Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Pollak und die Hofräte Dr. Mayr und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der A GmbH, vertreten durch die CMS Reich Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 1. Dezember 2021, Zl. VGW 123/077/13058/2021 10, betreffend ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. Stadt Wien Wiener Gesundheitsverbund und 2. Burgenländische Krankenanstalten GmbH, beide vertreten durch die Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH in Wien), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die revisionswerbende Partei hat den mitbeteiligten Parteien Aufwendungen in der Höhe von insgesamt € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Die mitbeteiligten Parteien (Auftraggeber) führen ein offenes, in sieben Lose gegliedertes Verfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Matratzen- und Bettensystemen für Dekubitusprophylaxe und therapie auf Mietbasis. Das vorliegende Verfahren betrifft das Los 2 „Antidekubitus-Matratze energetisch mit Schaumstoff oder Luftunterbau (Standard) Wiener Gesundheitsverbund“ und das Los 3 „Antidekubitus Matratze energetisch ohne Schaumstoffunterbau (Superior) Wiener Gesundheitsverbund“. Neben der Revisionswerberin hat bloß eine weitere Bieterin für diese beiden Lose jeweils ein Angebot gelegt.
2 Die der Ausschreibung zugrundeliegende „ Leistungsbeschreibung Matratzen- und Bettensysteme für Dekubitusprophylaxe und therapie “ lautet auszugsweise:
„...
3. Los 2 (Wiener Gesundheitsverbund) ...
Antidekubitus-Matratze energetisch mit Schaumstoff oder Luftunterbau (Standard)
...
Mindestanforderungen an die Matratze
...
...
4. Los 3 (Wiener Gesundheitsverbund) ...
Antidekubitus-Matratze energetisch ohne Schaumstoffunterbau (Superieur)
...
Mindestanforderungen an die Matratze
...
...“
3 Die der Ausschreibung zugrundeliegenden „ BESONDEREN TEILNAHMEBSTIMMUNGEN (BTB) “ lauten auszugsweise:
„...
7. ALTERNATIV-, ABÄNDERUNGS- bzw. HAUPTANGEBOTE
Alternativ- bzw. Abänderungsangebote, also solche Angebote, die sich von den Ausschreibungsanforderungen in technischer, rechtlicher oder wirtschaftlicher Hinsicht unterscheiden, sind nicht zugelassen. Sofern solche Angebote abgegeben werden, müssen diese gemäß § 141 Abs. 1 Z. 7 BVergG 2018 ausgeschieden werden.
Die Abgabe mehrerer Hauptangebote pro Los ist nicht zulässig.
8. PRODUKTQUALITÄT
Sämtliche gelieferte Waren bzw. Erzeugnisse müssen die in der Leistungsbeschreibung (Beilage 13.01) definierte Qualität aufweisen bzw. entsprechen.
...
10. MUSTER bzw. TESTSTELLUNG
Um die Bewertung der Produkte hinsichtlich der vom Bieter anzugebenden Eigenschaften und Funktionalitäten zu ermöglichen, verpflichtet sich der Bieter nach Aufforderung der vergebenden Stelle seine angebotenen Systeme nach Angebotseröffnung kostenlos für bis zu einem Monat zur Teststellung im laufenden Betrieb zur Verfügung zu stellen. Ebenso sind die zum Betrieb der Systeme eventuell notwendigen Materialien in einer für den Testbetrieb ausreichenden Menge zur Verfügung zu stellen.
Die Bemusterung ist ein Bestandteil des Angebotes und dient zur Prüfung der vorgegebenen Produktspezifikationen.
...“
4 Die Auftraggeber teilten der Revisionswerberin mit Schreiben vom 24. August 2021 unter anderem hinsichtlich der Lose 2 und 3 einerseits die Zuschlagsentscheidung zugunsten der einzigen Mitbieterin und andererseits die Ausscheidensentscheidung betreffend das Angebot der Revisionswerberin mit. Die Ausscheidensentscheidung wurde damit begründet, dass betreffend die Beurteilung der Mindestanforderung „Brandverhalten“ in allen Losen keine entsprechende Unterlage vorgelegt worden sei, die bestätige, dass die in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen ENNormen (597 bzw. 14533) für die einzelnen Lose nachgewiesen werde (§ 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018). Obwohl die Revisionswerberin am 3. Mai 2021 schriftlich aufgefordert worden sei, die dafür erforderlichen Gutachten nachzureichen, habe sie lediglich für die Matratze, nicht jedoch für die beiden anderen Teile „Bezug“ und „Zusatz Laken“, ein ausschreibungskonformes Gutachten vorgelegt.
5 Mit Schriftsatz vom 3. September 2021 beantragte die Revisionswerberin die Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidensentscheidung als auch der Zuschlagsentscheidung verbunden mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
6 Mit Beschluss vom 8. September 2021 erließ das Verwaltungsgericht die beantragte einstweilige Verfügung, mit der es den Auftraggebern für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens den Abschluss der Rahmenvereinbarung in den Losen 2 und 3 untersagte.
7 Die Zuschlagsentscheidung für die Lose 2 und 3 nahmen die Auftraggeber mit Schreiben vom 17. September 2021 zurück, woraufhin das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 1. Oktober 2021 das Nachprüfungsverfahren betreffend die Zuschlagsentscheidung einstellte, aussprach, dass die erlassene einstweilige Verfügung außer Kraft tritt, und die Auftraggeber gegenüber der Revisionswerberin zum Ersatz der betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren verpflichtete.
8 Im weiteren Nachprüfungsverfahren stützten die Auftraggeber ihre Ausscheidensentscheidung in Bezug auf die Lose 2 und 3 ergänzend auf das Fehlen weiterer Mindestanforderungen, und zwar das Fehlen einer CE Kennzeichnung für das Zusatzlaken, den fehlenden in einen Ober und Unterbau zweigeteilten Aufbau der angebotenen Matratze im Kopfteil und die Abgabe eines akustischen Signalzeichens erst 30 Minuten nach Eintreten einer Störung.
9 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung ab, verpflichtete die Auftraggeber gegenüber der Revisionswerberin zum Ersatz der betreffend die Anträge auf Nichterklärung der Ausscheidensentscheidung und der Zuschlagsentscheidung entrichteten Pauschalgebühren und sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei.
10 Ergänzend zum oben wiedergegebenen Inhalt des gegenständlichen Vergabeverfahrens und der diesem Verfahren zugrundeliegenden Ausschreibungsunterlagen stellte das Verwaltungsgericht zusammengefasst nachstehenden, im Revisionsverfahren wesentlichen Sachverhalt fest:
Die Revisionswerberin habe die von ihr angebotenen Systeme einer fachkundigen Kommission der Auftraggeber präsentiert. Dabei habe sie für die Lose 2 und 3 eine Matratze mit einer Zweiteilung in allen 20 Zellen präsentieren wollen. Tatsächlich sei die präsentierte Matratze jedoch nur bis Zelle 17 zweigeteilt (statisch und dynamisch) gewesen. Die Zellen 18 bis 20 (Kopfteil) seien drei hochstehende statische, nicht geteilte Zellen gewesen. Dies habe aufgrund eines Matratzenbezugs von außen nicht festgestellt werden können. Erst als die Kommission der Auftraggeber in Abwesenheit der Revisionswerberin den Bezug abgenommen habe, sei wahrnehmbar gewesen, dass die präsentierte Matratze im Kopfbereich die geforderte Zweiteilung nicht aufweise. Die Revisionswerberin habe weitere Matratzen (und Systeme) der angebotenen Art in verschiedenen Krankenanstalten der Auftraggeber zur Testung präsentiert. Ob diese präsentierten Matratzen im Kopfbereich die geforderte Zweiteilung der Zellen aufwiesen, habe nicht zweifelsfrei festgestellt werden können.
11 In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht zusammengefasst aus, das Angebot der Revisionswerberin sei bereits deswegen auszuscheiden gewesen, weil die zur Bemusterung vorgelegte Matratze hinsichtlich der drei Zellen im Kopfbereich die bestandfest geforderte Zweiteilung nicht aufgewiesen habe. Die Vorlage eines „falschen Produktes“ für die Bemusterung sei hinsichtlich der konkreten Ausschreibung nicht verbesserungsfähig. Hätten die Auftraggeber der Revisionswerberin die Möglichkeit eingeräumt, neuerlich ein Muster für die Prüfung durch die Kommission vorzulegen, und wäre die Prüfungskommission zu diesem Zweck neuerlich zusammengetreten, hätten die Auftraggeber damit einen in den bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen nicht vorgesehenen und insofern unzulässigen und den Grundsätzen der Bietergleichbehandlung und der Transparenz widersprechenden Verfahrensschritt gesetzt. Entspreche das zur Teststellung vorgelegte Produkt nicht den Ausschreibungsbedingungen, liege ein unbehebbarer Angebotsmangel vor. Schließlich sei auch aus dem Umstand, dass bei den in einzelnen Krankenhäusern vorgelegten weiteren Exemplaren der angebotenen Matratze das Fehlen der geforderten Zweiteilung der Zellen im Kopfbereich nicht habe festgestellt werden können, für die Revisionswerberin nichts gewonnen. Für zertifizierte Medizinprodukte sei es vielmehr notwendig, dass die einzelnen Exemplare einer Type eine einheitliche Beschaffenheit aufwiesen. Auftraggeber müssten sich darauf verlassen können, dass weitere Exemplare desselben Produktes die gleiche Beschaffenheit aufwiesen wie das zur Bemusterung vorgelegte Produkt.
Im Hinblick auf § 141 Abs. 1 BVergG 2018 sei das Aufgreifen von Ausscheidensgründen betreffend ein Angebot und die Erlassung einer Ausscheidensentscheidung vor der abschließenden Prüfung, ob andere Angebote für den Zuschlag in Betracht kämen, vergaberechtskonform. Es sei zulässig, zunächst ein Angebot abschließend zu prüfen und gegebenenfalls auszuscheiden, selbst wenn in diesem Verfahrensstadium andere Angebote noch nicht abschließend geprüft seien. Der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) (Hinweis auf EuGH 21.12.2016, C 355/15, Bietergemeinschaft technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich ; 11.5.2017, C 131/16, Archus und Gama ) zufolge habe ein rechtskräftig ausgeschiedener Bieter keine Möglichkeit, eine nachfolgende Zuschlagsentscheidung zugunsten eines Mitbewerbers zu bekämpfen. Vorliegend sei die Prüfung des Angebots der Mitbewerberin, wie die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung zum Ausdruck bringe, noch nicht abgeschlossen. Es liege nach wie vor bei den Auftraggebern zu prüfen, ob das Angebot der Mitbewerberin auszuscheiden sei. Eine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Nachprüfung, ob die Angebote der Mitbewerberin auszuscheiden seien, bestehe gegenwärtig nicht. Insofern sei auch für die Revisionswerberin nichts aus dem Urteil des EuGH vom 24. März 2021, C 771/19, NAMA , gewonnen. Ein etwaiges Ausscheiden des Angebots der Mitbewerberin komme erst nach dem noch ausständigen Abschluss der Prüfung des Angebots der Mitbewerberin in Betracht. Dies sei vorliegend zum Entscheidungszeitpunkt des Verwaltungsgerichts nicht der Fall.
12 Gegen dieses Erkenntnisses richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof erstatteten die mitbeteiligten Parteien eine Revisionsbeantwortung, in der sie die kostenpflichtige Zurück- bzw. Abweisung beantragten.
13 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
14Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
15Nach § 34 Abs. 1a VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
16 Die Revision ist aus folgenden Gründen nicht zulässig:
Beurteilung von Ausscheidens- und Ausschlussgründen hinsichtlich eines anderen Bieters im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gegen eine Ausscheidensentscheidung
17 Die Revisionswerberin bringt zur Zulässigkeit ihrer Revision zunächst zusammengefasst vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage, ob und wann ein Verwaltungsgericht zur Beurteilung von Ausscheidens- und Ausschlussgründen hinsichtlich eines anderen Bieters im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gegen eine Ausscheidensentscheidung verpflichtet sei.
18 Ob eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, ist im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu beurteilen. Wurde die zu lösende Rechtsfrage daher in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nach Entscheidung des Verwaltungsgerichtes oder selbst nach Einbringung der Revisionbereits geklärt, ist eine Revision wegen fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht (mehr) zulässig (vgl. etwa VwGH 1.4.2025, Ro 2024/04/0005, Rn. 17, mwN).
19Die Revisionswerberin verweist selbst auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, dass einem Bieter, dessen Angebot vom Auftraggeber im Vergabeverfahren ausgeschlossen worden ist, der Zugang zur Nachprüfung einer Zuschlagsentscheidung verwehrt werden kann, wenn die Entscheidung, diesen Bieter auszuschließen, durch eine rechtskräftig gewordene Entscheidung bestätigt worden ist, bevor das Gericht über die Klage gegen die Zuschlagsentscheidung entschieden hat, und der Bieter somit als endgültig vom Vergabeverfahren ausgeschlossen anzusehen ist (vgl. VwGH 8.9.2021, Ra 2020/04/0105, mit Hinweis auf EuGH 21.12.2016, C 355/15, Bietergemeinschaft technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich , Rn. 27 ff; 11.5.2017, C 131/16, Archus und Gama , Rn. 57; 5.9.2019, C 333/18, Lombardi , Rn. 31; 24.3.2021, C 771/19, NAMA ua , Rn. 45).
20Zu der von der Revisionswerberin aufgeworfenen Rechtsfrage hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in dem Zurückweisungsbeschluss vom 21. März 2025, Ra 2021/04/0120, Rn. 24, wie folgt ausgeführt:
„Der Verwaltungsgerichtshof hat ... schon wiederholt ausgesprochen, dass ‚Sache‘ des Nachprüfungsverfahrens alleine die Rechtmäßigkeit der bekämpften Ausscheidensentscheidung ist. Die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens betreffend diese Entscheidung ist demnach allein die Frage, ob die Revisionswerberin von der Auftraggeberin zu Recht ausgeschieden worden ist. Insofern ist eine von der Revisionswerberin geltend gemachte Unterlassung des aus ihrer Sicht zwingend gebotenen Widerrufs des Vergabeverfahrens nur dann in Bezug auf die angefochtene Ausscheidensentscheidung rechtlich relevant, wenn die behauptete Rechtswidrigkeit des unterlassenen Widerrufs die Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung bewirkt (vgl. VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014 und Ra 2021/04/0081, Rn. 36 und 37, mwN).
Der Verwaltungsgerichtshof hat dabei auch klargestellt, dass aus näher bezeichneter Rechtsprechung des EuGH (vgl. das Urteil vom 24. März 2021, C 771/19, NAMA ua) nicht abgeleitet werden kann, dass der Bieter gegen das Ausscheiden seines Angebotes Gründe geltend machen kann, die sich ausschließlich gegen die Fortführung des Vergabeverfahrens richten, ohne dass diese Gründe für sich die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ausscheidensentscheidung betreffen (vgl. vgl. erneut VwGH Ro 2021/04/0014 und Ra 2021/04/0081, Rn. 42, sowie VwGH 13.7. 2022, Ra 2021/04/0093, Rn. 15).
Diese Rechtsprechung gilt auch im vorliegenden Fall, in dem das Vorbringen der Revisionswerberin über die behauptete Ausschreibungswidrigkeit des Angebots des verbliebenen Bieters ebenso auf den Widerruf des Vergabeverfahrens gerichtet ist.“
21Der Verwaltungsgerichtshof hat überdies entgegen dem Zulässigkeitsvorbringen der Revisionswerberin in seinem Erkenntnis vom 14. Dezember 2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081, Rn. 24 bis 31, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, festgehalten, dass ein als rechtswidrig moniertes Unterlassen eines Widerrufs im Zusammenhang mit einer Ausscheidensentscheidung allein noch nicht als „Entscheidung“ (im Sinn des § 2 Z 15 BVergG 2018) zu qualifizieren ist.
22 Nach der dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann daher ein Bieter im Nachprüfungsverfahren über die Rechtmäßigkeit der bekämpften, sein Angebot betreffenden Ausscheidensentscheidung nicht die behauptete Ausschreibungswidrigkeit des Angebots des verbliebenen Bieters und die daraus abgeleitete Verletzung im Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens geltend machen.
23 Dem steht das Urteil des EuGH vom 21. Dezember 2021, C 497/20, Randstad Italia , auf das die Revisionswerberin in ihrem Zulässigkeitsvorbringen verweist, nicht entgegen. Diesem Urteil lag ein sowohl gegen die Entscheidung über das Ausscheiden des Angebots eines anfechtenden Bieters als auch gegen die Zuschlagsentscheidung gerichteter Nachprüfungsantrag zugrunde. Die von der Revisionswerberin für ihren Rechtsstandpunkt in ihrem Zulässigkeitsvorbringen herangezogenen Aussagen des EuGH (Rn. 71, 75 und 77) beziehen sich auf die Befugnis des ausgeschlossenen Bieters, gegen die Zuschlagsentscheidung vorzugehen, solange die Ausschlussentscheidung noch nicht rechtskräftig ist. Vorliegend ist jedoch nur mehr der Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin gegen die Ausscheidensentscheidung verfahrensgegenständlich, nicht jedoch der Nachprüfungsantrag gegen die zwischenzeitig zurückgenommene Zuschlagsentscheidung.
24 Da somit nunmehr Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur insoweit geltend gemachten Rechtsfrage vorliegt und das angefochtene Erkenntnis von dieser Rechtsprechung nicht abgewichen ist, kommt dieser in der Revision aufgeworfenen Rechtsfrage keine grundsätzliche Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 BVG mehr zu (vgl. wiederum VwGH 1.4.2025, Ro 2024/04/0005, Rn. 19, mwN).
Ausscheidensgrund der Nichterfüllung des Mindestkriteriums eines durchgehend in einen Ober und Unterbau zweigeteilten Aufbaus der angebotenen Matratze
25 Zu diesem Ausscheidensgrund moniert die Revisionswerberin in ihrem Zulässigkeitsvorbringen zusammengefasst Ermittlungsmängel, bei deren Unterlassung das Verwaltungsgericht festgestellt hätte, dass der Matratzenaufbau hinsichtlich der drei Kopfzellen kein im Rahmen der Zuschlagskriterien bewertungsrelevanter Aspekt sei, der Matratzenaufbau somit nicht im Rahmen der Zuschlagskriterien bewertet worden sei und ein allfälliger Mangel hinsichtlich der im AKH präsentierten Matratze behebbar gewesen wäre, zu dessen Behebung der Revisionswerberin keine Möglichkeit eingeräumt worden sei. Im Übrigen sei das Verwaltungsgericht von näher genannter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beurteilung der Behebbarkeit eines Mangels am Maßstab des Unionsrechts abgewichen. Eine solche Behebbarkeit sei vorliegend gegeben, weil der Matratzenaufbau nicht bewertungsrelevant sei.
26Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu behebbaren bzw. unbehebbaren Mängeln ist zu unterscheiden, ob im maßgeblichen Zeitpunkt der nachzuweisende Umstand fehlt (diesfalls liegt ein unbehebbarer Mangel vor), oder ob es bloß am Nachweis des bereits bestehenden Umstandes mangelt (im letztgenannten Fall ist der Mangel behebbar). Wird etwa das ursprüngliche Angebot, das nicht der Ausschreibung entsprach, erst aufgrund der im Rahmen des Aufklärungsgespräches angebotenen Leistung ausschreibungskonform, so wird dadurch das Angebot inhaltlich verändert und damit die Wettbewerbsstellung des Bieters (zu Lasten der Mitbieter) unzulässig verbessert (vgl. zu alldem VwGH 4.7.2016, Ra 2016/04/0015 bis 0016, Rn. 15 f, mwN).
27 Vorliegend stellt die Zweiteilung des Aufbaus der Matratzen einschließlich des Kopfteils in einen Oberund Unterbau nach den bestandfest gewordenen Punkten 3. und 4. der Leistungsbeschreibung in den Losen 2 und 3 eine Mindestanforderung dar. Deren Nichterfüllung führt zur Angebotsausscheidung nach § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018. Gemäß Punkt 10. BTB war die Revisionswerberin verpflichtet, das zu den Losen 2 und 3 jeweils angebotene Matratzensystem nach Angebotseröffnung zur Teststellung im laufenden Betrieb zur Verfügung zu stellen. Überdies wurde in Punkt 10. bestandfest festgelegt, dass die Bemusterung ein Bestandteil des Angebotes ist und der Prüfung der vorgegebenen Produktspezifikationen dient. Demnach ist das von der Revisionswerberin zur Teststellung vorgelegte, nicht der Mindestanforderung der bestandfesten Leistungsbeschreibung über die vollständige Zweiteilung entsprechende Matratzensystem Bestandteil des Angebots. Eine nachträgliche Aufklärung der Auftraggeber seitens der Revisionswerberin, dass das angebotene Matratzensystem im Gegensatz zu dem zur Testung vorgelegten Muster auch im Kopfteil über eine Zweiteilung verfüge, und die nachträgliche Vorlage eines dem Mindesterfordernis entsprechenden Matratzensystems zur neuerlichen Testung würde das nach den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen mangelhafte Angebot der Revisionswerberin inhaltlich verändern und ihre Wettbewerbsstellung dadurch verbessern. Der entsprechende Mangel des Angebots ist insofern nach der oben dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unbehebbar.
28 Dem steht auch die Rechtsprechung des EuGH (EuGH 11.5.2017, C 131/16, Archus und Gama ) zur Möglichkeit der Berichtigung eines Angebots mittels Austauschs einer dem Angebot beigefügten, nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprechenden Probe durch eine neue Probe nicht entgegen. Der EuGH hält diesbezüglich fest, dass die Aufforderung eines Auftraggebers an einen Bieter, Erklärungen und Urkunden vorzulegen, deren Übermittlung nach den Ausschreibungsunterlagen gefordert war, die jedoch nicht innerhalb der Frist zur Einreichung der Angebote vorgelegt wurden, dem Grundsatz der Gleichbehandlung widerspricht, nicht hingegen die Aufforderung, ein Angebot zu erläutern oder einen offensichtlichen sachlichen Fehler zu berichtigen. Letzteres setzt aber unter anderem voraus, dass die Erläuterung oder Berichtigung nicht der Einreichung eines neuen Angebots gleichgestellt werden kann (vgl. Rn. 39). Dies wäre jedoch vorliegend durch den Austausch des zur Testung vorgelegten Matratzensystems der Fall.
29 Da es sich bei der Zweiteilung des Matratzenaufbaus in beiden Losen um eine Mindestanforderung handelt, kommt den von der Revisionswerberin monierten Ermittlungs- und Feststellungsmängeln zur Frage, ob es sich beim Matratzenaufbau hinsichtlich der drei Kopfzellen im Rahmen der Zuschlagskriterien um einen bewertungsrelevanten Aspekt handelt, keine rechtliche Relevanz zu.
30 Die Revisionswerberin hat somit betreffend den Ausscheidensgrund der Nichterfüllung der Mindestanforderung eines durchgehend in einen Ober- und Unterbau zweigeteilten Matratzenaufbaus weder einen wesentlichen Verfahrensmangel noch ein Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs und somit keine Rechtsfrage von grundsätzliche Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B VG dargelegt.
31Die Revision ist bereits dann unzulässig, wenn, wie vorliegend, das Verwaltungsgericht in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren seine Entscheidung auf mehrere, die Ausscheidensentscheidung jeweils für sich tragende Gründe stützt und die Revisionswerberin bereits zu einem dieser tragenden Gründe keine grundsätzliche Rechtsfrage aufzuzeigen vermag (vgl. etwa VwGH 18.6.2023, Ra 2020/04/0146, Rn. 23 f, mwN).
32 Insofern erübrigt es sich, auf das Zulässigkeitsvorbringen der Revisionswerberin zu den drei übrigen Ausscheidensgründen einzugehen.
33 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.
34Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.
35Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 49 Abs. 6 und § 51 VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 16. Dezember 2025
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