer Ersatzfreiheitsstrafe von 64 Stunden) herabgesetzt und der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde mit € 45,--neu festgesetzt wurde. Im Übrigen wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig.
3 2.2. Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass der Revisionswerber gewerberechtlicher Geschäftsführer der L GmbH sei, die das Gewerbe „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe und Handelsagent“ betreibe. Ihr Geschäftsmodell bestehe im Verkauf von Waren mittels Automaten an mehreren Standorten in Österreich, wobei Automaten in hierfür angemieteten Räumlichkeiten („Automatenshops“) aufgestellt würden. Der verfahrensgegenständliche „Automatenshop“ befinde sich im Einkaufszentrum „K“ in K. Dieser Standort sei von der Gewerbeinhaberin als weitere Betriebsstätte angemeldet worden. Die Räumlichkeit befinde sich im öffentlich zugänglichen Areal des Kaufhauses und könne während der allgemeinen Öffnungszeiten direkt über dieses begangen werden. Außerhalb der allgemeinen Öffnungszeiten des Kaufhauses sei der „Automatenshop“ direkt von der umliegenden Straße aus begehbar.
4 Zu den in den Automaten zum Kauf angebotenen Waren würden unter anderem (hochprozentige) alkoholische Getränke zählen. Für den Verkauf von alkoholischen Getränken sei ein auf Künstlicher Intelligenz (KI) basierendes Altersabfragesystem installiert worden. Dabei habe die Käuferin bzw. der Käufer in einem ersten Schritt einen Lichtbildausweis in eine Kamera zu halten, anschließend erfolge eine Aufnahme des Gesichts der Käuferin bzw. des Käufers. Das System vergleiche folglich das auf dem Lichtbildausweis ersichtliche Gesicht mit der Aufnahme. In einem dritten Schritt nehme die KI nach elektronischen Algorithmen eine Einschätzung des Alters der Käuferin bzw. des Käufers vor, indem sie überprüfe, ob das auf dem Ausweis angegebene Datum mit dem Lichtbild der Käuferin bzw. des Käufers übereinstimmen könne oder nicht. Sofern diese Prüfung erfolgreich sei, könne das alkoholische Getränk bezahlt und erworben werden. Eine Alterskontrolle unmittelbar durch den Revisionswerber oder seine Mitarbeiter erfolge nicht. Der „Automatenshop“ werde durchgehend mit Videokameras überwacht. Während der büroüblichen Zeiten würden Mitarbeiter von der Unternehmenszentrale aus diese Monitore überwachen; dabei sei es möglich, durch eine Gegensprechanlage mit den Käufern in Kontakt zu treten sowie situativ in den Kaufvorgang einzugreifen. Auch könne über bestimmte Personen ein „Hausverbot“ verhängt werden, wonach der Erwerb von alkoholischen Getränken durch diese Personen durch Hinterlegung des Ausweises der betreffenden Person in einer internen Sperrdatenbank künftig unterbunden werde.
5 2.3.Nach § 52 Abs. 2 GewO 1994 sei der Verkauf von alkoholischen Getränken in Automaten nur dann mit Strafe bedroht, wenn der Automatenverkauf außerhalb von Betriebsräumen stattfinde. In seinen rechtlichen Erwägungen führte das Verwaltungsgericht aus, dass sich der Begriff „Betriebsräume“ in der GewO 1994 von jenem der „weiteren Betriebsstätten“ nach § 46 Abs. 1 GewO 1994 unterscheide. Den „Gesetzesmaterialien zu § 52 Abs. 2 GewO“ (gemeint: zu § 52 Abs. 2 GewO 1973) könne entnommen werden, dass die Bestimmung darauf abziele, dass Alkoholabgabeautomaten nur an solchen Orten aufgestellt werden dürften, „wo sie vom Gewerbetreibenden ständig überwacht werden können“.
6 Der Begriff „Betriebsräume“ sei „folglich mit den jugendschutzrechtlichen Bestimmungen des § 114 GewO [...] systematisch auszulegen“. Das vom Revisionswerber verwendete KI-System zur Altersprüfung der Käufer von alkoholischen Getränken sei genauso wenig mit § 114 GewO 1994 vereinbar wie das vom Revisionswerber verwendete System der Videoüberwachung. § 114 GewO 1994 verlange nämlich ausdrücklich, dass der Ausschank von alkoholischen Getränken an Jugendliche „durch eine (physische) Kontrolle des zum Ausschank von alkoholischen Getränken berechtigten Gewerbeinhabers oder seiner Mitarbeiter vor Ort durch Vorlage eines allgemein anerkannten Lichtbildausweises oder einer nach landesrechtlichen Bestimmungen zulässigen Jugendkarte“ erfolge.
7 Da die Räumlichkeit des verfahrensgegenständlichen „Automatenshops“ nicht den Anforderungen eines Betriebsraumes im Sinne des § 52 Abs. 2 GewO 1994 gerecht geworden sei, habe sich der Revisionswerber als gewerberechtlicher Geschäftsführer gemäß § 39 GewO 1994 nach § 367 Abs. 1 Z 15 GewO 1994 strafbar gemacht.
8 Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, ob das vom Revisionswerber verfolgte Geschäftsmodell eines auf KI basierten Systems zur Vornahme von Alterskontrollen beim Verkauf von alkoholischen Getränken durch Automaten „den Anforderungen eines ‚Betriebsraum‘ iSd § 52 Abs 2 iVm § 114 GewO“ entspreche.
9 3. Dagegen erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 25. November 2024, E 2665/2024-7, mit der Begründung ablehnte, dass die in der Beschwerde gerügten Rechtsverletzungen im vorliegenden Fall „nur die Folge einer-allenfalls grob-unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes [wären]. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen“ seien „zur Beantwortung der aufgeworfenen Fragen, insbesondere der Frage, ob das Landesverwaltungsgericht Tirol zu Recht vom Nichtvorliegen eines Betriebsraumes iSd § 52 Abs. 2 GewO 1994 ausgeht, nicht anzustellen.“
Der Verfassungsgerichtshof trat die Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.
10 4. Daraufhin wurde die vorliegende ordentliche Revision erhoben.
11 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die kostenpflichtige Zurück-, in eventu Abweisung der Revision beantragte.
12 5.Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
13 Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
14 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
15 6.1.Die Revision vermeint eine Rechtsfrage, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, darin zu erkennen, dass das Verwaltungsgericht (richtigerweise) davon ausgehe, dass der Revisionswerber als gewerberechtlicher Geschäftsführer gemäß § 39 GewO 1994 tätig geworden sei, während dem Revisionswerber durch die belangte Behörde eine Übertretung als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Last gelegt worden sei. Diese Diskrepanz sei insofern relevant, als die belangte Behörde im Fall eines handelsrechtlichen Geschäftsführers örtlich gar nicht zuständig gewesen sei. Zudem weiche das Verwaltungsgericht durch diese unzutreffende Bezeichnung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (Hinweis auf VwGH 18.9.1987, 86/17/0020), wonach in der Tatumschreibung im Sinn des § 44a Z 1 VStG zum Ausdruck kommen müsse, worauf sich die strafrechtliche Verantwortung des Beschuldigten gründe.
16 Dabei übersieht die Revision, dass das Verwaltungsgericht nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine mangelhafte Bezeichnung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers durch eine insofern vorgenommene Neufassung des Tatvorwurfs richtigzustellen hat, wodurch weder eine Auswechslung noch eine Überschreitung der Sache stattfindet (vgl. VwGH 24.5.2016, Ra 2016/03/0028, Rn. 7).
17 6.2.Die Revision macht eine Verletzung von „tragenden Grundsätzen des Beweisverfahrens“ geltend, da Zeugen nicht unmittelbar in mündlicher Verhandlung einvernommen worden seien, die belegen hätten können, dass keine alkoholischen Getränke außerhalb des „Automatenshops“ verkauft worden seien (Hinweise u.a. auf VwGH 25.7.2024, Ra 2023/01/0318, VwGH 21.3.2017, Ra 2016/12/0121, VwGH 18.11.2024, Ra 2023/12/0074, und VwGH 6.9.2023, Ra 2021/08/0018). Ein Verkauf alkoholischer Getränke außerhalb des „Automatenshops“ ergebe sich zudem auch nicht aus den relevanten Beweisergebnissen.
18 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt die Zulässigkeit einer Revision im Zusammenhang mit einem eine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufwerfenden Verfahrensmangel voraus, dass die Revision von der Lösung dieser geltend gemachten Rechtsfrage abhängt. Davon kann bei einem Verfahrensmangel aber nur dann ausgegangen werden, wenn auch die Relevanz des Mangels für den Verfahrensausgang dargetan wird, das heißt, dass im Fall der Durchführung eines mängelfreien Verfahrens abstrakt die Möglichkeit bestehen muss, zu einer anderen-für den Revisionswerber günstigeren-Sachverhaltsgrundlage zu gelangen (vgl. etwa VwGH 14.4.2026, Ra 2022/04/0103, Rn. 33, mwN).
19 Die Revision vermag allerdings die Relevanz einer entsprechenden Zeugenbefragung in mündlicher Verhandlung für den Verfahrensausgang nicht darzulegen. So wurde dem Revisionswerber gar nicht angelastet, Alkohol außerhalb des „Automatenshops“ verkauft zu haben. Vielmehr ging es (lediglich) um die Frage, ob der Verkauf durch Automaten in derartigen „Automatenshops“ einen Verstoß gegen § 52 Abs. 2 GewO 1994 darstellt, was das Verwaltungsgericht bejahte.
20 6.3. Die Revision macht weiters geltend, das Verwaltungsgericht habe entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf VwGH 8.10.1996, 96/04/0170) dem nunmehrigen Revisionswerber das Aufstellen von Automaten, nicht aber das Ausüben eines Gewerbes mittels Automaten angelastet.
21 Dabei übersieht die Revision, dass das Verwaltungsgericht dem Revisionswerber nicht das bloße Aufstellen von Automaten angelastet, sondern eine Verletzung von § 367 Abs. 1 Z 15 GewO 1994 darin erkannt hat, dass der nunmehrige Revisionswerber es als gewerberechtlicher Geschäftsführer zu verantworten habe, dass die L GmbH als Gewerbeinhaberin außerhalb eines Betriebsraumes im Sinne des § 52 Abs. 2 GewO 1994 alkoholische Getränke durch Automaten außerhalb von Betriebsräumen verkauft und sich dadurch nach § 367 Abs. 1 Z 15 GewO 1994 strafbar gemacht habe. Es wird demnach das Ausüben eines Gewerbes mittels Automaten entgegen § 52 Abs. 2 GewO 1994 angelastet, nicht das bloße Aufstellen von Automaten.
22 6.4. In der Revision wird schließlich vorgebracht, bei der Auslegung des Begriffs „Betriebsräume“ handle es sich um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, da es an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu fehle.
23 Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 15. April 2026, Ra 2026/04/0008, entschieden, dass „das Bestehen eines mit Automaten bestückten Raumes, deren Betrieb in Selbstbedienung durch den Kunden grundsätzlich in Abwesenheit des Gewerbetreibenden bzw. dessen Mitarbeiter stattfindet, den Begriff des ‚Betriebsraums‘ nicht erfüllt. Der Verkauf von alkoholischen Getränken mittels eines Automaten, der in einem solchen Raum zur Selbstbedienung aufgestellt ist, fällt daher unter das Vertriebsverbot des § 52 Abs. 2 GewO 1994“ (s. dort Rn. 55).
24 Das Verwaltungsgericht weicht von dieser Rechtsprechung (im Ergebnis) nicht ab. Vielmehr geht es fallbezogen ebenfalls davon aus, dass die Räumlichkeit des verfahrensgegenständlichen „Automatenshops“ mangels ausreichender Überwachungsmöglichkeit nicht den Anforderungen eines Betriebsraumes im Sinn des § 52 Abs. 2 GewO 1994 gerecht wird. Die vorgenommene Herleitung über § 114 GewO 1994 vermag daran nichts zu ändern.
25 Somit liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (mehr) vor, da die Frage, ob eine solche Rechtsfrage im zu entscheidenden Fall gegeben ist, zu jenem Zeitpunkt zu beurteilen ist, an dem der Verwaltungsgerichtshof über den Fall erkennt (vgl. etwa VwGH 26.6.2014, Ra 2014/03/0005).
26 6.5.In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
27 7.Die Vollziehung der GewO 1994 erfolgt in mittelbarer Bundesverwaltung. Kostenpflichtiger Rechtsträger iSd § 47 Abs. 5 VwGG wäre daher der Bund. Da daneben keine Kostenersatzpflicht eines anderen Rechtsträgers vorgesehen ist, war der auf Zuerkennung an das Land Tirol gerichtete Kostenersatzantrag der belangten Behörde abzuweisen (vgl. etwa VwGH 8.8.2018, Ra 2018/04/0006, Rn. 16).
Wien, am 18. Juni 2026
Rückverweise
RIS