Kein Verstoß von Bestimmungen der Kostenverordnung 2016 der Finanzmarktaufsichtsbehörde betreffend die Pflicht von Dienstleistern virtueller Währungen zur Leistung eines pauschalierten Kostenbeitrags als Ersatz für die Aufwendungen der Aufsicht gegen den Gleichheitsgrundsatz; keine Bedenken gegen die gesetzliche Nichtzuordnung der Dienstleister virtueller Währungen zum – alle der Aufsicht der FMA unterworfene Rechtsträger betreffenden – Rechnungskreis gemäß §19 FMABG; Zulässigkeit der Anknüpfung der Kostenvorschreibung an Bruttoentgelte als Bemessungsgrundlage; Verhältnismäßigkeit der Höhe der – sich an den tatsächlichen und laufend evaluierten Aufwendungen aus der Beaufsichtigung orientierenden – Kostenbeiträge
I.Die Anträge auf Aufhebung des §21a Abs3 FMA-KVO 2016, BGBl Nr II 419/2015, idF BGBl II Nr 408/2021 werden zurückgewiesen.
II. Im Übrigen werden die (Eventual-)Anträge abgewiesen.
Entscheidungsgründe
I. Anträge
Mit den vorliegenden, auf Art139 Abs1 Z1 BVG gestützten Anträgen begehrt das Bundesverwaltungsgericht jeweils, der Verfassungsgerichtshof möge §21a Abs3 der Verordnung der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) über die Kosten der Finanzmarktaufsicht (FMA-Kostenverordnung 2016 – FMA-KVO 2016), in eventu §21a Abs2 und 3 FMA-KVO 2016, BGBl II 419/2015, idF BGBl II 408/2021 als gesetzwidrig aufheben.
II. Rechtslage
1. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes zur Verhinderung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Finanzmarkt (Finanzmarkt-Geldwäschegesetz – FM-GwG), BGBl I 118/2016, idF BGBl I 25/2021 lauten:
"Begriffsbestimmungen
§2. Für die Zwecke dieses Bundesgesetzes bezeichnet der Ausdruck:
1. […]
22. Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen: alle Dienstleister, die eine oder mehrere der folgenden Dienstleistungen anbieten
a) Dienste zur Sicherung privater kryptografischer Schlüssel, um virtuelle Währungen im Namen eines Kunden zu halten, zu speichern und zu übertragen (Anbieter von elektronischen Geldbörsen);
b) den Tausch von virtuellen Währungen in Fiatgeld und umgekehrt;
c) den Tausch einer oder mehrerer virtueller Währungen untereinander;
d) die Übertragung von virtuellen Währungen;
e) die Zurverfügungstellung von Finanzdienstleistungen für die Ausgabe und den Verkauf von virtuellen Währungen.
[…]
Ziele und Grundsätze der Beaufsichtigung
§25. (1) Die FMA hat die Einhaltung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes und der Verordnung (EU) 2015/847 durch
1. Kreditinstitute gemäß §2 Z1,
2. Finanzinstitute gemäß §2 Z2 lita, die einer Kreditinstitutsgruppe gemäß §30 BWG oder einer von der FMA gemäß §197 Abs1 VAG 2016 zu beaufsichtigenden Gruppe angehören,
3. Finanzinstitute gemäß §2 Z2 litb bis h und
4. Dienstleister gemäß §2 Z22
mit dem Ziel zu überwachen, die Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung zu verhindern. Dabei hat sie auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Finanzsystem zu achten. Abweichend von §1 gelten als Verpflichtete im Sinne dieses Abschnittes nur die in Z1 bis 4 genannten.
(2) Die FMA hat bei der Ausübung ihrer Aufgaben und Aufsichtsbefugnisse gemäß diesem Bundesgesetz nach einem risikobasierten Ansatz vorzugehen. Sie hat
1. die im Inland bestehenden Risiken der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung des Finanzsystems zu analysieren und zu bewerten,
2. sich hinsichtlich der Häufigkeit und Intensität von Prüfungen vor Ort und außerhalb der Räumlichkeiten von Verpflichteten an deren Risikoprofil und den im Inland vorhandenen Risiken von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung zu orientieren,
3. das Risikoprofil der Verpflichteten im Hinblick auf Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung, einschließlich der Risiken der Nichteinhaltung einschlägiger Vorschriften, in regelmäßigen Abständen und bei Eintritt wichtiger Ereignisse oder Entwicklungen in der Geschäftsleitung und Geschäftstätigkeit des Verpflichteten neu zu bewerten und
4. den Ermessensspielräumen, die den Verpflichteten zustehen, Rechnung zu tragen und die Risikobewertungen, die diesem Ermessensspielraum zugrunde liegen, sowie die Eignung und Umsetzung der internen Strategien, Kontrollen und Verfahren der Verpflichteten in angemessener Weise zu überprüfen.
(3) Die FMA hat bei der Vollziehung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, einschließlich der Erlassung von Verordnungen auf Grund dieses Bundesgesetzes und deren Vollziehung, und der Verordnung (EU) 2015/847 der europäischen Konvergenz der Aufsichtsinstrumente und Aufsichtsverfahren Rechnung zu tragen. Zu diesem Zweck hat sich die FMA an den Tätigkeiten der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde zu beteiligen, die Leitlinien und die Empfehlungen und andere von den europäischen Aufsichtsbehörden beschlossenen Maßnahmen anzuwenden. Die FMA kann von den vorgenannten Leitlinien und Empfehlungen abweichen, sofern dafür berechtigte Gründe, insbesondere Widerspruch zu bundesgesetzlichen Vorschriften, vorliegen.
(4) Die FMA hat nach Maßgabe der Verordnung (EU) Nr 1093/2010 mit der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde und mit den anderen Teilnehmern des Europäischen Finanzaufsichtssystems – ESFS gemäß Art1 Abs3 der Verordnung (EU) Nr 1092/2010 zusammenarbeiten und diesen unverzüglich alle zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach den vorgenannten Verordnungen erforderlichen Informationen zur Verfügung stellen, die diese aufgrund der Richtlinie (EU) 2015/849 benötigen.
(5) Die FMA kann mit Behörden in Mitgliedstaaten und Drittländern, die den Aufgaben der FMA entsprechende Aufgaben wahrzunehmen haben, wechselseitig zusammenarbeiten und alle Informationen übermitteln, soweit die Übermittlung der Informationen für die Zwecke der Aufsicht über den Finanzmarkt dienlich ist. Darunter fallen auch Informationen über die Aktionäre, die Mitglieder des Vorstands, des Aufsichtsrats, des Verwaltungsrats und die geschäftsführenden Direktoren der Verpflichteten sowie Informationen in Bezug auf die Kunden der Verpflichteten. Die FMA kann von ihren bundesgesetzlichen Befugnissen auch ausschließlich für die Zwecke einer Zusammenarbeit oder eines Informationsaustausches nach diesem Absatz Gebrauch machen, auch wenn die Verhaltensweise, die Gegenstand der Ermittlung ist, keinen Verstoß gegen eine im Inland geltende Vorschrift darstellt.
(6) Die Übermittlung von Informationen an Behörden in Drittländern gemäß Abs5 ist nur zulässig, wenn diese einem dem Berufsgeheimnis gemäß der jeweiligen europäischen Rechtsakte, die die Tätigkeit von Verpflichteten regeln, gleichwertigen Berufsgeheimnis unterliegen oder sich zu einem solchen verpflichtet haben und die Übermittlung personenbezogener Daten im Einklang mit Kapitel V der Verordnung (EU) 2016/679 steht. Wenn Informationen betroffen sind, die der FMA von der zuständigen Behörde eines anderen Mitgliedstaats übermittelt wurden, dürfen diese nur mit der ausdrücklichen Zustimmung dieser Behörde und nur für Zwecke weitergegeben werden, denen diese Behörde zugestimmt hat. Zudem ist die Übermittlung nur auf Grund von einer Gegenseitigkeitserklärung oder tatsächlich geleisteter Gegenseitigkeit zulässig.
(7) Bei Kredit- und Finanzinstituten, die Teil einer Gruppe sind, deren Mutterunternehmen seinen Sitz im Inland hat, hat die FMA die wirksame Umsetzung der gruppenweiten Strategien und Verfahren gemäß §24 Abs1 zu beaufsichtigen. Zu diesem Zweck und in dem Fall, dass Kredit- und Finanzinstitute mit Sitz im Inland Teil einer Gruppe mit einem Mutterunternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat sind, hat die FMA mit den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten zusammenzuarbeiten. Dies gilt auch im Hinblick auf Zweigstellen bzw Zweigniederlassungen von Kredit- und Finanzinstituten, die Teil einer Gruppe sind.
(8) Die FMA ist im sachlichen Anwendungsbereich der Bekämpfung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung zum Informationsaustausch und zur Amtshilfe mit anderen Behörden in Mitgliedstaaten und Drittländern, die den Aufgaben der FMA entsprechende Aufgaben wahrzunehmen haben, ermächtigt. Die FMA darf ein Ersuchen auf Informationsaustausch oder Amtshilfe im sachlichen Anwendungsbereich der Bekämpfung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung nicht aus einem der folgenden Gründe ablehnen:
1. das Ersuchen berührt nach Ansicht der FMA auch steuerliche Belange;
2. die Verpflichteten, von denen diese Informationen stammen, unterliegen Geheimhaltungspflichten oder sind verpflichtet die Vertraulichkeit zu wahren, außer in den Fällen, in denen die Informationen, auf die sich das Ersuchen bezieht, durch ein Zeugnisverweigerungsrecht geschützt werden oder in denen eine Verschwiegenheitspflicht von Notaren, Rechtsanwälten, Verteidigern in Strafsachen, Wirtschaftsprüfern, Bilanzbuchhaltern, Steuerberatern, Wirtschaftstreuhändern oder sonstigen rechtsberatenden Berufen, sofern für diese eine Verschwiegenheitsverpflichtung gesetzlich vorgesehen ist, zur Anwendung kommt;
3. im Inland ist eine Ermittlung, eine Untersuchung oder ein Verfahren anhängig, es sei denn, die Ermittlung, die Untersuchung oder das Verfahren würde durch den Informationsaustausch oder die Amtshilfe beeinträchtigt;
4. Art und Stellung der ersuchenden zuständigen Behörde unterscheiden sich von Art und Stellung der FMA.
(9) Um zu gewährleisten, dass die Aufsichtsmaßnahmen der FMA, die Ahndung von Pflichtverletzungen und die Veröffentlichungen die gewünschten Ergebnisse erzielen, hat die FMA mit den anderen zuständigen Behörden im Inland und in grenzüberschreitenden Fällen mit den zuständigen Behörden in Mitgliedstaaten und Drittländern bei der Wahrnehmung ihrer diesbezüglichen Befugnisse gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes eng zusammen zu arbeiten und ihre Maßnahmen zu koordinieren.
(10) Die FMA hat sicherzustellen, dass ihr Personal, das für die FMA in Vollziehung dieses Bundesgesetzes tätig ist – auch in Fragen der Vertraulichkeit, des Datenschutzes und der Standards im Umgang mit Interessenkonflikten – in Bezug auf seine Integrität hohen Maßstäben genügt und entsprechend qualifiziert ist und mit hohem professionellen Standard arbeitet.
[…]
Kosten der Aufsicht
§28. (1) Die Kosten der FMA für die Beaufsichtigung der Verpflichteten nach diesem Bundesgesetz sind Kosten der Rechnungskreise Bankenaufsicht, Versicherungsaufsicht, Wertpapieraufsicht und Pensionskassenaufsicht gemäß §19 Abs1 Z1 bis 4 FMABG und sind nach Maßgabe der in Abs2 bis 6 festgelegten Zuordnung zu den Rechnungskreisen oder, soweit innerhalb der Rechnungskreise gemäß Bundesgesetz Subrechnungskreise einzurichten sind, zu den Subrechnungskreisen, zu erstatten.
(2) Die Kosten für die Beaufsichtigung der Kreditinstitute gemäß §1 Abs1 BWG mit Ausnahme der Kreditinstitute gemäß §1 Abs1 Z13, 13a und 21 BWG, die Kosten für die Beaufsichtigung der CRR-Kreditinstitute gemäß §9 BWG, die Tätigkeiten im Inland über eine Zweigstelle erbringen, der Finanzinstitute gemäß §1 Abs2 Z1 bis 6 BWG, die Teil einer Kreditinstitutsgruppe gemäß §30 BWG sind, der CRR-Finanzinstitute gemäß §11 und §13 BWG, die Tätigkeiten im Inland über eine Zweigstelle erbringen, der E-Geldinstitute gemäß §3 Abs2 E-Geldgesetz 2010, der Zweigstellen gemäß §9 des E-Geld-Gesetzes 2010, der Zahlungsinstitute gemäß §10 ZaDiG 2018 und der Zweigstellen gemäß §27 ZaDiG 2018, sind dem gemäß §69a Abs1 BWG einzurichtenden Subrechnungskreis innerhalb des Rechnungskreises Bankenaufsicht gemäß §19 Abs1 Z1 FMABG zuzuordnen.
(3) Die Kosten für die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen gemäß §5 Z1 VAG 2016, der kleinen Versicherungsunternehmen gemäß §5 Z3 VAG 2016, der Zweigniederlassungen von EWR-Versicherungsunternehmen gemäß §5 Z7 VAG 2016, der Zweigniederlassungen von Drittland-Versicherungsunternehmen gemäß §5 Z5 VAG 2016 und der Finanzinstitute gemäß §1 Abs2 Z1 bis 6 BWG, die Teil einer gemäß §197 VAG 2016 von der FMA zu beaufsichtigenden Gruppe sind, sind dem Rechnungskreis Versicherungsaufsicht gemäß §19 Abs1 Z2 FMABG zuzuordnen.
(4) Die Kosten für die Beaufsichtigung der Wertpapierfirmen gemäß §3 Abs1 WAG 2018, der Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß §4 Abs1 WAG 2018 und der Wertpapierfirmen gemäß Art4 Abs1 Nr 1 der Richtlinie 2014/65/EU, die in einem anderen Mitgliedstaat zugelassen sind und Tätigkeiten im Inland gemäß §17 WAG 2018 über eine Zweigstelle erbringen, sind dem gemäß §89 Abs1 WAG 2018 einzurichtenden Subrechnungskreis Erbringer von Wertpapierdienstleistungen innerhalb des Rechnungskreises Wertpapieraufsicht gemäß §19 Abs1 Z3 FMABG zuzuordnen.
(5) Die Kosten für die Beaufsichtigung der AIFM gemäß §4 Abs1 AIFMG, der gemäß §33 AIFMG errichteten Zweigstellen, der Nicht-EU-AIFM gemäß §39 Abs3 AIFMG, der Verwaltungsgesellschaften gemäß §5 Abs1 InvFG 2011, der gemäß §36 Abs2 InvFG 2011 errichteten Zweigstellen, der Kapitalanlagegesellschaften für Immobilien gemäß §2 Abs1 ImmoInvFG und der Betrieblichen Vorsorgekassen gemäß §18 Abs1 BMSVG sind dem gemäß §45a Abs1 BMSVG, §56 Abs5 AIFMG, §2 Abs12 ImmoInvFG und §144 Abs1 InvFG 2011 einzurichtenden Subrechnungskreis innerhalb des Rechnungskreises Wertpapieraufsicht gemäß §19 Abs1 Z3 FMABG zuzuordnen.
(6) Die Kosten für die Beaufsichtigung der Dienstleister gemäß §2 Z22 sind Kosten gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG. Registrierte Dienstleister gemäß §32a Abs1 haben als Ersatz für die Aufwendungen aus der Aufsicht einen Kostenbeitrag zu leisten, der von der FMA mit Bescheid vorzuschreiben ist; die Festsetzung von Pauschalbeträgen ist zulässig. Die FMA hat nähere Regelungen über diese Kostenaufteilung und ihre Vorschreibung mit Verordnung festzusetzen. Hierbei sind insbesondere zu regeln:
1. Die Bemessungsgrundlagen der einzelnen Arten von Kostenvorschreibungen, wobei die Festsetzung von Pauschalbeträgen zulässig ist;
2. die Termine für die Kostenbescheide und die Fristen für die Zahlungen der Kostenpflichtigen.
Die kostenpflichtigen Dienstleister haben der FMA alle erforderlichen Auskünfte über die Grundlagen der Kostenbemessung zu erteilen.
[…]
Registrierung von Dienstleistern von virtuellen Währungen
§32a. (1) Beabsichtigt ein Dienstleister gemäß §2 Z22 im Inland seine Tätigkeit zu erbringen oder vom Inland aus seine Tätigkeiten anzubieten, so hat er zuvor bei der FMA eine Registrierung zu beantragen. Dem Antrag sind folgende Angaben und Unterlagen anzuschließen:
1. Der Name oder die Firma des Dienstleisters und sofern vorhanden der oder die Geschäftsleiter;
2. der Sitz des Unternehmens und die für Zustellungen maßgebliche Geschäftsanschrift;
3. eine Beschreibung des Geschäftsmodells, aus dem insbesondere die Art der beabsichtigten Dienstleistungen hervorgeht;
4. eine Beschreibung des internen Kontrollsystems, das der Antragsteller einzuführen beabsichtigt, sowie eine Beschreibung der geplanten Strategien und Verfahren, um die Anforderungen dieses Bundesgesetzes und der Verordnung (EU) 2015/847 zu erfüllen und
5. bei juristischen Personen zusätzlich die Identität und die Höhe des Beteiligungsbetrages der Eigentümer, die direkt oder indirekt eine qualifizierte Beteiligung gemäß Art4 Abs1 Nr 36 der Verordnung (EU) Nr 575/2013 am Antragsteller halten.
(2) Verfügt die FMA aufgrund der Angaben und Unterlagen gemäß Abs1 über konkrete Anhaltspunkte, dass die Anforderungen dieses Bundesgesetzes nicht erfüllt werden können oder hat die FMA Zweifel an der persönlichen Zuverlässigkeit des oder der Geschäftsleiter, der natürlichen Person, die eine qualifizierte Beteiligung hält (Abs1 Z5) oder der natürlichen Person, die beabsichtigt als Dienstleister gemäß §2 Z22 tätig zu werden, hat die FMA die Registrierung nicht vorzunehmen.
(3) Änderungen der in Abs1 genannten Angaben hat der Dienstleister der FMA unverzüglich anzuzeigen.
(4) Die Angaben gemäß Abs1 Z1, 2 und 3 hat die FMA auf ihrer offiziellen Website zu veröffentlichen und laufend aktuell zu halten."
2. Die für das Geschäftsjahr 2021 maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Errichtung und Organisation der Finanzmarktaufsichtsbehörde (Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz – FMABG), BGBl I 97/2001, idF BGBl I 149/2017 lauten:
"Finanzplan
§17. (1) Der Vorstand der FMA hat für jedes Geschäftsjahr einen Finanzplan einschließlich des Investitions- und Stellenplanes aufzustellen, der dem Aufsichtsrat zur Genehmigung vorzulegen ist und bei der Haushaltsführung und Personalbewirtschaftung eine bindende Grundlage darstellt.
(2) Im Finanzplan sind sämtliche im folgenden Geschäftsjahr zu erwartenden Einnahmen und voraussichtlich zu leistenden Ausgaben der FMA voneinander getrennt in voller Höhe (brutto) aufzunehmen. Die Voranschlagsbeträge sind zu errechnen, wenn dies nicht möglich ist, zu schätzen.
(3) Durch den Stellenplan des jährlichen Finanzplanes ist die zulässige Anzahl der Bediensteten der FMA festzulegen. Hierbei dürfen Planstellen nur in der Art und Anzahl vorgesehen werden, die zur Bewältigung der Aufgaben der FMA erforderlich sind.
(4) Der Finanzplan für das nächste Geschäftsjahr einschließlich des Investitions- und Stellenplanes ist samt Erläuterung dem Aufsichtsrat bis längstens 31. Oktober des laufenden Geschäftsjahres zur Genehmigung vorzulegen. Der Aufsichtsrat hat über den Finanzplan ehestmöglich, jedoch spätestens bis 15. Dezember des laufenden Geschäftsjahres über die Genehmigung des Finanzplanes zu beschließen.
(5) Der Vorstand hat dem Aufsichtsrat vierteljährlich über die Einhaltung des Finanzplanes einschließlich des Investitions- und Stellenplanes zu berichten. Ergeben sich voraussichtlich Überschreitungen der Planwerte im Ausmaß von mehr als 5 vH pro Rechnungskreis, so dürfen die entsprechenden Maßnahmen nur nach Genehmigung des Aufsichtsrates getroffen werden.
(6) Durch eine im Finanzplan, Investitions- oder Stellenplan angeführte bindende Grundlage werden Ansprüche oder Verbindlichkeiten weder begründet noch aufgehoben.
(7) Der Vorstand hat den Mitgliedern des Aufsichtsrates und den kostenpflichtigen Institutionen im Wege von deren gesetzlicher Interessensvertretung aussagekräftige Informationen über die wesentlichen Positionen des Finanzplans und des Investitions- und Stellenplans ehestmöglich, in der Regel zwei Wochen vor der betreffenden Sitzung des Aufsichtsrates, zu übermitteln. Der Vorstand hat hierbei erforderlichenfalls jene Informationen zu bezeichnen, über die die Amtsverschwiegenheit zu wahren ist. Die kostenpflichtigen Institutionen sind berechtigt, zu den übermittelten Informationen im Wege ihrer gesetzlichen Interessensvertretung sowie durch innerhalb dieser Interessensvertretung bestehende Fachorganisationen Stellung zu nehmen. Der Vorstand ist verpflichtet, solche Stellungnahmen dem Aufsichtsrat unverzüglich zur Kenntnis zu bringen.
Jahresabschluss
§18 (1) Die FMA hat für das vergangene Geschäftsjahr den Jahresabschluss in Form der Jahresbilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung unter Beachtung der Fristen gemäß Abs3 aufzustellen. Im Übrigen sind die Bestimmungen des dritten Buches des Unternehmensgesetzbuches – UGB, DRGBl. 1897 S 219, auf den Jahresabschluss anzuwenden, sofern in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist. Die von der Oesterreichischen Nationalbank mitgeteilten Kosten der Bankenaufsicht gemäß §79 Abs4b BWG, soweit sie acht Millionen Euro nicht übersteigen, sowie gemäß §3 Abs5 BaSAG in Verbindung mit §79 Abs4b BWG, soweit sie zwei Millionen Euro nicht übersteigen, sowie gemäß §6 Abs6 ESAEG, soweit sie 500 000 Euro nicht übersteigen, und der Versicherungsaufsicht gemäß §182 Abs7 VAG 2016, soweit sie 500 000 Euro nicht übersteigen, sind in der Gewinn- und Verlustrechnung der FMA unter den sonstigen betrieblichen Aufwendungen gesondert auszuweisen.
(2) Der Jahresabschluss und die Kostenabrechnung gemäß §19 Abs1 sind von einem Wirtschaftsprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu prüfen. §273 UGB ist anzuwenden.
(3) Der geprüfte Jahresabschluss samt Kostenabrechnung ist vom Vorstand dem Aufsichtsrat innerhalb von fünf Monaten nach Ablauf des vorangegangenen Geschäftsjahres zur Genehmigung vorzulegen. Die Beschlussfassung des Aufsichtsrates über die Genehmigung des Jahresabschlusses samt Kostenabrechnung hat so rechtzeitig zu erfolgen, dass der Vorstand den Jahresabschluss samt Kostenabrechnung dem Bundesminister für Finanzen innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des vorangegangenen Geschäftsjahres übermitteln und gemäß Abs6 veröffentlichen kann.
(4) Der Aufsichtsrat hat die Mitglieder des Vorstandes zu entlasten, wenn der Jahresabschluss und die Kostenabrechnung genehmigt wurde, die Geschäftsführung im abgelaufenen Geschäftsjahr jeweils ordnungsgemäß erfolgt ist und der Entlastung keine im abgelaufenen Geschäftsjahr gesetzte Pflichtverletzung entgegensteht, die einen Abberufungsgrund gemäß §7 Abs3 Z3 oder 5 darstellt.
(5) Das Geschäftsjahr der FMA ist das Kalenderjahr.
(6) Der Vorstand hat den geprüften und vom Aufsichtsrat genehmigten Jahresabschluss in der Internet-Homepage der FMA zu veröffentlichen und eine Hinweisbekanntmachung mit Angabe der Internet-Adresse der FMA in der Wiener Zeitung oder einem anderen im gesamten Bundesgebiet erhältlichen Bekanntmachungsblatt zu veranlassen. Der Jahresabschluss ist jeweils bis zur Veröffentlichung des nächstfolgenden Jahresabschlusses zur Einsicht im Internet bereit zu halten.
Kosten der Aufsicht
§19. (1) Die FMA hat für jeden der in §2 Abs1 bis 4 genannten Aufsichtsbereiche einen eigenen Rechnungskreis zu bilden. Sie hat bei der internen Organisation für die weitestmögliche direkte Zuordnung der Aufsichtskosten (Personal- und Sachaufwand, Abschreibungen und sonstige Aufwendungen) zu diesen Rechnungskreisen Vorsorge zu treffen. Jene Kosten, die einem bestimmten Rechnungskreis nicht direkt zugeordnet werden können, sind gemäß Abs2 auf die einzelnen Rechnungskreise aufzuteilen. Diese Rechnungskreise sind:
1. Rechnungskreis 1 für die Kosten der Bankenaufsicht;
2. Rechnungskreis 2 für die Kosten der Versicherungsaufsicht;
3. Rechnungskreis 3 für die Kosten der Wertpapieraufsicht;
4. Rechnungskreis 4 für die Kosten der Pensionskassenaufsicht.
Mit dem Jahresabschluss gemäß §18 ist auch eine rechnungskreisbezogene Kostenabrechnung zu erstellen. Die von der Oesterreichischen Nationalbank mitgeteilten Kosten der Bankenaufsicht gemäß §79 Abs4b BWG, soweit sie acht Millionen Euro nicht übersteigen, und gemäß §3 Abs5 BaSAG in Verbindung mit §79 Abs4b BWG, soweit sie zwei Millionen Euro nicht übersteigen, und gemäß §6 Abs6 ESAEG, soweit sie 500 000 Euro nicht übersteigen, sind dem Rechnungskreis 1 zuzuordnen. Die von der Oesterreichischen Nationalbank gemäß §182 Abs7 VAG 2016 mitgeteilten Kosten der Versicherungsaufsicht sind dem Rechnungskreis 2 zuzuordnen, soweit sie 500 000 Euro nicht übersteigen.
(2) Die FMA hat auf Grund der für die Rechnungskreise 1 bis 4 ermittelten direkt zurechenbaren Kosten die Verhältniszahlen der Kosten je Rechnungskreis zueinander zu ermitteln. Unter Anwendung dieser Verhältniszahlen sind die nicht gemäß Abs1 direkt einem Rechnungskreis zuordenbaren Kosten auf die einzelnen Rechnungskreise aufzuteilen. Zu den nicht direkt zuordenbaren Kosten zählt auch die gemäß §20 erlaubte Rücklagendotierung.
(3) Die Summe der gemäß Abs1 direkt und Abs2 verhältnismäßig einem Rechnungskreis zugeordneten Kosten bilden die Gesamtkosten des Rechnungskreises. Die Summe der Gesamtkosten der Rechnungskreise 1 bis 4 bilden die Gesamtkosten der FMA.
(4) Der Bund leistet pro Geschäftsjahr der FMA einen Beitrag von 4 Millionen Euro. Dieser Beitrag sowie Erträge, die nicht auf Grund des Ersatzes von Aufsichtskosten oder diesbezüglichen Vorauszahlungen oder gemäß Abs10 der FMA zufließen, sind von den Gesamtkosten der FMA abzuziehen. Der verbleibende Differenzbetrag ist in Anwendung der Verhältniszahlen gemäß Abs2 auf die Rechnungskreise 1 bis 4 aufzuteilen. Die sich hieraus je Rechnungskreis ergebenden Beträge stellen nach Abzug der auf Grund von Abs10 erhaltenen Bewilligungsgebühren jene Kosten dar, die von den der Aufsicht der FMA unterliegenden natürlichen und juristischen Personen gemäß den jeweiligen Kostenbestimmungen in den in §2 genannten Gesetzen nach Vorschreibung durch die FMA zu ersetzen sind.
(5) Die FMA hat auf der Grundlage eines jeden Jahresabschlusses unverzüglich die auf die einzelnen Kostenpflichtigen gemäß Abs4 letzter Satz entfallenden Kosten für das vorangegangene Geschäftsjahr zu errechnen. Der errechnete Betrag ist mit den erhaltenen Vorauszahlungen für das vorangegangene Geschäftsjahr gegenzurechnen. Der Differenzbetrag hieraus ist zur Zahlung vorzuschreiben, sofern sich nicht ein Guthaben zugunsten des Kostenpflichtigen ergibt; Guthaben sind auszuzahlen. Für das nächstfolgende FMA-Geschäftsjahr sind den Kostenpflichtigen Vorauszahlungen in Höhe von 105 vH des gemäß dem ersten Satz jeweils errechneten Betrages vorzuschreiben; sofern die von der Oesterreichischen Nationalbank gemäß §79 Abs4b BWG mitgeteilten und im Jahresabschluss der FMA gesondert ausgewiesenen Kosten der Bankenaufsicht den Betrag von acht Millionen Euro oder die von der Oesterreichischen Nationalbank gemäß §3 Abs5 BaSAG in Verbindung mit §79 Abs4b BWG mitgeteilten und im Jahresabschluss der FMA gesondert ausgewiesenen Kosten der Bankenaufsicht den Betrag von zwei Millionen Euro erreicht haben oder die von der Oesterreichischen Nationalbank gemäß §6 Abs6 ESAEG mitgeteilten und im Jahresabschluss der FMA gesondert ausgewiesenen Kosten der Bankenaufsicht den Betrag von 500 000 Euro erreicht haben, oder die gemäß §182 Abs7 VAG 2016 mitgeteilten und im Jahresabschluss der FMA gesondert ausgewiesenen Kosten der Versicherungsaufsicht den Betrag von 500 000 Euro erreicht haben, ist abweichend vom ersten Satzteil dieser Teilbetrag in der Vorauszahlung mit 100 vH vorzuschreiben. Auf Grund dieser Vorschreibungen haben die Kostenpflichtigen den vorgeschriebenen Betrag in vier gleichen Teilen jeweils bis spätestens 15. Jänner, April, Juli und Oktober des betreffenden Jahres zu leisten.
(5a) Die FMA hat der Oesterreichischen Nationalbank für die Kosten ihrer Aufgaben und Tätigkeiten nach dem BWG sowie der Verordnung (EU) Nr 1024/2013 Erstattungsbeträge zu leisten. Die Erstattungsbeträge sind auf Grund der für das jeweils vorangegangene Geschäftsjahr gemäß §79 Abs4b BWG mitgeteilten Kosten der Bankenaufsicht zu bemessen und betragen höchstens acht Millionen Euro. Die Erstattung erfolgt bis spätestens Ende März des nächstfolgenden Geschäftsjahres.
(5b) Die FMA hat der Oesterreichischen Nationalbank für die Kosten der gutachtlichen Äußerungen gemäß §182 Abs5 VAG 2016 Erstattungsbeträge zu leisten. Die Erstattungsbeträge sind auf Grund der für das jeweils vorangegangene Geschäftsjahr gemäß §182 Abs7 VAG 2016 mitgeteilten Kosten zu bemessen und betragen höchstens 500 000 Euro. Die Erstattung erfolgt bis spätestens Ende März des nächstfolgenden Geschäftsjahres.
(5c) Die FMA hat der Oesterreichischen Nationalbank für die Kosten ihrer Tätigkeit für den Bereich der Sanierung und Abwicklung von Unternehmen gemäß §3 Abs5 BaSAG in Verbindung mit §79 BWG Erstattungsbeiträge zu leisten. Die Erstattungsbeiträge sind auf Grund der für das jeweils vorausgegangene Geschäftsjahr gemäß §3 Abs5 BaSAG in Verbindung mit §79 Abs4b BWG mitgeteilten Kosten der Aufsicht nach dem BaSAG zu bemessen und betragen höchstens zwei Millionen Euro. Die Erstattung erfolgt bis spätestens Ende März des nächstfolgenden Geschäftsjahres.
(5d) Die FMA hat der Oesterreichischen Nationalbank für die Kosten ihrer Tätigkeit für den Bereich der Beaufsichtigung der Sicherungseinrichtungen gemäß §5 Abs2 Z4 ESAEG und §6 ESAEG Erstattungsbeiträge zu leisten. Die Erstattungsbeiträge sind auf Grund der für das jeweils vorausgegangene Geschäftsjahr gemäß §6 Abs6 ESAEG mitgeteilten Kosten der Aufsicht nach dem ESAEG zu bemessen und betragen höchstens 500 000 Euro. Die Erstattung erfolgt bis spätestens Ende März des nächstfolgenden Geschäftsjahres.
(6) Die FMA hat in den Kostenbescheiden gemäß Abs5 abzusprechen über:
1. die Höhe der auf den einzelnen Kostenpflichtigen im jeweiligen Rechnungskreis entfallenden Kosten aus der Jahresabrechnung für das vorangegangene Geschäftsjahr;
2. die für das vorangegangene Geschäftsjahr von ihm geleisteten Vorauszahlungen;
3. die Höhe des negativen oder positiven Differenzbetrages, der zur Zahlung vorgeschrieben oder zur Auszahlung freigegeben wird;
4. die Vorauszahlungen für das nächstfolgende Geschäftsjahr im Ausmaß von 105 vH des Betrages gemäß Z1.
(7) Die FMA hat nähere Regelungen über die Durchführung der Vorauszahlungen und der Kostenerstattung, insbesondere die Termine für die Vorschreibung und Fristen für die Zahlung, sofern nicht Abs5 oder §26 anderes anordnen, durch Verordnung festzusetzen.
(8) Für den Finanzplan gemäß §17 ist eine rechnungskreisbezogene Kostenschätzung zu erstellen, hierbei ist gemäß Abs1 bis 4 vorzugehen.
(9) Zusätzlich zum Beitrag gemäß Abs4 kann der Bund nach Maßgabe der im jährlichen Bundesfinanzgesetz für diesen Zweck vorgesehenen Mittel einen weiteren Kostenbeitrag leisten, wenn dies trotz wirtschaftlicher, sparsamer und zweckmäßiger Gebarung der FMA zur Abdeckung notwendiger Aufsichtskosten erforderlich ist. Auch dieser Beitrag ist von den Gesamtkosten der FMA vor Aufteilung der FMA-Kosten auf die Rechnungskreise (Abs4) abzuziehen.
(10) Für die Bewilligung von Tatbeständen gemäß den Tarifposten 44, 45 und 50 bis 59 der Bundesverwaltungsabgabenverordnung 1983, BGBl 24/1983, in der Fassung des BGBl II 146/2000 sind an Stelle der Bundesverwaltungsabgaben Bewilligungsgebühren entsprechend der von der FMA zu erlassenden Gebührenverordnung an die FMA zu entrichten. Dies gilt ebenso für die Amtshandlungen gemäß den Tarifposten 1 bis 5, soweit diese Amtshandlungen in den Zuständigkeitsbereich der FMA fallen. Die Gebühren dürfen die durch die Bewilligung oder sonstige Amtshandlung durchschnittlich entstehenden Kosten, unter Berücksichtigung eines Fixkostenanteiles, nicht überschreiten. Die Bewilligungsgebühren sind rechnungskreisbezogen zuzuordnen und im jeweiligen Rechnungskreis unter Berücksichtigung von in den jeweiligen Kostenbestimmungen vorgesehenen Subrechnungskreise in den in §2 genannten Gesetzen kostenmindernd anzusetzen; die näheren Regelungen über die Durchführung sind in der Verordnung gemäß Abs7 festzusetzen."
3. Die für die Geschäftsjahre 2022 und 2023 maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Errichtung und Organisation der Finanzmarktaufsichtsbehörde (Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz – FMABG), BGBl I 97/2001, idF BGBl I 237/2022 lauten:
"Finanzplan
§17. (1) Der Vorstand der FMA hat für jedes Geschäftsjahr einen Finanzplan einschließlich des Investitions- und Stellenplanes aufzustellen, der dem Aufsichtsrat zur Genehmigung vorzulegen ist und bei der Haushaltsführung und Personalbewirtschaftung eine bindende Grundlage darstellt.
(2) Im Finanzplan sind sämtliche im folgenden Geschäftsjahr zu erwartenden Einnahmen und voraussichtlich zu leistenden Ausgaben der FMA voneinander getrennt in voller Höhe (brutto) aufzunehmen. Die Voranschlagsbeträge sind zu errechnen, wenn dies nicht möglich ist, zu schätzen.
(3) Durch den Stellenplan des jährlichen Finanzplanes ist die zulässige Anzahl der Bediensteten der FMA festzulegen. Hierbei dürfen Planstellen nur in der Art und Anzahl vorgesehen werden, die zur Bewältigung der Aufgaben der FMA erforderlich sind.
(4) Der Finanzplan für das nächste Geschäftsjahr einschließlich des Investitions- und Stellenplanes ist samt Erläuterung dem Aufsichtsrat bis längstens 31. Oktober des laufenden Geschäftsjahres zur Genehmigung vorzulegen. Der Aufsichtsrat hat über den Finanzplan ehestmöglich, jedoch spätestens bis 15. Dezember des laufenden Geschäftsjahres über die Genehmigung des Finanzplanes zu beschließen.
(5) Der Vorstand hat dem Aufsichtsrat vierteljährlich über die Einhaltung des Finanzplanes einschließlich des Investitions- und Stellenplanes zu berichten. Ergeben sich voraussichtlich Überschreitungen der Planwerte im Ausmaß von mehr als 5 vH pro Rechnungskreis, so dürfen die entsprechenden Maßnahmen nur nach Genehmigung des Aufsichtsrates getroffen werden.
(6) Durch eine im Finanzplan, Investitions- oder Stellenplan angeführte bindende Grundlage werden Ansprüche oder Verbindlichkeiten weder begründet noch aufgehoben.
(7) Der Vorstand hat den Mitgliedern des Aufsichtsrates und den kostenpflichtigen Institutionen im Wege von deren gesetzlicher Interessensvertretung aussagekräftige Informationen über die wesentlichen Positionen des Finanzplans und des Investitions- und Stellenplans ehestmöglich, in der Regel zwei Wochen vor der betreffenden Sitzung des Aufsichtsrates, zu übermitteln. Der Vorstand hat hierbei erforderlichenfalls jene Informationen zu bezeichnen, über die die Amtsverschwiegenheit zu wahren ist. Die kostenpflichtigen Institutionen sind berechtigt, zu den übermittelten Informationen im Wege ihrer gesetzlichen Interessensvertretung sowie durch innerhalb dieser Interessensvertretung bestehende Fachorganisationen Stellung zu nehmen. Der Vorstand ist verpflichtet, solche Stellungnahmen dem Aufsichtsrat unverzüglich zur Kenntnis zu bringen.
Jahresabschluss
§18. (1) Die FMA hat für das vergangene Geschäftsjahr den Jahresabschluss in Form der Jahresbilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung unter Beachtung der Fristen gemäß Abs3 aufzustellen. Im Übrigen sind die Bestimmungen des dritten Buches des Unternehmensgesetzbuches – UGB, DRGBl. 1897 S 219, auf den Jahresabschluss anzuwenden, sofern in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist. Die von der Oesterreichischen Nationalbank mitgeteilten Kosten der Bankenaufsicht gemäß §79 Abs4b BWG, soweit sie acht Millionen Euro nicht übersteigen, sowie gemäß §3 Abs5 BaSAG in Verbindung mit §79 Abs4b BWG, soweit sie zwei Millionen Euro nicht übersteigen, sowie gemäß §6 Abs6 ESAEG, soweit sie 500 000 Euro nicht übersteigen, und der Versicherungsaufsicht gemäß §182 Abs7 VAG 2016, soweit sie 500 000 Euro nicht übersteigen, sind in der Gewinn- und Verlustrechnung der FMA unter den sonstigen betrieblichen Aufwendungen gesondert auszuweisen.
(2) Der Jahresabschluss und die Kostenabrechnung gemäß §19 Abs1 sind von einem Wirtschaftsprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu prüfen. §273 UGB ist anzuwenden.
(3) Der geprüfte Jahresabschluss samt Kostenabrechnung ist vom Vorstand dem Aufsichtsrat innerhalb von fünf Monaten nach Ablauf des vorangegangenen Geschäftsjahres zur Genehmigung vorzulegen. Die Beschlussfassung des Aufsichtsrates über die Genehmigung des Jahresabschlusses samt Kostenabrechnung hat so rechtzeitig zu erfolgen, dass der Vorstand den Jahresabschluss samt Kostenabrechnung dem Bundesminister für Finanzen innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des vorangegangenen Geschäftsjahres übermitteln und gemäß Abs6 veröffentlichen kann.
(4) Der Aufsichtsrat hat die Mitglieder des Vorstandes zu entlasten, wenn der Jahresabschluss und die Kostenabrechnung genehmigt wurde, die Geschäftsführung im abgelaufenen Geschäftsjahr jeweils ordnungsgemäß erfolgt ist und der Entlastung keine im abgelaufenen Geschäftsjahr gesetzte Pflichtverletzung entgegensteht, die einen Abberufungsgrund gemäß §7 Abs3 Z3 oder 5 darstellt.
(5) Das Geschäftsjahr der FMA ist das Kalenderjahr.
(6) Der Vorstand hat den geprüften und vom Aufsichtsrat genehmigten Jahresabschluss in der Internet-Homepage der FMA zu veröffentlichen und eine Hinweisbekanntmachung mit Angabe der Internet-Adresse der FMA in der Wiener Zeitung oder einem anderen im gesamten Bundesgebiet erhältlichen Bekanntmachungsblatt zu veranlassen. Der Jahresabschluss ist jeweils bis zur Veröffentlichung des nächstfolgenden Jahresabschlusses zur Einsicht im Internet bereit zu halten.
Kosten der Aufsicht
§19. (1) Die FMA hat für jeden der in §2 Abs1 bis 4 genannten Aufsichtsbereiche einen eigenen Rechnungskreis zu bilden. Sie hat bei der internen Organisation für die weitestmögliche direkte Zuordnung der Aufsichtskosten (Personal- und Sachaufwand, Abschreibungen und sonstige Aufwendungen) zu diesen Rechnungskreisen Vorsorge zu treffen. Jene Kosten, die einem bestimmten Rechnungskreis nicht direkt zugeordnet werden können, sind gemäß Abs2 auf die einzelnen Rechnungskreise aufzuteilen. Diese Rechnungskreise sind:
1. Rechnungskreis 1 für die Kosten der Bankenaufsicht;
2. Rechnungskreis 2 für die Kosten der Versicherungsaufsicht;
3. Rechnungskreis 3 für die Kosten der Wertpapieraufsicht;
4. Rechnungskreis 4 für die Kosten der Pensionskassenaufsicht.
Mit dem Jahresabschluss gemäß §18 ist auch eine rechnungskreisbezogene Kostenabrechnung zu erstellen. Die von der Oesterreichischen Nationalbank mitgeteilten Kosten der Bankenaufsicht gemäß §79 Abs4b BWG, soweit sie acht Millionen Euro nicht übersteigen, und gemäß §3 Abs5 BaSAG in Verbindung mit §79 Abs4b BWG, soweit sie zwei Millionen Euro nicht übersteigen, und gemäß §6 Abs6 ESAEG, soweit sie 500 000 Euro nicht übersteigen, sind dem Rechnungskreis 1 zuzuordnen. Die von der Oesterreichischen Nationalbank gemäß §182 Abs7 VAG 2016 mitgeteilten Kosten der Versicherungsaufsicht sind dem Rechnungskreis 2 zuzuordnen, soweit sie 500 000 Euro nicht übersteigen. Die von der Oesterreichischen Nationalbank mitgeteilten Kosten der Wertpapieraufsicht gemäß §26 Abs4 WPFG sind dem Rechnungskreis 1 zuzuordnen, soweit sie 500 000 Euro nicht übersteigen.
(2) Die FMA hat auf Grund der für die Rechnungskreise 1 bis 4 ermittelten direkt zurechenbaren Kosten die Verhältniszahlen der Kosten je Rechnungskreis zueinander zu ermitteln. Unter Anwendung dieser Verhältniszahlen sind die nicht gemäß Abs1 direkt einem Rechnungskreis zuordenbaren Kosten auf die einzelnen Rechnungskreise aufzuteilen. Zu den nicht direkt zuordenbaren Kosten zählt auch die gemäß §20 erlaubte Rücklagendotierung.
(3) Die Summe der gemäß Abs1 direkt und Abs2 verhältnismäßig einem Rechnungskreis zugeordneten Kosten bilden die Gesamtkosten des Rechnungskreises. Die Summe der Gesamtkosten der Rechnungskreise 1 bis 4 bilden die Gesamtkosten der FMA.
(4) Der Bund leistet pro Geschäftsjahr der FMA einen Beitrag von 4 600 000 Euro. Dieser Beitrag sowie Erträge, die nicht auf Grund des Ersatzes von Aufsichtskosten oder diesbezüglichen Vorauszahlungen oder gemäß Abs10 der FMA zufließen, sind von den Gesamtkosten der FMA abzuziehen. Der verbleibende Differenzbetrag ist in Anwendung der Verhältniszahlen gemäß Abs2 auf die Rechnungskreise 1 bis 4 aufzuteilen. Die sich hieraus je Rechnungskreis ergebenden Beträge stellen nach Abzug der auf Grund von Abs10 erhaltenen Bewilligungsgebühren jene Kosten dar, die von den der Aufsicht der FMA unterliegenden natürlichen und juristischen Personen gemäß den jeweiligen Kostenbestimmungen in den in §2 genannten Gesetzen nach Vorschreibung durch die FMA zu ersetzen sind.
(5) Die FMA hat auf der Grundlage eines jeden Jahresabschlusses unverzüglich die auf die einzelnen Kostenpflichtigen gemäß Abs4 letzter Satz entfallenden Kosten für das vorangegangene Geschäftsjahr zu errechnen. Der errechnete Betrag ist mit den erhaltenen Vorauszahlungen für das vorangegangene Geschäftsjahr gegenzurechnen. Der Differenzbetrag hieraus ist zur Zahlung vorzuschreiben, sofern sich nicht ein Guthaben zugunsten des Kostenpflichtigen ergibt; Guthaben sind auszuzahlen. Für das nächstfolgende FMA-Geschäftsjahr sind den Kostenpflichtigen Vorauszahlungen in Höhe von 105 vH des gemäß dem ersten Satz jeweils errechneten Betrages vorzuschreiben; sofern die von der Oesterreichischen Nationalbank gemäß §79 Abs4b BWG mitgeteilten und im Jahresabschluss der FMA gesondert ausgewiesenen Kosten der Bankenaufsicht den Betrag von acht Millionen Euro oder die von der Oesterreichischen Nationalbank gemäß §3 Abs5 BaSAG in Verbindung mit §79 Abs4b BWG mitgeteilten und im Jahresabschluss der FMA gesondert ausgewiesenen Kosten der Bankenaufsicht den Betrag von zwei Millionen Euro erreicht haben oder die von der Oesterreichischen Nationalbank gemäß §6 Abs6 ESAEG mitgeteilten und im Jahresabschluss der FMA gesondert ausgewiesenen Kosten der Bankenaufsicht den Betrag von 500 000 Euro erreicht haben, oder die gemäß §182 Abs7 VAG 2016 mitgeteilten und im Jahresabschluss der FMA gesondert ausgewiesenen Kosten der Versicherungsaufsicht den Betrag von 500 000 Euro erreicht haben, ist abweichend vom ersten Satzteil dieser Teilbetrag in der Vorauszahlung mit 100 vH vorzuschreiben. Auf Grund dieser Vorschreibungen haben die Kostenpflichtigen den vorgeschriebenen Betrag in vier gleichen Teilen jeweils bis spätestens 15. Jänner, April, Juli und Oktober des betreffenden Jahres zu leisten.
(5a) Die FMA hat der Oesterreichischen Nationalbank für die Kosten ihrer Aufgaben und Tätigkeiten nach dem BWG sowie der Verordnung (EU) Nr 1024/2013 Erstattungsbeträge zu leisten. Die Erstattungsbeträge sind auf Grund der für das jeweils vorangegangene Geschäftsjahr gemäß §79 Abs4b BWG mitgeteilten Kosten der Bankenaufsicht zu bemessen und betragen höchstens acht Millionen Euro. Die Erstattung erfolgt bis spätestens Ende März des nächstfolgenden Geschäftsjahres.
(5b) Die FMA hat der Oesterreichischen Nationalbank für die Kosten der gutachtlichen Äußerungen gemäß §182 Abs5 VAG 2016 Erstattungsbeträge zu leisten. Die Erstattungsbeträge sind auf Grund der für das jeweils vorangegangene Geschäftsjahr gemäß §182 Abs7 VAG 2016 mitgeteilten Kosten zu bemessen und betragen höchstens 500 000 Euro. Die Erstattung erfolgt bis spätestens Ende März des nächstfolgenden Geschäftsjahres.
(5c) Die FMA hat der Oesterreichischen Nationalbank für die Kosten ihrer Tätigkeit für den Bereich der Sanierung und Abwicklung von Unternehmen gemäß §3 Abs5 BaSAG in Verbindung mit §79 BWG Erstattungsbeiträge zu leisten. Die Erstattungsbeiträge sind auf Grund der für das jeweils vorausgegangene Geschäftsjahr gemäß §3 Abs5 BaSAG in Verbindung mit §79 Abs4b BWG mitgeteilten Kosten der Aufsicht nach dem BaSAG zu bemessen und betragen höchstens zwei Millionen Euro. Die Erstattung erfolgt bis spätestens Ende März des nächstfolgenden Geschäftsjahres.
(5d) Die FMA hat der Oesterreichischen Nationalbank für die Kosten ihrer Tätigkeit für den Bereich der Beaufsichtigung der Sicherungseinrichtungen gemäß §5 Abs2 Z4 ESAEG und §6 ESAEG Erstattungsbeiträge zu leisten. Die Erstattungsbeiträge sind auf Grund der für das jeweils vorausgegangene Geschäftsjahr gemäß §6 Abs6 ESAEG mitgeteilten Kosten der Aufsicht nach dem ESAEG zu bemessen und betragen höchstens 500 000 Euro. Die Erstattung erfolgt bis spätestens Ende März des nächstfolgenden Geschäftsjahres.
(5e) Die FMA hat der Oesterreichischen Nationalbank für die Kosten ihrer Tätigkeiten gemäß §26 Abs2 WPFG Erstattungsbeiträge zu leisten. Die Erstattungsbeiträge sind auf Grund der für das jeweils vorausgegangene Geschäftsjahr mitgeteilten Kosten der Aufsicht nach dem WPFG zu bemessen und betragen höchstens 500 000 Euro. Die Erstattung erfolgt bis spätestens Ende März des nächstfolgenden Geschäftsjahres.
(6) Die FMA hat in den Kostenbescheiden gemäß Abs5 abzusprechen über:
1. die Höhe der auf den einzelnen Kostenpflichtigen im jeweiligen Rechnungskreis entfallenden Kosten aus der Jahresabrechnung für das vorangegangene Geschäftsjahr;
2. die für das vorangegangene Geschäftsjahr von ihm geleisteten Vorauszahlungen;
3. die Höhe des negativen oder positiven Differenzbetrages, der zur Zahlung vorgeschrieben oder zur Auszahlung freigegeben wird;
4. die Vorauszahlungen für das nächstfolgende Geschäftsjahr im Ausmaß von 105 vH des Betrages gemäß Z1.
(7) Die FMA hat nähere Regelungen über die Durchführung der Vorauszahlungen und der Kostenerstattung, insbesondere die Termine für die Vorschreibung und Fristen für die Zahlung, sofern nicht Abs5 oder §26 anderes anordnen, durch Verordnung festzusetzen.
(8) Für den Finanzplan gemäß §17 ist eine rechnungskreisbezogene Kostenschätzung zu erstellen, hierbei ist gemäß Abs1 bis 4 vorzugehen.
(9) Zusätzlich zum Beitrag gemäß Abs4 kann der Bund nach Maßgabe der im jährlichen Bundesfinanzgesetz für diesen Zweck vorgesehenen Mittel einen weiteren Kostenbeitrag leisten, wenn dies trotz wirtschaftlicher, sparsamer und zweckmäßiger Gebarung der FMA zur Abdeckung notwendiger Aufsichtskosten erforderlich ist. Auch dieser Beitrag ist von den Gesamtkosten der FMA vor Aufteilung der FMA-Kosten auf die Rechnungskreise (Abs4) abzuziehen.
(10) Für die Bewilligung von Tatbeständen gemäß den Tarifposten 44, 45 und 50 bis 59 der Bundesverwaltungsabgabenverordnung 1983, BGBl 24/1983, in der Fassung des BGBl II 146/2000 sind an Stelle der Bundesverwaltungsabgaben Bewilligungsgebühren entsprechend der von der FMA zu erlassenden Gebührenverordnung an die FMA zu entrichten. Dies gilt ebenso für die Amtshandlungen gemäß den Tarifposten 1 bis 5, soweit diese Amtshandlungen in den Zuständigkeitsbereich der FMA fallen. Die Gebühren dürfen die durch die Bewilligung oder sonstige Amtshandlung durchschnittlich entstehenden Kosten, unter Berücksichtigung eines Fixkostenanteiles, nicht überschreiten. Die Bewilligungsgebühren sind rechnungskreisbezogen zuzuordnen und im jeweiligen Rechnungskreis unter Berücksichtigung von in den jeweiligen Kostenbestimmungen vorgesehenen Subrechnungskreise in den in §2 genannten Gesetzen kostenmindernd anzusetzen; die näheren Regelungen über die Durchführung sind in der Verordnung gemäß Abs7 festzusetzen."
4. Die angefochtenen Bestimmungen der Verordnung der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) über die Kosten der Finanzmarktaufsicht (FMA-Kostenverordnung 2016 – FMA-KVO 2016), BGBl II 419/2015, idF BGBl II 408/2021 lauten in ihrem Zusammenhang (die zulässigerweise angefochtenen Bestimmungen sind hervorgehoben):
"Ist-Kostenverrechnung
Kostenpflicht
§3. (1) Zur Erstattung der Aufsichtskosten für ein FMA-Geschäftsjahr (Ist-Kosten) verpflichtet sind:
1. […]
5. Kostenpflichtige gemäß §28 Abs6 FM-GwG, die als Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen gemäß §32a Abs1 FM-GwG registriert sind.
[…]
Kostenvorschreibung
§4. (1) Die FMA hat den gemäß §3 Abs1 Z1 bis 5 Kostenpflichtigen die jeweils auf sie entfallenden Ist-Kosten eines FMA-Geschäftsjahres mit Bescheid vorzuschreiben. Die Vorschreibung hat bis zum 31. Dezember des Jahres, in dem der Jahresabschluss der FMA veröffentlicht wird, zu erfolgen.
(2) Die Kostenvorschreibung kann, sofern die Rechtspersönlichkeit des Kostenpflichtigen untergegangen ist und die Voraussetzungen für eine Vorschreibung beim Rechtsnachfolger vorliegen, auch bis zum 31. März des darauf folgenden Jahres erfolgen. Rückwirkungen im Rahmen von Umgründungen gemäß §202 Abs2 des Unternehmensgesetzbuches – UGB, dRGBl. S. 219/1897, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 63/2019, bleiben unberücksichtigt.
[…]
Rechnungskreise 1 bis 4
Kostenpflicht der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen
§21a. (1) Die Kostenpflichtigen gemäß §3 Abs1 Z5 haben der FMA die von Abschlussprüfern geprüften Referenzdaten bis zum 10. August des betreffenden FMA-Geschäftsjahres zu übermitteln. Bei Kostenpflichtigen gemäß §3 Abs1 Z5, die keine juristische Person sind, entfällt das Erfordernis der Prüfung der Referenzdaten, sofern sie stattdessen bestätigt haben, über die Referenzdaten wahrheitsgemäß Auskunft gegeben zu haben.
(2)Als Referenzdaten gemäß Abs1 gelten die Bruttoentgelte aus Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen gemäß §2 Z22 lita bis e FM-GwG für das Halbjahr, das dem betreffenden FMA-Geschäftsjahr vorausgeht, zuzüglich dem ersten Halbjahr des betreffenden FMA-Geschäftsjahres. Etwaige Fremdwährungsbeträge sind zum Wechselkurs, der im Zeitpunkt der Einhebung der Bruttoentgelte gültig gewesen ist, in Euro umzurechnen.
(3)Als pauschalierten Kostenbeitrag haben Kostenpflichtige gemäß §3 Abs1 Z5 einen Betrag in Höhe von 0,4 vH der gemeldeten Bruttoentgelte aus Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen gemäß §2 Z22 lita bis e FM-GwG zu leisten.
(4) Der von jedem Kostenpflichtigen gemäß §3 Abs1 Z5 zumindest zu leistende pauschalierte Kostenbetrag beträgt 500 Euro.
(5) Die FMA hat in Abweichung von §4 Abs1 die Ist-Kostenbeiträge nebst den Vorauszahlungen den Kostenpflichtigen gemäß §3 Abs1 Z5 so rechtzeitig vorzuschreiben, dass sie bis zum 31. Dezember des betreffenden FMAGeschäftsjahres die pauschalierten Ist-Kostenbeiträge einheben und verrechnen kann. Ist-Kostenbeiträge von Kostenpflichtigen gemäß §3 Abs1 Z5 einschließlich der hierauf gezahlten Vorauszahlungen sind von den Kosten gemäß §19 Abs2 zweiter Satz FMABG abzuziehen, bevor diese Kosten auf die Rechnungskreise 1 bis 4 aufgeteilt werden. §3 Abs2 ist auf Kostenpflichtige gemäß §3 Abs1 Z5 mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Voraussetzung gemäß §3 Abs1 Z5 innerhalb eines FMA-Geschäftsjahres zumindest für einen Zeitraum vorliegen muss, der nicht erst nach dem in §9 Abs1 genannten Stichtag beginnt."
III. Antragsvorbringen und Vorverfahren
1. Dem Antrag zur Zahl V45/2024 liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
1.1. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) schrieb der Partei des Verfahrens vor dem antragstellenden Gericht auf Grund ihrer Kostenpflicht als Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen gemäß §21a FMA-KVO 2016 iVm §28 Abs6 FM GwG mit Mandatsbescheid vom 15. November 2021, CA/54055/20210624/1, ihre Anteile an den Kosten für die Aufsicht für das FMA-Geschäftsjahr 2021 und mit Mandatsbescheid vom selben Tag, CA/54055/20210624/2, ihre Anteile an Vorauszahlungen für das FMA-Geschäftsjahr 2022 vor.
1.2. Die Partei des Verfahrens vor dem antragstellenden Gericht erhob gegen die Mandatsbescheide vom 15. November 2021 Vorstellungen.
1.3. Die FMA wies die Vorstellungen mit Bescheid vom 22. März 2022, FMA UL0001. 150/0003-LAW/2021, ab und setzte für das FMA Geschäftsjahr 2021 einen Anteil an den Kosten für die Aufsicht der FMA in der Höhe von € 751.930,– (von dem nach Anrechnung der für 2021 geleisteten Vorauszahlungen von € 500,– ein Differenzbetrag von € 751.430,– verblieb) und für das FMA Geschäftsjahr 2022 einen Anteil an Vorauszahlungen in der Höhe von € 789.527,– fest.
1.4. In der dagegen erhobenen Beschwerde behauptet die Partei des Verfahrens vor dem antragstellenden Gericht die Gesetzwidrigkeit von §21a FMA-KVO 2016 und macht darüber hinaus Verfahrensmängel geltend.
2. Dem Antrag zur Zahl V46/2024 liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2.1. Die FMA schrieb der Partei des Verfahrens vor dem antragstellenden Gericht auf Grund ihrer Kostenpflicht als Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen gemäß §21a FMA-KVO 2016 iVm §28 Abs6 FM-GwG mit Mandatsbescheid vom 15. November 2022, CA/54055/20220434/1, ihre Anteile an den Kosten für die Aufsicht für das FMA-Geschäftsjahr 2022 und mit Mandatsbescheid vom selben Tag, CA/54055/20220434/2, ihre Anteile an Vorauszahlungen für das FMA Geschäftsjahr 2023 vor.
2.2. Die Partei des Verfahrens vor dem antragstellenden Gericht erhob gegen die Mandatsbescheide vom 15. November 2022 Vorstellungen.
2.3. Die FMA wies die Vorstellungen mit Bescheid vom 22. März 2023, FMA UL0001. 150/0007-LAW/2022, ab und setzte für das FMA-Geschäftsjahr 2022 einen Anteil an den Kosten der FMA in der Höhe von € 554.077,– und für das FMA Geschäftsjahr 2023 einen Anteil an Vorauszahlungen in der Höhe von € 581.781,– fest.
2.4. In der dagegen erhobenen Beschwerde, deren Begründung mit jener der Beschwerde gegen den Bescheid vom 15. März 2022 im Wesentlichen ident ist, behauptet die Partei des Verfahrens vor dem antragstellenden Gericht die Gesetzwidrigkeit von §21a FMA-KVO 2016 und macht darüber hinaus Verfahrensmängel geltend.
3. Das Bundesverwaltungsgericht stellt mit Beschlüssen vom 23. Mai 2024 die Anträge an den Verfassungsgerichtshof, §21a Abs3 FMA-KVO 2016, in eventu §21a Abs2 und 3 FMA-KVO 2016, BGBl II 419/2015, idF BGBl II 408/2021 als gesetzwidrig aufzuheben. Das Bundesverwaltungsgericht legt die Bedenken, die es zur Stellung der Anträge beim Verfassungsgerichtshof bestimmt haben, in seinen Beschlüssen wie folgt – zu V45/2024 und V46/2024 wortident – dar:
"3. Bedenken
3.1 Allgemeines zu der Berechnung und Vorschreibung der Kostenanteile nach dem FMABG
Die Aufteilung der Aufsichtskosten der FMA auf die Kostenpflichtigen nach §19 FMABG erfolgt in folgender vom VwGH (vgl grundlegend VwGH 29.04.2014, 2013/17/0699) vorgegebener Weise, wobei hier nur auf den Teil, den die Kostenpflichtigen zu leisten haben, einzugehen ist.
Zuerst sind gemäß §19 Abs4 FMABG von den Bruttogesamtkosten der FMA ein Bundesbeitrag (welcher periodisch variiert), allfällige zusätzliche Beiträge gemäß §19 Abs9 FMABG sowie Erträge (die nicht aufgrund des Ersatzes von Aufsichtskosten oder diesbezüglichen Vorauszahlungen oder als Bewilligungsgebühren gemäß §19 Abs10 FMABG der FMA zufließen) abzuziehen. Der sich daraus ergebende Betrag wird in der Folge als 'Nettogesamtkosten' bezeichnet. In einem zweiten Schritt sind die Nettogesamtkosten auf die in §19 Abs1 FMABG angeführten Rechnungskreise aufzuteilen, in der Weise, dass jeder Rechnungskreis mit jenen Kosten belastet wird, die ihm direkt zugeordnet werden können. In einem dritten Schritt werden die Kosten, die nicht direkt einem Rechnungskreis zugeteilt werden können, auf die vier Rechnungskreise aufgeteilt (§19 Abs2 FMABG). Dabei hat die Aufteilung dieser indirekten Kosten ('Allgemeinkosten') im selben Verhältnis zu erfolgen wie die direkt zuordenbaren Kosten. Von den sich daraus für jeden Rechnungskreis ergebenden Beträgen werden in einem vierten Schritt jeweils die von diesem Rechnungskreis aufgebrachten Bewilligungsgebühren abgezogen (§19 Abs10 FMABG). Die sich daraus je Rechnungskreis ergebenden Beträge werden in einem fünften Schritt gemäß den Bestimmungen des jeweiligen Materiengesetzes (zB Bankwesengesetz oder Wertpapieraufsichtsgesetz 2018) auf die Kostenpflichtigen aufgeteilt (§19 Abs4 FMABG). Es kann für die Zwecke dieses Verfahrens unberücksichtigt bleiben, dass noch jeweils Subrechnungskreise zu bilden sind, die nach denselben Regeln funktionieren (vgl VwGH aaO). In einem letzten Schritt ist der Kostenanteil des einzelnen Kostenpflichtigen innerhalb des jeweiligen Subrechnungskreises zu berechnen. Demnach ergibt sich der jeweilige Kostenanteil eines Kostenpflichtigen aus dem Verhältnis seiner Umsatzerlöse zu den gesamten Umsatzerlösen aller Kostenpflichtigen.
Nach diesem Berechnungsvorgang bzw dieser Methode, welche(r) seit Inkrafttreten des FMABG dem Prinzip der Verursachergerechtigkeit folgt (vgl die Gesetzesmaterialien ErlRV 641 BlgNR 21. PG 87 zu §7 WAG idF des BGBl I Nr 97/2001 und VwGH 29.04.2014, 2013/17/0699) hat gemäß §18 FMABG von der FMA ein Jahresabschluss samt einer rechnungskreisbezogenen Kostenabrechnung (§19 Abs1 FMABG) erstellt zu werden, die beide von einem Wirtschaftsprüfer geprüft werden (§18 Abs2 FMABG). Dieser Jahresabschluss ist nach einer Prüfung durch den FMA-Aufsichtsrat zu veröffentlichen, die rechnungskreisbezogene Kostenabrechnung ist jedoch nicht zu veröffentlichen. Nach Ansicht des VwGH (VwGH 29.04.2014, 2013/17/0699) obliegt die Gebarungskontrolle weder den Kostenpflichtigen noch dem Verwaltungsgerichtshof, sondern dem Rechnungshof.
Diese aufwendige Methode gewährleistet, dass die Beaufsichtigten (Kostenpflichtige) nur diejenigen (direkten und indirekten) Kostenanteile tragen (sollen), die ihrem (Sub)Rechnungskreise zugerechnet wurden (Verursacherprinzip), also von ihnen 'verursacht' wurden.
3.2 Kostenvorschreibung nach §28 Abs6 FM-GwG iVm §21a FMA-KVO 2016
Etwas anders gestaltet sich die Rechtslage im Anlassfall.
§28 Abs6 erster Satz FM-GwG sieht zunächst für 'Dienstleister gemäß §2 Z22' (das sind 'Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen') grundsätzlich ein Verfahren 'gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG' vor, also eine Art von rechnungskreisbezogener Regelung wie oben (Punkt II.3.1) beschrieben wurde, indem er ausdrücklich auf §19 Abs2 Satz 2 FMABG verweist (vgl den Wortlaut von §19 Abs2 Satz 2 FMABG: 'Die FMA hat auf Grund der für die Rechnungskreise 1 bis 4 ermittelten [...] Kosten die Verhältniszahlen der Kosten je Rechnungskreis zueinander zu ermitteln. Unter Anwendung dieser Verhältniszahlen sind die nicht gemäß Abs1 direkt einem Rechnungskreis zuordenbaren Kosten auf die einzelnen Rechnungskreise aufzuteilen. [...].' [...]).
§21a FMA-KVO 2016 legt nun in seinem Absatz 2 als Grundlage für die Kostenbeiträge der Dienstleister (in Bezug auf virtuelle Währungen) die von den Betroffenen erzielten 'Bruttoentgelte' aus diesen Dienstleistungen fest und gemäß Absatz 3 dieser Bestimmung die Höhe des Betrages in der Höhe von 0,4 vH der Bruttoentgelte. Absatz 4 der Bestimmung sieht einen pauschalierten Mindestkostenbetrag in der Höhe von EUR 500 vor.
Die auf §28 Abs6 FM-GWG und §19 Abs2 Satz 2 FMABG basierende Verordnung der FMA setzt sich – wie unten näher begründet – über die Vorgaben dadurch insofern (teilweise) hinweg, als sie lediglich die Höhe der Bruttoentgelte aus den hier relevanten Dienstleistungen bzw einen Prozentsatz davon als Bemessungsgrundlage festsetzt. Die in §19 Abs2 Satz 2 FMABG vorgegebenen Kriterien ('Unter Anwendung dieser Verhältniszahlen sind die nicht [...] zuordenbaren Kosten auf die einzelnen Rechnungskreise aufzuteilen.') sind dabei aber nicht berücksichtigt.
3.3 Verfassungsrechtliche Bedenken des Bundesverwaltungsgerichtes gegen §21a Absatz 2 und 3 FMA-KVO 2016
Die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sehen den rechtspolitischen Ermessensspielraum bei der Festsetzung von Kosten(anteilen) im Regulierungsbereich weit:
'Der Regulierungsbehörde kommt ein weiter Ermessensspielraum in Bezug auf die Festsetzung der Kosten gemäß §48 ElWOG 2010 zu. Die Ermessensentscheidung ist in einer Weise zu begründen, die eine nachprüfende Kontrolle ermöglicht, ob die Behörde das Ermessen im Sinn des Gesetzes ausgeübt hat (vgl VwGH 18.11.2014, 2012/05/0092; siehe zum insoweit vergleichbaren 'Regulierungsermessen' im Telekomrecht – unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH – VwGH 23.10.2013, 2010/03/0175).' (Ro 2019/04/0233)
'Das gesetzliche Gebot, 'geeignete spezifische Verpflichtungen' aufzuerlegen (§37 Abs1 TKG 2003), erfordert eine gesamthafte Prüfung der Eignung der auferlegten spezifischen Verpflichtungen, die insofern als untrennbar anzusehen sind. Bei der derart vorzunehmenden 'gebührenden Prüfung' der Regulierungsinstrumente und der Auswahl unter ihnen kommt der Behörde – unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik und des Normzwecks – ein umfassender Beurteilungsspielraum (Regulierungsermessen) zu. Dieses Regulierungsermessen würde allerdings fehlerhaft ausgeübt, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat, wenn in der Abwägung nicht alle Gesichtspunkte beachtet werden, die nach Lage des Falles zu beachten wären, wenn ihre Bedeutung verkannt oder der Ausgleich zwischen ihnen disproportional zu ihrem objektiven Gewicht vorgenommen würde. Jedenfalls aber ist es erforderlich, die Interessen der Beteiligten zu ermitteln, alle für die Abwägung notwendigen Gesichtspunkte zu berücksichtigen und keine sachfremden Erwägungen anzustellen (vgl zum Ganzen VwGH vom 23. Oktober 2013, 2010/03/0175, mwN - auch aus der Judikatur des EuGH).' (Ro 2018/03/0029; […])
Der Verfassungsgerichthof hat in grundlegenden Entscheidungen (im Übrigen in einem Verfahren zu den Kostenanteilen nach §19 FMABG) zur grundsätzlichen Frage des Anknüpfungspunktes für Kosten festgehalten (VfSlg 16.641), 'dass es dem Gesetzgeber nicht verwehrt ist, einfache und leicht handhabbare Regelungen zu treffen und so eine am Ziel der Verwaltungsökonomie orientierte Gesetzesvollziehung zu ermöglichen (vgl auch VfSlg 16.048/2000 mit weiteren Hinweisen auf die Vorjudikatur). Freilich ermächtigt das den Gesetzgeber nicht, für die Aufteilung einer Kostenersatzpflicht jeden beliebigen Ansatz zu wählen (vgl auch dazu VfSlg 16.048/2000 mwH); der Anknüpfungspunkt muss ein tauglicher sein und darf –wovon die Beschwerden zu Recht ausgehen – zu keinen willkürlichen Belastungsergebnissen führen. [...]
Das Eigenmittelerfordernis stellt aber keinen untauglichen Anknüpfungspunkt in diesem Sinne dar. Das Eigenmittelerfordernis steht in unmittelbarer Relation zur Summe der Ausleihungen und der damit verbundenen Risken eines Kreditinstituts. Wie in der Gegenschrift zu Recht hervorgehoben wird, orientiert sich das Eigenmittelerfordernis weiters an der Komplexität und am Risiko der jeweils entfalteten Bankgeschäfte. Das wird etwa durch die von der belangten Behörde bezogenen Bestimmungen des BWG über die Risikogewichtung von Krediten und über zusätzliche Eigenmittelerfordernisse für bestimmte Bankgeschäfte deutlich.
Es leuchtet ein, dass die Anforderungen an die Intensität und die Qualität der Bankenaufsicht in unmittelbarer Relation zu diesen Umständen stehen. Dass ungeachtet dessen bestimmte Aufsichtstätigkeiten auch bei Kleinstunternehmungen erforderlich sind, ist richtig. Eben deshalb ist es daher gerechtfertigt, alle Unternehmungen mit einem Mindestkostenanteil zu belegen, wobei zur Beurteilung der Angemessenheit der entsprechenden Regelung zu bedenken ist, dass der allergrößte Teil der kleinen Bankenunternehmungen in einem Haftungsverbund des jeweiligen Sektors tätig wird und in diesem Bereich besondere Revisionsvorschriften gelten (zB im Raiffeisensektor sowie im Sparkassen- und Volksbankenbereich).
Es ist daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Kostenaufteilungsregel grundsätzlich am Eigenmittelerfordernis anknüpft, aber einen pauschalen Mindestkostenbeitrag festlegt.
Wenn aber das Eigenmittelerfordernis ein geeigneter Anknüpfungspunkt für die Aufteilung der bei der Bankenaufsicht anfallenden Kosten ist, so ist es von Verfassungs wegen auch nicht erforderlich, eine bestimmte Höchstgrenze einzuziehen. Freilich bestehen gegen eine solche Höchstgrenze auch keine gleichheitsrechtlichen Bedenken. Ob der Gesetzgeber eine solche Grenze einzieht, liegt in seinem rechtspolitischen Ermessen.
Erforderlich könnte die Festlegung einer Höchstgrenze nur sein, um auf diese Weise die Kosten der Bankenaufsicht insgesamt zu limitieren, was aber auch in anderer Weise erfolgen kann. In concreto ist der Gesetzgeber zur Erreichung dieses Ziels den Weg gegangen, dem Vorstand der FMA die Aufstellung eines verbindlichen Finanzplans (einschließlich eines Investitionsplans und eines Stellenplans) aufzutragen, der aufsichtsratsgenehmigungspflichtig ist und auch den zur Finanzierung der FMA herangezogenen Instituten in seinen wesentlichen Punkten offen zu legen ist (§17 FMABG). Bei der Erstellung dieses Finanzplans ist der Vorstand schon kraft der (Vor-)Wirkung des Art126b Abs1 und 5 B VG an die verfassungsrechtlichen Effizienzkriterien der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit gebunden [vgl Kroneder-Partisch, Art126b BVG, in: Korinek/Holoubek (Hrsg.), Bundesverfassungsrecht, Rz 36 (2001)]; für den Stellenplan bringt dies §17 Abs3 FMABG überdies noch explizit zum Ausdruck.
Die so erfolgte Limitierung der Kosten der FMA genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen, sodass es einer Limitierung durch Festlegung einer Höchstgrenze nicht bedarf. Dass die Kosten der FMA an sich überhöht wären, behauptet aber die Beschwerde nicht und auch beim Verfassungsgerichtshof sind Bedenken in diese Richtung nicht entstanden.'
Zusammenfassend wird festgehalten, dass nach der Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ein weiter Ermessensspielraum für den Gesetz- bzw Verordnungsgeber (Regulierungsbehörden) bei der Festsetzung von Kostenersatz für Beaufsichtigte besteht, der seine äußerste Grenze im Verbot der Willkür hat. Allgemein wird es als rechtmäßig angesehen, wenn der Gesetzgeber (Verordnungsgeber) im Rahmen eines Verursacherprinzips auf die tatsächlichen Kosten einer Aufsichtsbehörde Bezug nimmt und den Kostenpflichtigen nur die tatsächlich verursachten (direkten und indirekten) Kosten auferlegt werden. Im Fall des oben zitierten Anlassfalles (VfSlg 16.641) hat es der VfGH als legitim angesehen, an die Eigenmittelerfordernisse (eines Kreditinstitutes) anzuknüpfen, weil diese in unmittelbarer Relation zur Summe der Ausleihungen (eines Kreditinstitutes) steht und damit mittelbar an der Komplexität und am Risiko der entfalteten Bankgeschäfte, die sich wiederum im Aufwand der Aufsichtsbehörde wiederspiegeln. Ebenso hat der VfGH (in dem ob. zit. Erkenntnis) einen pauschalen Mindestkostenbeitrag und – unter bestimmten Bedingungen – das Fehlen eines Höchstbetrages als verfassungskonform angesehen.
Wenn nun §21a FMA-KVO 2016 in seinen Absätzen 2 und 3 einen eigenen Weg zur Bestimmung der Kostenanteile für Dienstleister nach §2 Z22 FM-GwG vorsieht, so ist dies nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts in mehrfacher Hinsicht verfassungsgesetzlich bedenklich.
Zum Einen wird nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts das Legalitätsprinzip insofern verletzt, als das Gesetz (§28 Abs6 FM-GwG), welches die FMA zur Erlassung einer Kostenverordnung ermächtigt, eindeutig auf das Kostenberechnungsmodell nach §19 Abs2 Satz 2 FMABG verweist und abstellt. Letzteres sieht aber – verursacherbedingt – eine sehr genaue Methodik zur Berechnung vor, nach der Rechnungskreise und Subrechnungskreise gebildet werden sollen, denen die einzelnen Aufsichtskosten zugerechnet werden sollen, um diese dann den Verursachern (die beaufsichtigten Dienstleister) vorzuschreiben. Die FMA-KVO 2016 lässt jedoch diese Berechnungsmethode (weitgehend) unberücksichtigt, wenn sie auf Bruttoentgelte (der beaufsichtigten Dienstleister) abzielt (Absatz 2) und einen Prozentsatz (Absatz 3) als Höhe für den Kostenanteil festlegt. Die Verordnung entfernt sich von den Vorgaben der Verordnungsermächtigung im Gesetz und verstößt von daher gegen das Legalitätsprinzip. Dabei wird nicht übersehen, dass nach der Judikatur ein Pauschalbetrag an sich nicht zu beanstanden ist.
Weiters sieht die Verordnungsermächtigung vor, dass die Kosten für die Beaufsichtigung wörtlich 'als Ersatz für die Aufwendungen aus der Aufsicht [...] zu leisten' sind (§28 Abs6 Satz 2 leg. cit.). Damit wurde nicht nur dem vom Verfassungsgerichtshof (mit VfSlg 16.641) geforderten Verursacherprinzip Rechnung getragen, sondern auch der belangten Behörde eine konkrete Verpflichtung auferlegt, die darin besteht die tatsächlichen Kosten für die Beaufsichtigung der hier relevanten Bereiche in irgendeiner Weise zu bestimmen, wobei nicht übersehen wird, dass nach der Judikatur der Regulierungsbehörde durchaus ein breiter Ermessensspielraum zuzugestehen ist, um eine 'einfache und leicht handhabbare Regelung' (VfSlg 16.641) zu finden. Jedoch entfernt sich die Regelung des §21a Abs3 FMA-KVO 2016 nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts vom Verursacherprinzip als (legitimen) Anknüpfungspunkt für eine derartige Regelung und überschreitet dadurch die Grenze des Willkürverbotes (vgl VfSlg 16.641), weil bei der Festlegung der vorgeschriebenen Kostenanteile keinerlei Bezugnahme auf den tatsächlichen Behördenaufwand (direkte und indirekte Kosten der Aufsicht) bei der Beaufsichtigung von Dienstleistern in Bezug auf virtuelle Währungen erfolgt. Die Bruttoentgelte der Dienstleister müssten in Relation zu den Aufsichtskosten für diesen Bereich stehen und sich daran orientieren, wobei nicht übersehen wird, dass Pauschalbeträge vom VfGH grundsätzlich nicht als rechtswidrig angesehen werden. Diese Entfernung vom Verursacherprinzip zeigt sich auch daran, dass der Prozentsatz (von 0,4 vH in §21a Abs3 FM-KVO 2026 idF BGBl II Nr 408/2021) seit der Stammfassung mehrfach deutlich herabgesetzt wurde; im Entwurf der Stammfassung waren sogar noch 1,5 vH vorgesehen (idF BGBl II Nr 368/2020 waren es 1 vH; vgl dazu auch Beschwerde S. 5 ff.).
Dabei kommt auch zu tragen, dass der VfGH bei Kostenverordnungen eine 'Verpflichtung zur umfassenden und objektiv nachvollziehbaren Ermittlung des Vorliegens der vom Gesetz geforderten Voraussetzungen und Umstände, unter denen die Erlassung einer Verordnung zulässig ist' (VfGH 29.11.2022 V184/2021) aufgestellt hat. Im vorliegenden Fall ist weder §21a Absatz 3 FMA-KVO 2016 selbst noch den Materialien etwas Dahingehendes zu entnehmen. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes entfernt sie sich daher vom Sachlichkeitsgebot und vom Kostendeckungsprinzip (vgl Beschwerde S. 6 unten). Das wird dadurch untermauert, dass auch dem angefochtenen Bescheid nichts zu den Aufsichtskosten der FMA im betroffenen Bereich zu entnehmen ist. Die auferlegten Kostenanteile sind nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes von den Kosten der Beaufsichtigung losgelöst."
4. Die FMA legte die Akten betreffend das Zustandekommen der angefochtenen Verordnung und deren Novellierung vor und erstattete eine Äußerung zu V45/2024 und V46/2024, in der den in den Anträgen erhobenen Bedenken im Wesentlichen wie folgt entgegengetreten wird:
"3. Kein Verstoß gegen §28 Abs6 Satz 1 FM-GwG
§21a Abs3 FMA-KVO 2016 berücksichtigt, dass die Kosten für die Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen unter wortwörtlicher Beachtung des §28 Abs6 Satz 1 FM-GwG als 'Kosten gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG', einem bestimmten Rechnungskreis nicht direkt zugeordnet werden können. Die Annahme des Bundesverwaltungsgerichts, eine verhältnismäßige Umlage aller Kosten auf die Rechnungskreise und Subrechnungskreise aus dem Verweis auf §19 Abs2 Satz 2 FMABG zu schließen, würde demgegenüber die hauptsächlich den Aufwand verursachenden Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen, die keinem Rechnungskreis oder Subrechnungskreis zugeordnet sind, gänzlich von der Kostentragung ausschließen.
3.1. Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich eines Verstoßes gegen das Kostenberechnungsmodell gemäß §28 Abs6 Satz 1 FM-GwG i. V. m. §19 FMABG
Das Bundesverwaltungsgericht hegt ('zum Einen', vgl S. 11 des Beschlusses W148 2254383-1/8Z) Bedenken, dass die Festsetzung pauschalierter Kostenbeiträge in Höhe von 0,4 vH der gemeldeten Bruttoentgelte aus Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen gemäß §21a Abs3 FMA-KVO 2016 nicht der gesetzlichen Vorgabe gemäß §28 Abs6 Satz 1 FM-GwG entspricht, wonach die Kosten, zu deren Deckung die genannten Beiträge dienen sollen, solche gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG sind. Denn sie seien aufgrund des Verweises auf §19 Abs2 Satz 2 FMABG nach Maßgabe des allgemeinen Kostenverteilungssystems über Rechnungs- und Subrechnungskreise gemäß §19 FMABG aufzuteilen.
Demzufolge legt das Bundesverwaltungsgericht erkennbar ein Rechtsverständnis zugrunde, wonach alle Kosten für die Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen in einem Subrechnungskreis zu sammeln seien und nach Maßgabe näherer Verordnungsregelungen aufgrund von §28 Abs6 Satz 3 FM-GwG zu einem geeigneten Verteilungsschlüssel auf die einzelnen Dienstleister zum Zwecke der vollständigen Kostendeckung aufzuteilen seien. Die Festsetzung von Pauschalbeiträgen, wie sie gemäß §28 Abs6 Satz 2 zweiter Halbsatz FM-GwG für zulässig erklärt wird, verwirft das Bundesverwaltungsgericht zwar nicht gänzlich. Dieses Zugeständnis lässt das Bundesverwaltungsgericht bei der Festsetzung von Pauschalbeträgen für ausnahmslos alle Kostenpflichtigen gemäß §21a Abs3 FMA-KVO 2016 allerdings erkennbar nicht gelten. Die pauschalierte Kostendeckung durch einzelne Kostenpflichtige darf nach diesem Rechtsverständnis nicht die regelmäßige Verteilung aller dadurch nicht gedeckten, in §28 Abs6 FM-GwG genannten Kosten über das System der Rechnungs- und Subrechnungskreise auf die – in Mehrheit nicht pauschalierten – Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen hindern.
3.2. Würdigung der Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts
Die Bedenken der Gesetzwidrigkeit, die das Bundesverwaltungsgericht hegt, beruhen im Wesentlichen darauf, dass es aus dem Verweis des §28 Abs6 Satz 1 FM-GwG auf §19 Abs2 Satz 2 FMABG zweierlei schlussfolgert:
Zum einen handle es sich bei den Kosten aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen um Kosten, die einem bestimmten Rechnungskreis nicht direkt zugeordnet werden können, mithin also um Kosten, die tatbestandlich gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG sind.
Zum anderen sei auf diese Kosten die Rechtsfolge gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG anzuwenden, wonach diese Kosten aliquot auf die Rechnungskreise gemäß §19 Abs2 FMABG aufzuteilen seien.
3.2.1. Würdigung am Maßstab des Gesetzeswortlautes
Ein der Auslegung zugänglicher Gesetzeswortlaut sollte allerdings dergestalt ausgelegt werden, dass eine ihn konkretisierende Verordnung möglichst gesetzeskonform ist, mithin eine einschränkende Gesetzesauslegung den konkretisierenden Verordnungsinhalt nicht antizipiert, und sich das Regelungssystem aus Gesetz und Verordnung insgesamt als verfassungskonform erweist. Ein zweifelsfreier Rechtsfolgenverweis auf §19 Abs2 Satz 2 FMABG würde eindeutig lauten, dass auf die Kosten aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen die Bestimmung des §19 Abs2 Satz 2 FMABG anzuwenden ist. Kommt es nur auf die Rechtsfolge an, dass die Kosten aliquot auf die vier Rechnungskreise aufzuteilen sind, genügte auch die Anordnung, die Kosten dementsprechend gemäß §19 Abs2 FMABG aufzuteilen. Beispiele finden sich in §94 Abs2 des Börsegesetzes 2018 (BörseG 2018), §5 Abs3 des Zentrale Gegenparteien-Vollzugsgesetzes (ZGVG) und §11 Abs2 des Zentralverwahrer-Vollzugsgesetzes (ZvVG). Dies hätte zur Folge, dass die in §21a Abs3 FMA-KVO 2016 getroffene Konkretisierung gesetzeswidrig wäre. Es würde sich sogar grundsätzlich die Frage nach dem Bedarf einer Verordnungskonkretisierung stellen.
Demgegenüber spricht der Gesetzeswortlaut nur von 'Kosten gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG', also einer rechtstatsächlichen Charakterisierung im Rahmen der Dichotomie zwischen direkt einem Rechnungskreis zugeordneten Kosten i. S. v. §19 Abs1 FMABG und nicht direkt zugeordneten, verhältnismäßig auf die Rechnungskreise zu verteilenden Kosten i. S. v. Abs2 leg. cit. nach Maßgabe der letzteren. Diese Charakterisierung als nicht direkt zugeordnete Kosten hindert jedoch nicht daran, von den nicht direkt zugeordneten Kosten Erträge abzuziehen, bevor die verbleibenden Kosten auf die Rechnungs- und Subrechnungskreise zur Umlage auf die diesen zugeordneten Kostenpflichtigen aufgeteilt werden. Hierfür geben sowohl der jährliche Bundesbeitrag als auch sonstige, nicht auf Gebührenvor-schreibungen basierende Erträge gemäß §19 Abs4 Satz 2 FMABG ein Beispiel ab. Ebenso könnte der pauschalierte Kostenbeitrag i. S. v. §21a Abs3 FMA KVO 2016, den Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen zu leisten haben, qualifiziert werden.
Der Gesetzeswortlaut ist folglich nicht nur der Auslegung, wie sie das Bundesverwaltungsgericht getroffen hat und wie sie dessen Bedenken stützt, zugänglich, sondern auch einer Auslegung, die an die konkretisierenden Verordnungsbestimmungen anknüpft. Davon ist erkennbar auch der Verfassungsdienst im Bundeskanzleramt ausgegangen, der im Rahmen der verpflichtenden Begutachtung gemäß §22 Abs3a FMABG in seiner Stellungnahme vom 17.07.2020 zur Geschäftszahl 2020-0.381.402 keine rechtlichen Bedenken äußerte. Auch die Beschwerdeführerin im Ausgangsverfahren, die *** GmbH, hat in diesem Rahmen in ihrer Stellungnahme vom 28.07.2020 zwar vier technische Einzelthemen des Verordnungsentwurfes hinterfragt, nicht aber das grundsätzliche Zusammenspiel von §28 Abs6 Satz 1 FM-GwG und §19 Abs2 Satz 2 FMABG, wie es schon dem damals begutachteten Verordnungsentwurf zugrunde lag.
3.2.2. Würdigung am Maßstab des gesetzgeberischen Willens
Das Verständnis des Bundesverwaltungsgerichts vom Gesetzeswortlaut würde auch der Intention des Gesetzgebers widersprechen, wonach für die 'Kostenbeteiligung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen […] insbesondere ein pauschalierter Kostenersatz in Höhe eines in der FMAKostenverordnung festgelegten, jährlichen Fixbetrages' in Frage kommt (vgl Erläut IA 644 BlgNR 26. GP 50). Denn das Kostenberechnungsmodell des §19 FMABG sieht eine Verteilung aller Kosten auf Rechnungskreise und in ihnen eingerichtete Subrechnungskreise und innerhalb dieser eine vollständige Kostentragung durch die Kostenpflichtigen nach auf 100% summierte Kostenanteile vor. Dieser Normalfall der relativ zugeordneten Kostenanteile je Kostenpflichtigen ist jedoch das Gegenteil der nach dem gesetzgeberischen Willen insbesondere in Betracht kommenden Fixbeträge für den Kostenbeitrag der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen. Bei Befolgung des allgemeinen Rechtsfolgensystems gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG müsste der spezialgesetzliche Normalfall des Fixkostenbetrages, wie ihn der Gesetzgeber des FM-GwG im Sinn hatte, zur Ausnahme werden.
3.2.3. Würdigung am Maßstab des Regelungssystems von §28 FM-GwG
Auch systematisch lässt sich ein Normverständnis im Sinne der Aufteilung aller Kosten aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen auf die einzelnen Rechnungskreise gemäß §28 Abs6 Satz 1 FM-GwG i. V. m. §19 Abs2 Satz 2 FMABG nicht mit anderen Bestimmungen gemäß §28 Abs1 und Abs6 Satz 2 FM-GwG vereinbaren. Denn dann würde es genügen, dass es sich bei den genannten Kosten gemäß §28 Abs1 FM-GwG um Kosten der vier bestehenden Rechnungskreise Bankenaufsicht, Versicherungsaufsicht, Wertpapieraufsicht und Pensionskassenaufsicht gemäß §19 Abs1 Z1 bis 4 FMABG handelt, die nicht gemäß §28 Abs2 bis 5 FM-GwG einem der vier Rechnungskreise direkt zugeordnet werden, sondern gemäß §28 Abs6 Satz 1 FM-GwG wie andere nicht direkt zugeordneten Kosten gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG zu behandeln sind. Aus diesem Rechtsfolgenverweis ergäbe sich alles übrige, nämlich die aliquote Umlage dieser keinem Rechnungskreis direkt zugeordneten Kosten auf die vier Rechnungskreise und die Kostentragung innerhalb dieser Rechnungskreise durch die diesen Rechnungskreisen zugeordneten Kostenpflichtigen.
Um die Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen systemkonform an dieser Kostentragung zu beteiligen, müssten sie einem – oder auch mehreren – Rechnungskreisen als Kostenpflichtige zugewiesen sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber eine allfällige Zuordnung von Kostenpflichtigen – und von Kosten ihrer Beaufsichtigung – zu einem Rechnungskreis als wesentlichen Regelungsgegenstand durchgängig im jeweiligen Materiengesetz selbst vorgenommen und diese Frage niemals dem Verordnungsgeber zur Konkretisierung überlassen hat. Die Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen werden jedoch von Gesetzes wegen weder einem der vier Rechnungskreise noch einem innerhalb dieser eingerichteten Subrechnungskreis zugewiesen. Damit bleiben sie bei der Kostenverteilung gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG unberücksichtigt. Wie sie gleichwohl außerhalb aller Rechnungskreise gemäß §28 Abs6 Satz 2 FM-GwG einen Kostenbeitrag zu den Aufwendungen aus ihrer Aufsicht leisten sollen, lässt das Bundesverwaltungsgericht unbeantwortet. Systematisch liefe die Regelung des §28 Abs6 Satz 2 FM-GwG neben einer als vollumfänglichen Rechtsfolgenverweis verstandenen Regelung in §28 Abs6 Satz 1 FM-GwG letztendlich ins Leere.
3.2.4. Würdigung am Maßstab des Telos kostenrechtlicher Regelungen
Aus den Erwägungen zur Regelungssystematik ergibt sich zugleich, dass eine aliquote Kostenaufteilung auf die vier Rechnungskreise gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG weder dem Sinn und Zweck entspricht, der jeder kostenrechtlichen Regelung zugrunde liegen soll, noch demjenigen, der §28 Abs6 FM-GwG zugrunde liegt. Denn alle Regelungen zur Aufteilung der Kostenpflicht müssen unter Beachtung des Willkürverbotes einen tauglichen Anknüpfungspunkt aufweisen; dazu sollten sie eine Relation zu der Aufsicht aufweisen, deren Kosten abzurechnen sind (vgl VfSlg 16.641/2002).
Gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG würden die Kosten aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen aliquot auf alle Kostenpflichtigen aufgeteilt, die einem Rechnungskreis zugeordnet sind, und damit auf alle Beaufsichtigten mit Ausnahme der Dienstleister selbst, deren Beaufsichtigung die Kosten verursacht, die aber keinem Rechnungskreis zugeordnet sind. Dies käme einer nicht verursachergerechten Alimentierung des regulierten Gewerbes dieser Dienstleister und ihrer Beaufsichtigung durch alle anderen Beaufsichtigten der FMA gleich, die erkennbar willkürlich wäre. In Abgrenzung zu einer derart fernliegenden Annahme kann auch die Kostenregelung des §28 Abs6 FM-GwG nur so verstanden werden, dass aufgrund der Aufsicht, der die Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen nach dem FM-GwG unterliegen, und dem damit verbundenen Aufwand 'eine entsprechende [also verursachergerechte] Kostenbeteiligung für [diese] Dienstleister]' vorgesehen werden soll, sich also der Wille des Gesetzgebers zur verfassungskonformen Kostenregelung manifestiert hat (vgl Erläut IA 644 BlgNR 26. GP 50). Nachdem die Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen außerhalb des Systems der Rechnungskreise stehen, innerhalb dessen gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG Kosten zur Kostentragung verteilt werden, widerspräche eine vollständige Abrechnung der Kosten aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG dem Sinn und Zweck jeder kostenrechtlichen Regelung und konkret des §28 Abs6 FM-GwG.
Das Normverständnis zu §28 Abs6 FM-GwG, auf das das Bundesverwaltungsgericht seine Bedenken gegen §21a FMA-KVO 2018 stützt, würde zu einer willkürlichen und mithin verfassungswidrigen Nichtberücksichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen bei der Verteilung der Kosten ihrer Beaufsichtigung führen.
3.3. Gesetzeskonforme Verordnungskonkretisierung bei verfassungskonformer Auslegung von §28 Abs6 FM-GwG
Der zuvor erörterten Auslegung von §28 Abs6 Satz 1 FM-GwG, die zu einem verfassungswidrigen Verständnis dieser Gesetzesregelung und zu einer Gesetzeswidrigkeit von §21a Abs3 FMA-KVO 2016 führten würde, kann ein verfassungskonformes Verständnis von §28 Abs6 Satz 1 FMGwG gegenübergestellt werden, mit dem sich §21a Abs3 FMA-KVO 2016 als gesetzeskonform erweist.
Aus der gesetzlichen Anordnung, dass die Kosten aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen von der Art solcher gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG sind, folgt, dass diese Kosten über das jeweilige Geschäftsjahr, in dem sie entstehen, keinem Rechnungskreis zugeordnet werden, weder direkt noch aliquot, sondern außerhalb der vier Rechnungskreise verbucht werden. Außerhalb des Systems der Rechnungskreise ist es möglich, dass die Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen, die ihrerseits keinem Rechnungskreis zugeordnet sind, einen Kostenbeitrag leisten, also zur Tragung der durch ihre Beaufsichtigung entstandenen Kosten beitragen können. Die Kostenbeitragssumme aller kostenpflichtigen Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen wird von den Kosten ihrer Beaufsichtigung sodann in Abzug gebracht.
Dieses Verständnis ist auch unter einem weiteren Aspekt mit der Anordnung gemäß §28 Abs6 Satz 1 FM-GwG vereinbar. Hierfür zugrunde zu legen ist systematisch die Anordnung gemäß §28 Abs6 Satz 2 FM-GwG, dass die kostenpflichtigen Dienstleister zur Tragung ihrer Kosten beitragen ('Kostenbeitrag') und dass der Gesetzgeber einen pauschalierten Fixkostenbeitrag intendierte (vgl Erläut IA 644 BlgNR 26. GP 50). Dabei lässt sich das bloße 'Beitragen' zur Kostentragung von einer vollständigen Kostentragungs- und Kostenerstattungspflicht unterscheiden. Fixkostenbeiträge können keine vollständige Kostentragung gewährleisten, solange das Gesetz den Umfang der ihnen gegenüberstehenden Aufsichtskosten nicht in Höhe der Summe der nach Gesetz und Verordnung vorgesehenen Fixkostenbeiträge deckelt. Der Ansatz einer Aufsicht nach Kassenlage ist dem Aufsichts- und Kostenrecht allerdings fremd. Vielmehr zeigen andere Beispiele von Fixkostenbeiträgen, dass als Folge ungedeckte Fehlbeträge nicht nur erwartet, sondern im Einklang mit §19 Abs2 FMABG behandelt werden. Hierfür kann auf §94 Abs2 BörseG 2018, §5 Abs3 ZGVG und §11 Abs2 ZvVG verwiesen werden.
Die dort kostenpflichtigen Marktinfrastrukturen, nämlich Börseunternehmen, Zentrale Gegenparteien und Zentralverwahrer, leisten einen Fixbetrag als Ersatz für die Aufwendungen aus ihrer Aufsicht und ein sich danach ergebender Fehlbetrag nicht gedeckter Aufsichtskosten ist gemäß §19 Abs2 FMABG auf die einzelnen Rechnungskreise aufzuteilen. Ebenso wie der Verweis auf §19 Abs2 FMABG in den zitierten Bestimmungen des BörseG 2018, des ZGVG und des ZvVG führt deswegen der Verweis auf §19 Abs2 Satz 2 FMABG in der hier gegenständlichen Bestimmung des §28 Abs6 Satz 1 FM-GwG dazu, dass ungedeckte Kosten zur Kostentragung im Übrigen aliquot auf die vier Rechnungskreise umgelegt werden.
Die Charakterisierung der Kosten aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen als Kosten gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG, die keinem Rechnungskreis direkt zugeordnet sind, führt folglich in einem ersten Zug dazu, dass diese Kosten außerhalb jeglicher Rechnungskreise mit den Kostenbeiträgen der Dienstleister, die ihrerseits keinem Rechnungskreis zugeordnet sind, verrechnet werden können.
In einem zweiten Zug führt sie dazu, dass auch der durch diese Kostenbeiträge ungedeckte Fehlbetrag diese Charakterisierung behält und aliquot auf die vier Rechnungskreise zum Zwecke der lückenlosen Kostentragung durch die Beaufsichtigten aufgeteilt werden kann.
§21a Abs5 Satz 2 FMA-KVO 2016 konkretisiert dieses Verständnis im Verordnungswortlaut. Ein entsprechendes Gesetzesverständnis wird auch in der Verordnungsbegründung ausdrücklich dargelegt (vgl Begründung zu BGBl II Nr 368/2020 S. 9). Vorbehaltlich eines Umfangs an Kostenbeiträgen seitens der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen, der in unmittelbarer Relation zu ihrer Beaufsichtigung steht – hierzu sogleich unter Punkt 2. – wird auch dem verfassungsrechtlichen Gebot einer willkürfreien, verursachergerechten Kostentragung Genüge getan.
4. Kein Verstoß gegen §28 Abs6 Satz 2 FM-GwG
Die FMA-KVO 2016 und insbesondere ihr §21a verstoßen nicht gegen ein vom Bundesverwaltungsgericht auf §28 Abs6 Satz 2 FM-GwG gestütztes Gebot, dass zwingend ausgehend von der Gesamtheit aller Kosten aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen diese vollständig auf die Dienstleister aufzuteilen wären und sich deren Kostenanteil mithin als Relationsgröße zum Gesamtaufwand und den daraus resultierenden Gesamtkosten ergeben müsse. Vielmehr berücksichtigt die genannte Verordnungsbestimmung, dass Kostenbeiträge als reine Beiträge zur Kostentragung nicht zur umfassenden Deckung führen müssen und daraus die Kostenverantwortung mehrerer folgen kann, soweit diese eine unmittelbare Relation zum Kostenaufwand aufweisen.
4.1. Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich eines Verstoßes gegen das Gebot des Aufwandersatzes gemäß §28 Abs6 Satz 2 FM-GwG
Das Bundesverwaltungsgericht hegt ('weiters', vgl S. 11 und 12 des Beschlusses W148 2254383-1/8Z) Bedenken, dass die Festsetzung eines pauschalierten Kostenbeitrages gemäß §21a Abs3 FMA-KVO ohne Bezugnahme auf den tatsächlichen Behördenaufwand nicht der gesetzlichen Vorgabe gemäß §28 Abs6 Satz 2 FM-GwG entspricht, wonach der Kostenbeitrag als Ersatz für die Aufwendungen aus der Aufsicht zu leisten ist. Dem liegt erkennbar das Rechtsverständnis zugrunde, dass ähnlich dem Geschäftsbesorgungsverhältnis nur Ersatz für Aufwendungen verlangt werden könne, über die Rechnung gelegt werde, und sei es auch nur die Gesamtsumme der auf die Kostenpflichtigen umzulegenden Aufwendungen, und dieser Ersatz auf Basis eines Verteilungsschlüssels in Relation zu den Aufwendungen stehen müsse.
Die willkürliche Festsetzung des pauschalierten Kostenbeitrags manifestiert sich für das Bundesverwaltungsgericht darin, dass dieser Kostenbeitrag zunächst in Höhe von 1,5 vH der gemeldeten Bruttoentgelte aus Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen begutachtet worden und sodann in Höhe von 1 vH festgesetzt worden sei (vgl §21a Abs3 FMA-KVO 2016 i. d. F. d. Verordnung BGBl II Nr 368/2020), im Zuge einer Novelle bereits ein Jahr später jedoch in Höhe von 0,4 vH der genannten Kostenbemessungsbasis neu festgesetzt worden sei (vgl §21a Abs3 FMA-KVO 2016 i. d. F. d. Verordnung BGBl II Nr 408/2021). – Dazu ist anzumerken, dass die Anpassung des Bemessungsfaktors von 1,5 vH auf 1,0 vH ihrerseits auf der Stellungnahme der Beschwerdeführerin aus dem Ausgangsverfahren, der *** GmbH, beruht, die sie im Begutachtungsverfahren abgegeben und mit nicht zu veröffentlichenden Geschäftszahlen substantiiert hat. – Aus Annahme des Bundesverwaltungsgerichts, dass die tatsächlichen Aufwendungen als Bezugsgröße heranzuziehen seien, und einem zu ihrem Ersatz dienenden Kostenbeitrag, der aufgrund des Verbotes der Überdeckung nur einen Anteil dieser Bezugsgröße darstellen kann, lässt sich die folgende Rechtsansicht zusammenfassen: Der Kostenbeitrag der Dienstleister sei als relativer Anteil an den zu ersetzenden Aufwendungen zu bestimmen, wobei sich die Höhe des Anteils aus der einschlägigen, ggf. im Verordnungswege zu konkretisierenden Kostenmessungsbasis ergebe.
4.2. Gesetzeskonforme Ausräumung der Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts
Die Bedenken der Gesetzwidrigkeit, die das Bundesverwaltungsgericht hegt, beruhen im Wesentlichen darauf, dass es die gesetzliche Anordnung, die Dienstleister – und zwar in ihrer Gesamtheit – haben Ersatz für die Aufwendungen aus ihrer Beaufsichtigung – und zwar in ihrer Gesamtheit – zu leisten, betont und der gleichfalls gesetzlichen Charakterisierung als bloßen Kostenbeitrag keine erkennbar eigenständige Bedeutung beimisst.
4.2.1. Würdigung der Bedenken am Maßstab des Gesetzeswortlautes
Der Gesetzeswortlaut des §28 Abs6 Satz 2 FM-GwG spricht nicht von einer Ersatzpflicht, die nur im Wege einer als Kostenbeitrag bezeichneten Leistung zu erfüllen sei, sondern von einem Kostenbeitrag als Ersatz für Aufwendungen.
Jeglicher Kostenbeitrag soll nach seinen beiden Wortbestandteilen zur Deckung bestimmter Kosten beitragen. Einen Beitrag leistet er jedoch unabhängig davon, dass dem beitragspflichtigen Beaufsichtigten ein bestimmter (relativer) Anteil der Aufwendungen zur Deckung zugewiesen wird – oder mit anderen Worten die Aufwendungen wie im regelmäßigen Kostenberechnungssystem auf die Beaufsichtigten umgelegt werden. Dies wird am Beispiel des in der Regelungshistorie des FMABG ältesten Beitrags zur Tragung von Aufsichtskosten besonders deutlich, dem Bundesbeitrag gemäß §19 Abs4 Satz 1 FMABG. Dieser Bundesbeitrag ist in fixer Höhe und ohne jeglichen Bezug zu den Aufwendungen aus der Aufsichtstätigkeit der FMA definiert.
Auf die Frage, 'als' was der Kostenbeitrag dienen und mithin wozu er beitragen soll, antwortet der Gesetzeswortlaut mit dem Ersatz der Aufwendungen aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen.
In dieser Formulierung liegt also eine Zweckwidmung innerhalb der Gesamtkostentragung der FMA, wie sie der Bundesbeitrag gemäß §19 Abs4 Satz 1 FMABG nicht kennt. Gleichwohl kennt das FMABG in Bezug auf einen anderen Bundesbeitrag eine Zweckwidmung für bestimmte Aufsichtskosten. Gemäß §23a Abs8 FMABG darf der dort vorgesehene Bundesbeitrag ausschließlich zur Bedeckung der Kosten aus der in diesem Paragraphen geregelten Regulatory Sandbox dienen. Bei dem Vergleich fällt weiter auf, dass auch die Kosten der Regulatory Sandbox außerhalb der vier Rechnungskreise zu verbuchen sind, woraus sich der Schluss ziehen lässt, dass eine Zweckwidmung zur Bedeckung bestimmter Aufwendungen insbesondere bei solchen Erträgen erforderlich ist, die keinem Rechnungskreis oder gar Subrechnungskreis zugeordnet werden können.
Demgegenüber stehen Bewilligungsgebühren einem rechnungskreisbezogenen Bewilligungsaufwand gegenüber, so dass anstelle einer Zweckwidmung bei Bewilligungsgebühren gemäß §19 Abs10 FMABG die buchhalterische Zuordnung der Gebührenerträge zum selben Rechnungs- bzw Subrechnungskreis wie der zugrunde liegende Kostenaufwand tritt und genügt.
Der Wortlaut des §28 Abs6 Satz 2 FM-GwG ist folglich so zu verstehen, dass die Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen einen bloßen Beitrag zur Deckung der Aufwendungen aus ihrer Beaufsichtigung leisten sollen, dieser Beitrag aber wiederum ausschließlich zur Bedeckung der entsprechenden Aufsichtskosten dienen darf.
4.2.2. Würdigung der Bedenken am Maßstab des gesetzgeberischen Willens
Der gesetzgeberische Wille, wie er in den Erläuternden Bemerkungen zum Ausdruck kommt, ist nicht eindeutig.
Zunächst halten die Erläuternden Bemerkungen fest, dass 'mit dieser Bestimmung' eine Kostenbeteiligung 'wie bei den anderen Beaufsichtigten im Sinne des FMGwG' vorgesehen werden soll (vgl Erläut IA 644 BlgNR 26. GP 50). Für die anderen Beaufsichtigten ist gemäß §28 Abs2 bis 5 FMABG eine Kostenumlage im regelmäßigen Kostenberechnungsmodell der FMA über die jeweiligen Rechnungskreise und Subrechnungskreise der Beaufsichtigten vorgesehen.
Die Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen sind allerdings keinem Rechnungskreis zugewiesen und werden es auch nicht 'mit dieser Bestimmung', also gemäß §28 Abs6 FM GwG. Allenfalls de lege ferenda empfahl die Interessenvertretung im Fachverband der Finanzdienstleister in ihrer Stellungnahme zur Begutachtung des Entwurfes zur Verordnung BGBl II Nr 368/2020, mittel- bis langfristig die Einrichtung eines eigenen (Sub-) Rechnungskreises für Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen in Betracht zu ziehen. – Ein solcher Subrechnungskreis wird absehbar durch §22 Abs3 des MiCA Verordnung-Vollzugsgesetzes (MiCA-VVG) – bisher in der Entwurfsfassung – geschaffen, in dem Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen kostenpflichtig sein werden, unter die auch Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen zu subsumieren sind (vgl IA 4113 BlgNR 27. GP i.d.F. BNR 975 BlgNR 27. GP.). – Festzuhalten bleibt demgegenüber, dass sich in der hier relevanten Gesetzeslage kein gesetzgeberischer Wille niedergeschlagen hat, namentlich mit der erläuterten Bestimmung des §28 Abs6 FM-GwG die Dienstleister 'wie' i. S. d. gleichen Art und Weise mittels Umlage auf (Sub-) Rechnungskreise an der Kostentragung zu beteiligen, sondern nur 'wie' i. S. v. gleich den anderen Beaufsichtigten überhaupt in die Kostentragung für den Vollzug des FM GwG einzubeziehen.
Sodann halten die Erläuternden Bemerkungen fest, dass 'insbesondere ein pauschalierter Kostenersatz in Höhe eines in der FMA-Kostenverordnung festgelegten, jährlichen Fixbetrags' in Frage kommt (vgl Erläut IA 644 BlgNR 26. GP 50). Diese Erwägung hat sich im Gesetzestext insofern niedergeschlagen, als auch dort die Festsetzung von Pauschalbeträgen mit Blick auf den zu leistenden Kostenbeitrag für zulässig erklärt wird. Mit dem Begriff 'insbesondere' kommt in den Erläuternden Bemerkungen zum Ausdruck, woran sich das Leitbild des Gesetzgebers orientiert, nämlich dem Fixbetrag. Von diesem Leitbild kann modifizierend abgewichen werden, wenn der Fixbetrag zum Beispiel nicht bestimmt ist, sondern nur bestimmbar ausgestaltet wird wie verfahrensgegenständlich als 0,4 vH der gemeldeten Bruttoentgelte aus Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen gemäß §21a Abs3 FMA-KVO 2016. Es würde jedoch das gesetzgeberische Leitbild in sein Gegenteil verkehren, wenn die Kostenpflichtigen anstelle eines Fixbetrages als Kostenbeitrag einen Anteil der im Jahresabschluss der FMA festgestellten und ihnen als Verantwortungsgemeinschaft – gleich einem (Sub-) Rechnungskreis – zugewiesenen Kosten zu decken hätten. Hierzu kann auch auf die vorangegangenen Ausführungen zu den Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich §28 Abs6 Satz 1 FM-GwG vertiefend Bezug genommen werden.
Schließlich halten allerdings die Erläuternden Bemerkungen fest, dass die Beaufsichtigten Auskünfte zur Berechnung 'individueller Kostenanteile' zu erteilen hätten (vgl Erläut IA 644 BlgNR 26. GP 50). Mit der Erwähnung individueller Kostenanteile scheint der Gesetzgeber selbst seinem Leitbild zu widersprechen, insbesondere jährliche Fixbeträge ins Auge zu fassen. Allerdings lässt sich der scheinbare Widerspruch auflösen, wenn einerseits erkannt wird, dass die Kostenbeiträge der Dienstleister wie jeder Beitrag zu den Kosten selbstverständlich Anteil an der Kostentragung haben, und andererseits, dass im Lichte des Willkürverbotes verschiedene Kostenpflichtige, die offensichtlich und signifikant verschiedene Relationen zum Aufsichtsaufwand aufweisen, differenziert und in diesem Sinne individualisiert zur Kostentragung herangezogen werden müssen (vgl dazu auch die Begründung zur Verordnung BGBl II Nr 368/2020).
In der Tat spannt sich das potentielle Marktsegment der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen entsprechend dem technologischen Geschäftsgegenstand von kleinen Start-ups bis zu arrivierten, grenzüberschreitend tätigen Unternehmen der Finanztechnologie auf. Die Erwägung zu den individuellen Kostenanteilen soll deswegen erkennbar eine willkürliche Gleichbehandlung ohne Ansehung der konkreten Kostenpflichtigen und ihrer Diversität verhindern. In diesem Sinne behandelt auch §21a Abs3 FMA-KVO 2016 Dienstleister, die jährliche Bruttoentgelte in Höhe von 10 Mio. Euro erzielen, nicht gleich mit denjenigen, die nur 10 000 Euro erzielen. Vielmehr differenziert die Bestimmung 'einfach' und 'leicht handhabbar' (vgl VfSlg 16.641/2002) mittels einer Relation zu den Bruttoentgelten, nämlich aktuell 0,4 vH. Hierbei wird mit §21a Abs3 FMA KVO 2016 berücksichtigt, dass die Bruttoentgelte in unmittelbarer Relation zum Geschäftsvolumen, dieses wiederum in unmittelbarer Relation zum Potential der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung und dieses wiederum zum Aufsichtsaufwand steht (vgl Begründung zur Verordnung BGBl II Nr 368/2020). Dementsprechend ist es auch schlüssig, dass der Gesetzgeber mit Blick auf die Individualisierung der Kostenbeiträge eine Auskunftspflicht vorgesehen hat.
Der gesetzgeberische Wille, wie er bei widerspruchsfreiem Verständnis der Erläuternden Bemerkungen erkennbar wird, spricht deswegen für den in der FMA KVO 2016 gewählten Konkretisierungsansatz eines – mit der gebotenen Pauschalierung in Relation zur Geschäftsgröße und dem damit verbundenen Aufsichtsaufwand stehenden – Kostenbeitrages.
4.2.3. Würdigung der Bedenken am Maßstab des Regelungssystems von §28 FM GwG
Regelungssystematisch weicht die Kostenregelung für Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen gemäß §28 Abs6 FM-GwG von dem regelmäßigen Kostenberechnungsmodell ab, wie es auch für alle anderen Beaufsichtigten in den Abs2 bis 5 leg. cit. zugrunde gelegt wird.
§28 Abs2 bis 5 FM-GwG sieht für die übrigen Beaufsichtigten nach dem FM-GwG, die sog Verpflichteten, zu denen Kreditinstitute, EWR Kreditinstitute und EWR Finanzinstitute mit Zweigstellen in Österreich, Zahlungsinstitute, E-Geld-Institute, Versicherungsunternehmen, EWR- und Drittland-Versicherungsunternehmen mit Zweigstellen in Österreich, Wertpapierfirmen, Wertpapierdienstleistungsunternehmen, EWR-Wertpapierfirmen mit Zweigstellen in Österreich, Alternative Investmentfonds-Manager (AIFM), EWR- und Drittland-AIFM mit Zweigstellen, Verwaltungsgesellschaften, Kapitalanlagegesellschaften für Immobilien, Betriebliche Vorsorgekassen zählen, eine Zuweisung der Aufsichtskosten nach dem FM GwG zu ihrem jeweiligen Rechnungs- bzw Subrechnungskreis vor. Infolge dieser Kostenzuordnung ergibt sich für die weitere Kostenumlage alles weitere aus dem Kostenrecht des jeweiligen (Sub-) Rechnungskreises. Hier wird also dem regelmäßigen Kostenberechnungsmodell gefolgt.
Hiervon weicht §28 Abs6 FM-GwG signifikant ab, indem die Bestimmung (nur) für die Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen keine Zuweisung der Kosten ihrer Beaufsichtigung zu einem (Sub-) Rechnungskreis vornimmt und stattdessen einen im Verordnungswege zu konkretisierenden Kostenbeitrag vorsieht. Diese signifikante Einzelfallregelung für eine kleine Gruppe an Verpflichteten nach dem FM GwG, die vom Regelfall für alle anderen Verpflichteten abweicht, spricht dafür, dass hier, für die Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen kostenrechtlich bewusst vom regelmäßigen Kostenberechnungsmodell abgewichen werden soll.
Die Systematik des §28 Abs6 FMGwG weicht folglich erkennbar vom regelmäßigen Kostenberechnungsmodell ab, an dessen Maßstab das Bundesverwaltungsgericht die Bestimmung des §21a Abs3 FMA-KVO 2016 misst und in weiterer Folge zu seinen Bedenken kommt. Die insofern vorbildlose Regelung des §21a Abs3 FMA-KVO 2016 spiegelt hingegen den Sonderfall des §28 Abs6 FM-GwG im Regelungskontext.
4.2.4. Würdigung der Bedenken am teleologischen Maßstab
Um die Regelung des §28 Abs6 Satz 2 FM-GwG nach Sinn und Zweck würdigen zu können, ist sie mit ihrer Funktion in das allgemeine Kostenrecht einzuordnen. Wie schon zu §28 Abs6 Satz 1 FM-GwG ist sich vor Augen zu führen, dass das Kostenrecht einerseits unter Beachtung des Willkürverbotes einen tauglichen Anknüpfungspunkt für die Zuweisung der Kostentragungspflicht aufweisen muss; andererseits darf es aber auch einfache und leicht handhabbare Regelungen treffen und so eine am Ziel der Verwaltungsökonomie orientierte Gesetzesvollziehung ermöglichen (vgl VfSlg 16.641/2002). Der Aspekt der Verwaltungsökonomie ist im Kostenrecht umso wichtiger, als es kein Selbstzweck sein darf, Kosten derart aufwendig umzulegen, dass der Umlageaufwand selbst einen Großteil der umzulegenden Kosten ausmacht.
Der 'Kostenbeitrag' der Dienstleister gemäß §28 Abs6 Satz 2 FM-GwG stellt auf einfache und leicht handhabbare Weise ihre gebotene 'Kostenbeteiligung' sicher, nachdem sie durch ihre 'Beaufsichtigung durch die FMA im Rahmen [des FM GwG]' zweifelsfrei Aufwand verursachen (vgl Erläut IA 644 BlgNR 26. GP 50 zu den Zitaten). Eine Umlage des durch ihre Beaufsichtigung verursachten Kostenaufwandes allein auf sie – im Sinne des Bundesverwaltungsgerichts – ohne die buchhalterische Erfassung dieses Aufwandes in einem (Sub-) Rechnungskreis wäre hingegen zumindest nicht einfach und leicht handhabbar. Denn der fehlende (Sub-) Rechnungskreis müsste durch einen Hilfskostenträger, dem der Aufwand in der Buchhaltung zugewiesen wird, kompensiert werden. Damit würde mehr Aufwand anfallen, als wenn der Aufwand einem – ggf. neu einzurichtenden – Subrechnungskreis zugewiesen werden könnte, was zu entscheiden dem Gesetzgeber obliegt. Dem Kostenrecht kann unter dem Gebot der Verwaltungsökonomie jedoch nicht unterstellt werden, dass es sich bewusst gegen das Modell einer Abrechnung in (Sub-) Rechnungskreisen entscheidet, um dadurch eine entsprechend aufwändigere Erzielung derselben Wirkungen über einen Hilfskostenträger zu bezwecken.
Gleichwohl darf dem Gesetz nicht nur unterstellt werden, gleichsam die Kür einer einfachen und leicht handhabbaren Kostenregelung anzustreben, sondern in verfassungskonformer Auslegung muss das Gesetz auch als Pflicht sicherstellen, dass die Zuordnung der Kosten zu bestimmten Kostenpflichtigen eine unmittelbare Relation zu ihrer Beaufsichtigung bzw ihren von der Aufsicht umfassten Interessen aufweist (vgl VfSlg 16.641/2002). Die unmittelbare Relation zu den Dienstleistern in Bezug auf virtuelle Währungen, die einen Beitrag zur – nicht vollständigen – Deckung der Kosten leisten, liegt auf der Hand.
Aber auch zu allen übrigen Kostenpflichtigen, die gemäß §19 Abs2 Satz 2 FMABG die danach ungedeckten Restkosten tragen, besteht eine unmittelbare Relation. Auch für ungedeckte Kosten aus der Beaufsichtigung der drei Marktinfrastrukturen tragen die übrigen Kostenpflichtigen eine Auffangverantwortung gemäß §94 Abs2 BörseG 2018, §5 Abs3 ZGVG und §11 Abs2 ZvVG. Diesen Bestimmungen liegt der Sinn zugrunde, dass funktionierende Marktinfrastrukturen, für deren Funktionsfähigkeit die Aufsicht Sorge zu tragen hat, für alle Teilnehmer am Finanzplatz Österreich bedeutsam sind (vgl ErlRV 1661 BlgNR 25. GP 16). Kein Finanzmarktteilnehmer kommt ohne börslichen Wertpapierhandel aus und börslicher Wertpapierhandel bedarf der Marktinfrastrukturen. Nachdem das System der Kostenbeiträge von Marktinfrastrukturen mit dem der Kostenbeiträge von Dienstleistern in Bezug auf virtuelle Währungen durchaus vergleichbar ist, wie die zuvor bereits aufgezeigten Parallelen veranschaulicht haben, lässt sich für §28 Abs6 Satz 2 FM-GwG ein vergleichbarer Sinn herleiten (vgl Begründung zur Verordnung BGBl II Nr 368/2020: 'Parallelen, wie sie zum Beispiel auch einen Marktinfrastrukur zu den Kosten ihrer Beaufsichtigung leistet').
Der Geldkreislauf über virtuelle Währungen, in dem die Dienstleister in Bezug auf diese virtuellen Währungen maßgebliche Intermediäre sind, stellt vergleichbare Funktionen wie der herkömmliche Geldkreislauf bereit. Wesensimmanent kann weder der Finanzmarkt als Ganzes noch einer seiner Teilnehmer auf die Funktionen des Geldkreislaufes verzichten.
Somit muss technologieneutral anerkannt werden, dass auch der Geldkreislauf der virtuellen Währungen und in ihm als wesentliche Intermediäre die Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen eine wesentliche Funktion für alle Finanzmarktteilnehmer haben. Aber selbst für diejenigen Finanzmarktteilnehmer, die ihr Geschäftsmodell bewusst unter Ausschluss virtueller Währungen ausgestalten, ist ein sauberer Finanzmarkt aus den Gesichtspunkten des Reputationsrisikos für den und des Verbrauchervertrauens in den gesamten Finanzmarkt essentiell. Ob Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung im herkömmlichen Geldkreislauf oder in dem ihm gleichgestellten Kreislauf der virtuellen Währungen betrieben wird, ist eine unwesentliche Detailfrage. Damit ist eine unmittelbare Relation zwischen der Aufsicht über Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsprävention bei Dienstleistern in Bezug auf virtuelle Währungen nach dem FM GwG und allen anderen Kostenpflichtigen hergestellt.
Neben dieser qualitativ hergestellten Relation ist hinsichtlich der quantitativ zu würdigenden Relation zu beachten, dass in einer einfachen, leicht handhabbaren und damit letztlich pauschalierenden Herangehensweise zumindest nur ein geringer Teil der Kosten von den sonstigen Kostenpflichtigen zu tragen sein darf. Denn sie profitieren wesentlich geringer von der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen als diese selbst. Hieraus ergibt sich, dass der Kostenbeitrag der Dienstleister einerseits nicht zu gering sein darf, so dass eine ungerechtfertigt hohe Kostenlast bei allen anderen Kostenpflichtigen verbleibt, andererseits aber auch nicht zu hoch sein darf, so dass eine kostenrechtlich unzulässige Überdeckung verbleibt.
Vor diesem Hintergrund nahm sich die FMA bei Erlass der Verordnung BGBl II Nr 368/2020 vor, den Bemessungsfaktor i. H. v. 1 vH der Bruttoumsätze aus Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen nach den ersten Vollzugserfahrungen zu evaluieren (vgl Begründung zur Verordnung BGBl II Nr 368/2020). Dementsprechend wurde der Bemessungsfaktor mit der Verordnung BGBl II Nr 408/2021 auf 0,4 vH herabgesetzt. Dabei wurde umfangreich die Entwicklung der Aufsichtskosten und der Kostenbemessungsgrundlagen zugrunde gelegt, um explizit sowohl eine wesentliche Über- als auch Unterdeckung zu vermeiden (vgl Begründung zur Verordnung BGBl II Nr 408/2021). Dieser Schritt folgt somit dem Gebot der an unmittelbaren Relationen zum Aufsichtsaufwand orientierten Kostenverteilung und illustriert gerade keine willkürliche Taxierung des Kostenbeitrages. Dabei kann berücksichtigt werden, dass im ersten Jahr der neuen Beaufsichtigung die Anlauf- und Aufbaukosten höher als im fortlaufenden Aufsichtsbetrieb waren.
Die Kostenregelung des §21a Abs3 FMA-KVO 2016 wahrt in Konkretisierung von §28 Abs6 Satz 2 FM GwG folglich sowohl qualitativ als auch quantitativ die erforderliche unmittelbare Relation sowohl zu den Dienstleistern in Bezug auf virtuelle Währungen als auch zu den sonstigen Kostenpflichtigen. Damit entspricht dieses Kostensystem sowohl dem Sinn und Zweck des kostenrechtlichen Rahmens gemäß §28 Abs6 Satz 2 FM GwG als auch des übergeordneten Verfassungsrahmens in Gestalt des Willkürverbotes."
5. Die Partei des Verfahrens vor dem antragstellenden Gericht erstattete als beteiligte Partei (im Wesentlichen idente) Äußerungen zu V45/2024 und V46/2024, in denen sie sich den Bedenken des antragstellenden Gerichtes anschließt.
IV. Erwägungen
Der Verfassungsgerichtshof hat über die in sinngemäßer Anwendung der §§187 und 404 ZPO iVm §35 Abs1 VfGG zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Anträge erwogen:
1. Zur Zulässigkeit der Anträge
1.1. Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iSd Art139 Abs1 Z1 B VG nur dann wegen Fehlens der Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die – angefochtene – generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (vgl etwa VfSlg 10.640/1985, 12.189/1989, 15.237/1998, 16.245/2001 und 16.927/2003).
1.2. Die Grenzen der Aufhebung müssen auch in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren so gezogen werden, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle in untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden (VfSlg 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003).
Dieser Grundposition folgend hat der Verfassungsgerichtshof die Rechtsauffassung entwickelt, dass im Gesetzesprüfungsverfahren der Anfechtungsumfang der in Prüfung gezogenen Norm bei sonstiger Unzulässigkeit des Prüfungsantrages nicht zu eng gewählt werden darf (vgl VfSlg 16.212/2001, 16.365/2001, 18.142/2007, 19.496/2011, 20.154/2017). Der Antragsteller hat all jene Normen anzufechten, welche für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bilden. Es ist dann Sache des Verfassungsgerichtshofes, darüber zu befinden, auf welche Weise eine solche Verfassungswidrigkeit – sollte der Verfassungsgerichtshof die Auffassung des Antragstellers teilen – beseitigt werden kann (VfSlg 16.756/2002, 19.496/2011, 19.684/2012, 19.903/2014; VfGH 10.3.2015, G201/2014).
Unzulässig ist der Antrag etwa dann, wenn der im Falle der Aufhebung im begehrten Umfang verbleibende Teil einer Gesetzesstelle als sprachlich unverständlicher Torso inhaltsleer und unanwendbar wäre (VfSlg 16.279/2001, 19.413/2011; VfGH 19.6.2015, G211/2014; 7.10.2015, G444/2015; VfSlg 20.082/2016), der Umfang der zur Aufhebung beantragten Bestimmungen so abgesteckt ist, dass die angenommene Verfassungswidrigkeit durch die Aufhebung gar nicht beseitigt würde (vgl zB VfSlg 18.891/2009, 19.933/2014), oder durch die Aufhebung bloßer Teile einer Gesetzesvorschrift dieser ein völlig veränderter, dem Gesetzgeber überhaupt nicht mehr zusinnbarer Inhalt gegeben würde (VfSlg 18.839/2009, 19.841/2014, 19.972/2015, 20.102/2016).
Unter dem Aspekt einer nicht trennbaren Einheit in Prüfung zu ziehender Vorschriften ergibt sich ferner, dass ein Prozesshindernis auch dann vorliegt, wenn es auf Grund der Bindung an den gestellten Antrag zu einer in der Weise isolierten Aufhebung einer Bestimmung käme, dass Schwierigkeiten bezüglich der Anwendbarkeit der im Rechtsbestand verbleibenden Vorschriften entstünden, und zwar in der Weise, dass der Wegfall der angefochtenen (Teile einer) Bestimmung den verbleibenden Rest unverständlich oder auch unanwendbar werden ließe. Letzteres liegt dann vor, wenn nicht mehr mit Bestimmtheit beurteilt werden könnte, ob ein der verbliebenen Vorschrift zu unterstellender Fall vorliegt (VfSlg 16.869/2003 mwN).
1.3. Das antragstellende Gericht begehrt in seinen Anträgen die Aufhebung von §21a Abs3 FMA-KVO 2016, in eventu von §21a Abs2 und 3 FMA-KVO 2016, BGBl II 419/2015, idF BGBl II 408/2021. Das antragstellende Gericht bringt vor, dass es die angefochtenen Bestimmungen in den den Anträgen zugrunde liegenden Verfahren anzuwenden habe.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in den Anlassverfahren die Berechnung der Kostenbeiträge und Vorauszahlungen, die von der Partei des Verfahrens vor dem antragstellenden Gericht für die FMA-Geschäftsjahre 2021, 2022 und 2023 für die Aufsichtstätigkeit der FMA zu leisten sind, zu überprüfen. Die Partei des Verfahrens vor dem antragstellenden Gericht ist ein registrierter Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen gemäß §2 Z22 FM-GwG und somit Kostenpflichtiger gemäß §28 Abs6 FM-GwG (vgl §3 Abs1 Z5 FMA-KVO 2016). Die Berechnung der Kostenbeiträge dieser Kostenpflichtigen erfolgt nach §21a FMA KVO 2016. §21a Abs2 und 3 FMA-KVO 2016 ist aus diesem Grund in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht präjudiziell.
1.4. Mit seinen Hauptanträgen ficht das antragstellende Gericht jeweils §21a Abs3 FMAKVO 2016, BGBl II 419/2015, idF BGBl II 408/2021 an. Die Bedenken des antragstellenden Gerichtes richten sich jedoch nicht nur gegen den gemäß §21a Abs3 FMA-KVO 2016 zur Ermittlung des Kostenbeitrages auf die Bemessungsgrundlage anzuwendenden Faktor 0,4 vH, sondern auch gegen die Tauglichkeit der Bemessungsgrundlage an sich, die in §21a Abs2 FMA KVO 2016 mit den Bruttoentgelten aus Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen festgesetzt wird. Dazu kommt, dass Abs2 und 3 des §21a FMA KVO 2016 vor dem Hintergrund der Bedenken in einem untrennbaren Zusammenhang stehen und daher gemeinsam angefochten werden müssen. Die Hauptanträge erweisen sich daher als zu eng gefasst. Die Eventualanträge auf Aufhebung von §21a Abs2 und 3 FMA KVO 2016 sind demgegenüber zulässig.
1.5. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die Kostenpflicht gemäß §21a FMA KVO 2016 betreffend die FMA-Geschäftsjahre 2021 und 2022 und darauf aufbauend über die Vorauszahlungen betreffend die FMAGeschäftsjahre 2022 und 2023 zu entscheiden. §21a FMA-KVO 2016 wurde durch BGBl II 368/2020 erlassen und trat am 30. September 2020 in Kraft. Der angefochtene §21a Abs3 FMA-KVO 2016 wurde mit BGBl II 408/2021 novelliert und trat mit 30. September 2021 in Kraft.
Für das FMA-Geschäftsjahr 2021 sind die Referenzdaten für das zweite Halbjahr 2020 und das erste Halbjahr 2021 die maßgebliche Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Kostenbeitrages (vgl §21a Abs2 FMA-KVO 2016). Die Kostenbeiträge der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen für das FMA Geschäftsjahr 2021 sind so rechtzeitig vorzuschreiben, dass sie bis zum 31. Dezember 2021 eingehoben und verrechnet werden können (vgl §21a Abs5 FMA-KVO 2016). Dieser Vorgabe entsprechend erließ die FMA die dem Verfahren V45/2024 zugrunde liegenden Mandatsbescheide vom 15. November 2021 nach dem Inkrafttreten des BGBl II 408/2021 am 30. September 2021. §21a FMA KVO 2016 idF BGBl II 408/2021 trat also zu einem Zeitpunkt in Kraft, zu dem die Änderungen für die Vorschreibung des Kostenbeitrages für das FMA Geschäftsjahr 2021 und die Vorauszahlung für das FMA-Geschäftsjahr 2022 bereits zu berücksichtigen waren.
Die dem Verfahren V46/2024 zugrunde liegenden Mandatsbescheide vom 15. November 2022 betreffen den Kostenbeitrag für das FMA-Geschäftsjahr 2022 und darauf aufbauend die Vorauszahlung für das FMA-Geschäftsjahr 2023, auf welche die angefochtenen Bestimmungen auf Grund des Beginns des FMA Geschäftsjahres 2022 am 1. Jänner 2022 idF BGBl II 408/2021 anzuwenden sind.
1.6. Da auch sonst keine Prozesshindernisse hervorgekommen sind, sind die zu V45/2024 und V46/2024 protokollierten Eventualanträge des Bundesverwaltungsgerichtes auf Aufhebung des §21a Abs2 und 3 FMA-KVO 2016, BGBl II 419/2015, idF BGBl II 408/2021 zulässig. Die Hauptanträge sind hingegen wegen des zu eng gewählten Anfechtungsumfanges unzulässig.
2. In der Sache
Der Verfassungsgerichtshof hat sich in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit einer Verordnung gemäß Art139 B VG auf die Erörterung der geltend gemachten Bedenken zu beschränken (vgl VfSlg 11.580/1987, 14.044/1995, 16.674/2002). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Bestimmung aus den im Antrag dargelegten Gründen gesetzwidrig ist (VfSlg 15.644/1999, 17.222/2004).
Die Anträge sind nicht begründet.
2.1. Das Bundesverwaltungsgericht begründet seine Bedenken hinsichtlich der Gesetzmäßigkeit von §21a Abs2 und 3 FMA-KVO 2016 im Wesentlichen damit, dass §28 Abs6 erster Satz FM-GwG für die Kostenvorschreibung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen ein Verfahren unter Anwendung der Verhältniszahlen gemäß §19 Abs2 zweiter Satz FMABG vorsehe. §21a FMAKVO 2016 entspreche nicht diesem in §19 Abs2 FMABG vorgesehenen Verfahren. Der Spielraum bei der Festsetzung der Kostenanteile im Regulierungsbereich sei weit; die Grenze bestehe im Verbot der Willkür. §21a FMA-KVO 2016 verletze das Legalitätsprinzip, indem die Vorgaben des Kostenberechnungsmodelles gemäß §19 Abs2 zweiter Satz FMABG nicht berücksichtigt würden; stattdessen stelle §19 Abs2 zweiter Satz FMABG auf die Bruttoentgelte der Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen ab und lege einen Prozentsatz davon als Höhe für den Kostenanteil fest. Weiters entferne sich die in §21a FMA-KVO 2016 gewählte Variante vom Verursacherprinzip und überschreite dadurch die Grenze des Willkürverbotes, indem die Festlegung der Kostenanteile keine Bezugnahme auf den tatsächlichen Beaufsichtigungsaufwand der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen enthalte. Ferner habe der Verordnungsgeber seiner Verpflichtung zur umfassenden und objektiv nachvollziehbaren Ermittlung des Vorliegens der vom Gesetz geforderten Voraussetzungen und Umstände, unter denen die Erlassung einer Verordnung zulässig sei, nicht entsprochen. Dadurch entferne sich §21a FMA-KVO 2016 vom Sachlichkeitsgebot und vom Kostendeckungsprinzip.
2.2. Die FMA tritt den Bedenken des Bundesverwaltungsgerichtes entgegen: §28 Abs6 erster Satz FM-GwG qualifiziere lediglich die Kosten aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen als nicht direkt einem Rechnungskreis zuordenbare Kosten gemäß §19 Abs2 zweiter Satz FMABG. Der Verweis bewirke nicht, dass diese Kosten gemäß §19 Abs2 FMABG ermittelt werden müssten. Diese Auslegung werde durch den in den Materialien erkennbaren gesetzgeberischen Willen, demzufolge auch ein pauschalierter Kostenersatz möglich sei, gestützt. Aus dem Regelungssystem des §28 FMGwG ergebe sich, dass die Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen bewusst nicht den Rechnungskreisen zugeordnet worden seien. Bei einer Kostenaufteilung gemäß §19 Abs2 FMABG – im Sinne der Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes – trügen außerdem alle Beaufsichtigten mit Ausnahme der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen selbst die Kosten der Beaufsichtigung eben dieser Dienstleister. Eine solche nicht verursachergerechte Alimentierung des regulierten Gewerbes der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen sei willkürlich und entspreche nicht dem Sinn und Zweck einer kostenrechtlichen Regelung. Bei einem verfassungskonformen Verständnis von §28 Abs6 FM-GwG erweise sich §21a Abs3 FMA-KVO 2016 als gesetzeskonform.
Den Bedenken des Bundesverwaltungsgerichtes, die Festsetzung eines pauschalierten Kostenbeitrages ohne Bezugnahme auf den tatsächlichen Behördenaufwand entspreche nicht der gesetzlichen Vorgabe, tritt die FMA mit Verweis auf §28 Abs6 zweiter Satz FM-GwG entgegen. Diese Bestimmung sehe keine Ersatzpflicht, sondern einen Kostenbeitrag als Ersatz für die Aufwendungen vor. Dieser Kostenbeitrag sei als Ersatz der Aufwendungen aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen zweckgewidmet. Das "Leitbild" des Gesetzgebers sei die Beteiligung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen an den Kosten der Aufsicht durch die FMA durch Festlegung eines Fixbetrages gewesen. Das Abgehen des Verordnungsgebers von der Festlegung eines Fixbetrages sei durch die Vielfältigkeit des Marktsegments begründet und verhindere eine willkürliche Gleichbehandlung von kleinen Start-ups und arrivierten, grenzüberschreitend tätigen Unternehmen. §21a Abs3 FMA-KVO 2016 sei eine einfache und leicht handhabbare Bestimmung, die durch das Abstellen auf die Bruttoentgelte der Dienstleister eine Relation zu deren Geschäftsvolumen, zum Potential der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung und zum Aufsichtsaufwand schaffe. Das Regelungssystem des §28 FM-GwG zeige auch, dass in Abs6 eine Einzelfallregelung geschaffen worden sei, die bewusst vom regelmäßigen Kostenrechnungsmodell abweiche. Bei einer teleologischen Betrachtung entspreche §21a Abs3 FM-KVO 2016 den gesetzlichen Anforderungen, weil eine Abrechnung der Kosten aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen nach dem System des §19 Abs2 FMABG ohne die buchhalterische Erfassung in einem (Sub-)Rechnungskreis im Lichte der Verwaltungsökonomie nicht zweckmäßig sei. Bei einer solchen Aufteilungsmethode mache der Umlageaufwand einen Großteil der umzulegenden Kosten aus. Der Umstand, dass die Kostenpflichtigen der Rechnungskreise für allfällige Fehlbeträge aus den Kostenbeiträgen der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen aufkommen müssten, sei insofern gerechtfertigt, als auch für diese eine unmittelbare Relation zu den Kosten bestehe. Der Geldkreislauf virtueller Währungen habe nämlich eine wesentliche Funktion für alle Finanzmarktteilnehmer und ein sauberer Finanzmarkt sei im Hinblick auf das Reputationsrisiko und das Verbrauchervertrauen essentiell. Der von den Kostenpflichtigen der Rechnungskreise zu deckende Fehlbetrag dürfe jedoch nur gering sein. Vor diesem Hintergrund habe die FMA den Bemessungsfaktor laufend angepasst.
2.3. Die Bedenken des Bundesverwaltungsgerichtes gegen §21a Abs2 und 3 FMA-KVO 2016 erweisen sich als unbegründet:
2.3.1. §21a FMA-KVO 2016 idF BGBl II 408/2021 beruht auf §28 Abs6 FM-GwG idF BGBl I 62/2019. Diese gesetzliche Regelung sieht vor, dass registrierte Dienstleister gemäß §32a Abs1 FM-GwG einen Kostenbeitrag als Ersatz für die Aufwendungen aus der Aufsicht zu leisten haben. Gemäß §28 Abs6 erster Satz FM-GwG sind die Kosten für die Beaufsichtigung der Dienstleister iSd §2 Z22 FM-GwG Kosten gemäß §19 Abs2 zweiter Satz FMABG. Die FMA hat mit Verordnung nähere Regelungen über die Kostenaufteilung und ihre Vorschreibung festzusetzen und hiebei insbesondere die Bemessungsgrundlagen der einzelnen Arten von Kostenvorschreibungen, wobei die Festsetzung von Pauschalbeträgen zulässig ist, und die Termine für die Kostenbescheide und die Fristen für die Zahlungen der Kostenpflichtigen zu regeln. §21a Abs3 FMA-KVO 2016 idF BGBl II 368/2020 sah in Folge vor, dass Kostenpflichtige gemäß §3 Abs1 Z5 FMA-KVO 2016 einen Betrag in Höhe von 1 vH der gemeldeten Bruttoentgelte aus Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen gemäß §2 Z22 lita bis e FM-GwG als pauschalierten Kostenbeitrag zu leisten hatten. Seit der Novellierung BGBl II 408/2021 ist ein Anteil von nur mehr 0,4 vH der gemeldeten Bruttoentgelte vorgesehen.
2.3.2. Der Verweis in §28 Abs6 erster Satz FM-GwG auf §19 Abs2 zweiter Satz FMABG ist (nur) dahingehend zu verstehen, dass die Kosten für die Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen nicht gemäß §19 Abs1 FMABG direkt einem Rechnungskreis zuordenbare Kosten sind. Eine darüber hinausgehende Bedeutung kann dem in §28 Abs6 FM-GwG enthaltenen Verweis nicht beigemessen werden. Die Prämisse der Bedenken des Bundesverwaltungsgerichtes, wonach die Kosten für die Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen nach dem in §19 Abs2 FMABG vorgesehenen Kostenaufteilungsmodell nach einer Verhältniszahl aliquot auf die in §19 Abs1 FMABG genannten Rechnungskreise aufzuteilen sind, ist daher im Ansatz verfehlt. Das folgt auch daraus, dass §28 Abs6 vierter Satz FM-GwG die verordnungsgebende Behörde ermächtigt, die Kostenvorschreibung mittels Pauschalbeträgen festzusetzen (vgl IA 664 BlgNR 26. GP, 50, zu §28 Abs1 und 6 FM-GwG: "In Frage kommt insbesondere ein pauschalierter Kostenersatz in Höhe eines in der FMA-Kostenverordnung festgelegten, jährlichen Fixbetrags."). Ein Kostenaufteilungsmodell außerhalb der Rechnungskreise des §19 Abs1 FMABG und ohne aliquote Aufteilung der Kosten nach einer gemäß §19 Abs2 FMABG ermittelten Verhältniszahl entspricht aus diesem Grund den Vorgaben des §28 Abs6 FM GwG.
2.3.3. §28 Abs6 FM-GwG verlangt nicht, dass die tatsächlichen Aufwendungen aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen ausschließlich und exakt durch die Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen zu tragen sind. Eine exakte Kostendeckung ohne Fehl- oder Überschussbeträge ist durch die vom Gesetz vorgeschlagene Festsetzung von Pauschalbeträgen faktisch auch kaum erreichbar. §28 Abs6 zweiter Satz FM-GwG spricht von einem "Kostenbeitrag", der von den registrierten Dienstleistern als "Ersatz der Aufwendungen aus der Aufsicht" zu leisten ist. Eine Verpflichtung der FMA, durch das von ihr gewählte Modell Kostenbeiträge in exakt der Höhe der tatsächlichen Aufwendungen einzuheben, ist darin nicht zu erkennen. Im Hinblick auf das gesetzlich verankerte Verursacherprinzip dürfen die von den Dienstleistern in Bezug auf virtuelle Währungen eingehobenen Kostenbeiträge allerdings die tatsächlichen Aufwendungen aus der Aufsicht nicht wesentlich übersteigen.
2.4. Das Abgehen vom aliquoten, Rechnungskreis basierten Kostenaufteilungsmodell des §19 Abs1 und 2 FMABG in §28 Abs6 FM-GwG für die Ermittlung der Kostenbeiträge der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen stellt eine sachlich gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung der Kostenpflichtigen dar.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes bindet der Gleichheitsgrundsatz des Art2 StGG und des Art7 B VG auch den Gesetzgeber (vgl etwa VfSlg 13.327/1993, 16.407/2001). Durch den Gleichheitsgrundsatz wird dem Gesetzgeber untersagt, unsachliche Differenzierungen zu schaffen oder schlechthin unsachliche Regelungen zu treffen (vgl zB VfSlg 20.359/2018, 16.649/2002).
Wie die FMA in ihrer Äußerung zutreffend darlegt, ist dem Gesetzgeber nicht entgegen zu treten, wenn er Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen nicht den Rechnungskreisen (vgl §19 Abs1 FMABG) zuordnet. Bei der Zuordnung zu diesen Rechnungskreisen trügen alle der Aufsicht der FMA unterworfenen Rechtsträger mit Ausnahme der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen die Kosten der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen. Die Bestimmung des §28 Abs6 FM-GwG begegnet daher unter diesem Gesichtspunkt keinen gleichheitsrechtlichen Bedenken.
2.5. Der Verfassungsgerichtshof teilt auch sonst nicht die vom Bundesverwaltungsgericht dargelegten Bedenken gegen §21a Abs2 und 3 FMA KVO 2016:
2.5.1. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis VfSlg 16.641/2002 ausgesprochen, dass es dem Gesetzgeber bei der Regelung der Kostentragung der durch die FMA Beaufsichtigten nicht verwehrt ist, einfache und leicht handhabbare Regelungen zu treffen und so eine am Ziel der Verwaltungsökonomie orientierte Gesetzesvollziehung zu ermöglichen. Der Anknüpfungspunkt der Kostentragung muss jedoch tauglich sein und darf zu keinen willkürlichen Belastungsergebnissen führen. Die Einziehung einer Höchstgrenze erachtete der Verfassungsgerichtshof nicht zwingend als verfassungsrechtlich erforderlich, sofern die Kosten der Aufsicht insgesamt – etwa durch das im FMABG gewählte System eines verbindlichen Finanzplans (§17 FMABG) und die Bindung an die verfassungsrechtlichen Effizienzkriterien der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit (Art126b Abs1 und 5 B VG) – limitiert sind.
2.5.2. Die in §21a Abs2 und 3 FMA-KVO 2016 gewählte Bemessungsgrundlage der gemeldeten Bruttoentgelte aus Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen stellt einen tauglichen Anknüpfungspunkt dar. Aus den Bruttoentgelten aus den Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen kann auf das Geschäftsvolumen der jeweiligen Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen geschlossen werden. All dies erweist sich als ein tauglicher Anknüpfungspunkt für das mögliche Risiko von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung in diesem Geschäftszweig, der von der FMA zu beaufsichtigen ist. Der Verfassungsgerichtshof kann daher nicht erkennen, dass das Abstellen auf die Bruttoentgelte in §21a Abs2 und 3 FMA-KVO 2016 außerhalb der Relation zum Aufsichtsaufwand der FMA steht (in vergleichbarer Weise ging der Verfassungsgerichtshof in VfSlg 16.641/2002 von einem Zusammenhang zwischen den Eigenmittelerfordernissen der kostenpflichtigen Bankinstitute, der Summe der Ausleihungen und in weiterer Folge den damit verbundenen Risiken und dem dadurch ausgelösten Aufsichtsaufwand aus).
Die Einbeziehung der Umsatzerlöse aus Geschäften mit Kunden mit Sitz im Ausland in die Bemessungsgrundlage ändert nichts an der Tauglichkeit, an sämtliche Bruttoentgelte der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen anzuknüpfen. Es ist nämlich die Aufgabe der FMA bei ihrer Aufsicht nach dem FMGwG, die Systeme und Verfahren der Dienstleiter auf die ordnungsgemäße Vorsorge vor Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu prüfen. Diese Prüfung ist im Fall von grenzüberschreitenden Geschäften erfahrungsgemäß aufwändiger (vgl etwa §25 Abs9 FM-GwG über die Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden); es ist nachvollziehbar, dass solche Geschäfte einem höheren Risiko der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung unterliegen können.
2.5.3. Der Verfassungsgerichtshof kann nicht erkennen, dass Kostenbeiträge in Höhe von 0,4 vH der Bemessungsgrundlage zu einer willkürlichen Belastung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen führen. Durch die Anknüpfung an die Bruttoentgelte aus Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen wird auf die am Markt faktisch vorhandenen Unterschiede der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen betreffend die Umsatzstärke und den Marktanteil Rücksicht genommen und werden willkürlich hohe Belastungen von vergleichsweise kleinen Marktteilnehmern – wie sie etwa bei der Vorschreibung von Fixbeträgen entstehen können – vermieden.
Gleichzeitig wirkte die FMA einer Überdeckung der Aufsichtskosten entgegen, indem sie den auf die Bemessungsgrundlage anzuwendenden Faktor (zunächst mit 1 vH, später mit 0,4 vH) an die tatsächlichen Aufwendungen aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen anpasste. Die FMA stellte dabei auf die gemeldeten Bruttoentgelte der Kostenpflichtigen und die Vollkostenbasis für die im Vorjahr benötigten Vollzeitäquivalente ab. Aus dem Verordnungsakt zu BGBl II 408/2021 geht hervor, dass der in §21a Abs3 FMA-KVO 2016 gewählte Faktor iHv 0,4 vH der Bruttoentgelte aus Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen an den tatsächlichen Aufwendungen aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen für das FMA-Geschäftsjahr 2021 orientiert ist. Diese Kosten betrugen – wie aus dem Verordnungsakt hervorgeht – für das FMA-Geschäftsjahr 2021 (ausgehend von 4,38 Vollzeitäquivalenten) € 773.000,–. Der in §21a Abs3 FMA-KVO 2016 ursprünglich gewählte Faktor iHv 1 vH entsprach nach den Angaben im Verordnungsakt der FMA ebenso den – in diesem Jahr wegen der erstmaligen Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen höheren – tatsächlichen Kosten für die Aufsicht. Der Kostenbemessungsfaktor ist – wie sich auch aus dem Verordnungsakt ergibt – Gegenstand laufender Evaluierungen der FMA.
Es wird – wie bereits zu §28 Abs6 FM-GwG ausgeführt (vgl Punkt 2.3.3.) – nicht verlangt, dass der Verordnungsgeber eine exakte Deckung der Aufsichtskosten ohne jegliche Fehl- oder Überschussbeträge festlegt. Der Verordnungsgeber hat dementsprechend bei der Festsetzung der Kostenbeiträge einen Spielraum; zu beachten ist dabei nur, dass die von den Dienstleistern in Bezug auf virtuelle Währungen zu tragenden Kosten nicht außer Verhältnis zum Aufwand der FMA für die Aufsicht über diese Dienstleister stehen.
2.5.4. Eine unangemessene Belastung ist auch anhand der der Partei des Anlassverfahrens vor dem antragstellenden Bundesverwaltungsgericht tatsächlich auferlegten Kostenbeiträge nicht ersichtlich. Es ist richtig, dass die Partei des Anlassverfahrens einen Großteil der Kosten für die Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen für die FMA-Geschäftsjahre 2021, 2022 und 2023 tragen muss. Die hohen Kostenbeiträge sind aber dem Umstand geschuldet, dass die Partei des Verfahrens vor dem antragstellenden Gericht die mit Abstand umsatzstärkste Dienstleisterin in Bezug auf virtuelle Währungen ist. Ihre Bruttoentgelte aus Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen machten – wie aus dem Verordnungsakt der FMA hervorgeht – beispielsweise im FMA-Geschäftsjahr 2021 über 98 Prozent der Bruttoentgelte aus Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen aller Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen aus. Vor diesem Hintergrund ist die überwiegende Kostentragung der Aufwendungen aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen durch die Partei des Verfahrens vor dem antragstellenden Gericht als angemessen anzusehen.
2.5.5. Die Einziehung einer Höchstgrenze für die Kostenbeiträge der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen ist verfassungsrechtlich nicht zwingend erforderlich, weil die Kosten für die Beaufsichtigung insgesamt – durch §17 FMABG iVm Art126b Abs1 und 5 BVG – limitiert sind (vgl dazu VfSlg 16.641/2022). Zwar unterscheidet sich das in §21a Abs2 und 3 FMA-KVO 2016 gewählte Kostenaufteilungsmodell von der in §19 FMABG vorgesehenen Kostentragung insofern, als §19 FMABG die tatsächlichen Kosten der FMA ("Nettogesamtkosten") als Ausgangsgröße heranzieht und diese in Folge anhand der Verhältniszahl gemäß §19 Abs2 FMABG auf die Kostenpflichtigen in den jeweiligen Rechnungskreisen aufteilt (vgl VwGH 29.4.2014, 2013/17/0669), während §21a FMA-KVO 2016 nicht auf die tatsächlichen Aufsichtskosten abstellt. Aus den Verordnungsakten zu BGBl II 368/2020 und BGBl II 408/2021 ergibt sich jedoch, dass die verordnungsgebende Behörde den Faktor in §21a Abs3 FMA-KVO 2016 im Hinblick auf die tatsächlichen Aufwendungen aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen gewählt hat.
Eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zu den anderen durch die FMA beaufsichtigten Kostenpflichtigen besteht im Absehen von einer Höchstgrenze nicht. Die verordnungsgebende Behörde hat die tatsächlichen Gegebenheiten im Sektor der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen berücksichtigt und darauf aufbauend ein Kostenaufteilungsmodell geschaffen, das die Deckung der Aufwendungen aus der Beaufsichtigung der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen auch dann sicherstellt, wenn einer dieser Dienstleister einen Großteil der Bruttoentgelte generiert.
2.6. Die vom Bundesverwaltungsgericht angeführte Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 29. November 2022, V184/2022 (welche im Wesentlichen auf VfSlg 20.309/2019 verweist), betrifft die Frage, ob sich eine verordnungserlassende Behörde auf die ausbleibenden Meldungen eines Kostenpflichtigen, die dazu geführt haben, dass sich die Verordnung auf falsche Zahlen stützt, berufen kann, wenn die Richtigkeit der ermittelten Werte angezweifelt wird. Das ist nur zulässig, wenn die gesetzliche Bestimmung, auf der die Verordnung basiert, ausdrücklich anordnet, dass die Behörde bei der Verordnungserlassung auf Daten, die auf Grund solcher Meldungen erstellt wurden, zurückgreifen darf. Die vom Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang geäußerten Bedenken sind insofern unbegründet, als sich eine übertragbare Frage betreffend ausbleibende Meldungen der Kostenpflichtigen in Bezug auf §21a Abs2 und 3 FMA-KVO 2016 iVm §28 Abs6 FM-GwG hier nicht stellt.
V. Ergebnis
1. Die (bloße) Anfechtung des §21a Abs3 FMA-KVO 2016 idF BGBl II 408/2021 ist unzulässig. Die Hauptanträge sind daher zurückzuweisen.
2. Die ob der Gesetzmäßigkeit des §21a Abs2 und 3 FMA-KVO 2016 idF BGBl II 408/2021 erhobenen Bedenken treffen nicht zu. Die Eventualanträge sind daher abzuweisen.
3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
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